Основы предпринимательского права

организации не могут нести полной нравственной ответственности за ход дел в предприятии. Правда, положение кредитора представляется при ограничении ответственности тем худшим, чем меньше размеры ответственности участников предприятия. Но это компенсируется тем, что процесс обособления каждого предприятия, по необходимости связанный с усилением отчетности, принимающей более или менее публичный характер, дает возможность заинтересованным сферам следить за ходом дел гораздо более внимательно и с большим успехом, нежели за отдельным лицом. К тому же оборот создает и новые средства для ориентировки в вопросах кредитоспособности: таков институт справочных бюро о кредитоспособности, явление совершенно новое и имеющее огромное значение для делового оборота. Нельзя отрицать того, что ограничение ответственности предпринимателей имеет и свои неудобства. Но ведь каждое усовершенствование имеет свою оборотную сторону; распространение трамваев, несомненно, плохо отразилось на функционировании телефонов, распространение автомобилей портит воздух на улицах, вообще увеличивает опасность передвижения по ним. Все это неприятно, надо стремиться к уменьшению зла, но нельзя же из-за этого отказываться от более совершенных способов передвижения. Поэтому нельзя согласиться с мнением проф. Петражицкого, что, как предприниматель, акционер является каким-то монстром, так как он несет лишь ограниченную ответственность. Проф. Петражицкий замечает, что ведь и облигационер, приобретающий облигации предприятия, рискует, в случае его несостоятельности, ничего не получить. Но с юридической точки зрения тут огромная разница. Если облигационер ничего не получает по облигации, то это обозначает несостоятельность компании, невыполнение ею принятых на себя по отношению к облигационеру обязательств. Если же акционер ничего не получает, то ни того, ни другого нет налицо. Поэтому риск принимает на себя лишь акционер, облигационер должен получить обратно весь капитал, в противном случае он является жертвой акционера, не выполнившего по отношению к нему принятых им на себя обязательств. Конечно, экономист вправе не усматривать здесь существенной разницы. Если редки случаи, когда акционер теряет свою долю участия в предприятии, то с хозяйственной точки зрения нет значительного различия в положении акционера и облигационера. И этот вывод как будто подтверждается дальнейшими рассуждениями о том, что, если облигационер не имеет

75

права на участие в управлении, то обыкновенно акционер факти- чески никакого участия в управлении не принимает. Типичный образец таких рассуждений представляет одна из новейших немецких работ на эту тему, именно работа Визера. Не только мелкие, но и средние акционеры, говорит он1, остаются, подобно кредиторам, чуждыми предприятию, в котором они участвуют. Следовательно, в крупных акционерных компаниях в действительности нет настоящих предпринимателей. Исключение составляют только те крупные акционерные компании и союзы предпринимателей, в которых проявляется личное влияние крупных руководителей.

Эти рассуждения вполне понятны в устах экономиста, который подходит к рассмотрению институтов с точки зрения их экономи- ческого существа и не интересуется их юридическим существом, который рассматривает под одним углом зрения явления аналогич- ные или друг другу близкие и потому слабо различает и порой даже смешивает явления, с формальной стороны весьма различные. Понятна также и философская точка зрения, интересующаяся общими задачами народного хозяйства, общими стимулами, возбуждающими человеческую деятельность в сфере народного хозяйства, и потому смешивающая институты, которые преследуют одни и те же задачи. Несомненно, такая точка зрения приносит свою долю пользы для более широкого понимания экономических и юридических отношений. Но истинная природа института может быть понята лишь в том случае, если мы внимательно отнесемся не только к экономи- ческим его задачам, но и к тем средствам, коими задачи эти достигаются. К сожалению, узкоэкономическая точка зрения часто является господствующей при рассмотрении правовых отношений. Этим обусловливаются серьезные ошибки. Именно этой методологической ошибкой обусловливается отрицание многими ответственности, как характерного момента предпринимательства.

Так, Визер относится довольно отрицательно к мнению, что прибыль предпринимателя в значительной мере обусловливается риском, который он несет в качестве такового. Как и многие другие исследователи, он исходит при этом из того положения, которое ярче других, как мы видели, формулировал проф. Петражицкий2, что в случае гибели предприятия и облигационер (как и вообще

1 Theorie der gesellsch. Wirtschaft.

2 Grundriss. Ò. I. Ñ. 374.

76

кредитор) может ничего не получить и что вообще не следует преувеличивать момента риска в предпринимательском строе. С известной неопределенностью в будущем должно, говорит Визер, счи- таться каждое и простейшее натуральное хозяйство, как только оно приступает к заготовкам, рассчитанным на потребление в будущем. Этот риск становится еще значительнее для тех, кто принимает уча- стие в разветвленном денежном хозяйстве, так как здесь все рассчи- тывается на одну какую-либо отрасль производства. Но, полагает автор, все это не имеет особого значения. Важно то, что в общем риск этот не так уже велик, так как в громадном большинстве слу- чаев условия, при которых организуются предприятия, представляют все шансы на успех, число случаев неудач в общем незначительно. В риске принимает участие громадное количество лиц и помимо предпринимателя. Рискует и кредитор, рискуют и рабочие, рискуют даже в первой линии, так как они страдают больше всего, когда предприниматель вследствие дурного хода дел вынужден сократить свои обороты.

Отвергая значение ответственности, как критерия для различе- ния институтов, и предлагая со своей стороны заменить его убытком, который несет фактически каждый заинтересованный в предприятии в случае неудачи, Визер стирает грань между фактическим убытком, который может быть даже и результатом рефлекторного действия права, и тем убытком, который является результатом ответственности, принимаемой на себя предпринимателем по отношению к третьим лицам. Конечно, фактически одинаково тяжело, от чего бы ни потерпеть ущерб, от того ли, что разорилось предприятие, в котором лицо состояло на службе, бывшей единственным источником существования, от того ли, что предприниматель разорился и не выполнил по отношению к кредитору принятых им на себя обязательств, или же от того, что лицо легкомысленно приняло на себя ответственность за успех предприятия, обязавшись его риск отстранить от всех других. Но тождество последствий разорения не устраняет глубоких различий, хотя они и не проявляются в экономических эффектах разорения, естественно, всегда одинаковых, какова бы ни была его причина. Предприятие, функционируя, вступает с целым рядом лиц в договорные отношения, принципиально между собой различные. В силу этих отношений предприниматель принимает на себя разного рода обязательства. Могут быть случаи, как справедливо указывает Визер, когда предприниматель, даже вы-

77

полнив все свои обязательства по отношению к контрагенту, тем не менее наносит ему вред, таков, например, случай невозобновления с приказчиком договора. Но можно ли поэтому говорить, что служащий, как и предприниматель, несет на себе риск предприятия? Его судьба связана часто с судьбой предприятия, но это не имеет ничего общего с тем риском, который является результатом принимаемых нами на себя по отношению к третьим лицам обязательств. Надо признать, что юристы сравнительно редко смешивают убытки, причиненные хотя бы в связи с изменением в судьбе предприятия, но без какого-либо нарушения обязательств, с теми убытками, которые наносятся третьим лицам невозможностью для предприятия выполнить принятые ими на себя обязательства. Но смешение убытков, которые терпят облигационеры, с убытками акционеров очень распространено. А между тем с точки зрения юридической в обоих случаях имеется одинаковая ошибка: экономический эффект смешивается с юридическими последствиями принятия на себя известных обязательств. Служащий, пострадавший оттого, что потерял место вследствие гибели предприятия, терпит экономические невыгоды известных событий, не имеющих для него никакого юридического значения. Облигационер, пострадавший вследствие гибели предприятия, несет экономические последствия неисполнения контрагентом принятых им на себя обязательств. Смешивать эти два случая значит не отличать хозяйственных явлений от правовых.

С другой стороны, акционер, пострадавший вследствие гибели акционерной компании, является жертвой известного сочетания условий деятельности и особенностей организации данного предприятия, но отнюдь не действий своих контрагентов, неисполнения кемто принятых им на себя по ведению данного предприятия обязательств. Конечно, в функциях облигационера, как и акционера, имеются общие моменты: тот и другой предоставляют предприятию средства и тем оказывают этому предприятию одинаковую услугу, дающую право на вознаграждение. Вознаграждение кредитора, как и облигационера, в одних предприятиях большее, в других меньшее, в зависимости от степени доверия к предприятию. Точно так же различен бывает и доход акционера, и здесь разница, пожалуй, даже большая, ибо, как бы ни конструировать в угоду новым течениям юридическую позицию акционера, его доход находится в полной зависимости от степени успешности дела. При значительной амплитуде колебаний в размерах доходов легко может статься,

78

что акционеры одних предприятий получат доход в размере, равном доходу облигационеров других предприятий. Мало того, в эпохи большей устойчивости народного хозяйства и особенно в тех его отраслях, где конъюнктура отличается большей определенностью, где техника дела и условия работы вполне сложились, разница в размерах доходов акционера и облигационера может стать весьма незначительной. Но это свидетельствует лишь о том, что те факторы, которые различно влияют на доходность акционеров и облигационеров, не могут рельефно проявиться в данных случаях. Ведь если риск предпринимателя влияет на доход акционера, то в предприятиях, где риск сведен до минимума, и вознаграждение за риск должно быть ничтожно, совершенно так, как ничтожна премия за страхование от пожара там, где риск пожара и размеры угрожающего убытка незначительны. В таких предприятиях акционеры и облигационеры находятся в условиях весьма схожих, и не только с точ- ки зрения получения дохода, но даже и с точки зрения интереса к предприятию у того и другого есть одинаковая уверенность, что он получил определенный доход, а потому нет особых импульсов вмешиваться в вопросы управления. И хотя один вправе вмешаться, а у другого нет к тому импульса, разница эта не имеет никакого практического значения; практически важно лишь то, что тот и другой получают более или менее одинаковый доход, и тот и другой остаются далекими от непосредственного управления делами.

В этих пределах нет различия между акционером и облигационером. Но так как каждый из них преследует и свои особые задачи, то, чтобы понять действительные особенности каждого, надо присмотреться к ним в такие моменты функционирования предприятия, когда выдвигаются вперед именно эти задачи. Если акционер получает специальное, особое вознаграждение как акционер, потому что он несет риск, связанный с предприятием, то его доход должен чрезвычайно значительно колебаться: наряду со случаями, когда акционеры получают значительный дивиденд, имеются предприятия, в которых акционеры несут большие потери. Между тем облигационеры совершенно не желают нести риск потери капитала. Поэтому предприятия, вновь возникающие и связанные со значи- тельным риском, не имеют никакой возможности выпускать облигационный капитал: облигационер, не рассчитывая на значительный доход, не желает нести значительный риск. За этот риск надо получить специальное вознаграждение. А так как облигационер этого

79

специального вознаграждения не получает, ибо доход по облигациям более или менее равен доходу, приносимому капиталом, даваемым взаймы, то естественно, что облигационер и не желает нести риск, который неизбежно связан с ведением каждого предприятия, судьба которого еще не в полной мере определилась. Отсюда необходимость организовывать новые предприятия, лишь с помощью акционерного, а не облигационного капитала. Совершенно очевидно, что за этот риск надо акционеру заплатить. Придавая, таким образом, принципиальное значение вопросу о доходах акционера, нельзя думать, однако, что анализ его размера может выяснить понятие предпринимательской прибыли в отличие от прибыли кредитора предприятия. К выяснению надо подойти путем анализа по существу, а не сопоставлением цифр, даже если бы они и не носили того случайного совершенно характера, который они имеют в труде проф. Петражицкого1.

Предпринимательская деятельность слагается из разных элементов, играющих различную роль в разных формах организаций. Участие предпринимателя достигает максимума, когда весь капитал предприятия внесен им самим и когда он несет весь труд по ведению дела. Но в этом случае доход, получаемый предпринимателем, представляет не только предпринимательскую прибыль, но и доход на капитал, и вознаграждение за труд. Стремясь к выяснению и более точному определению понятия предпринимателя, теоретики тщательно анализируют понятие предпринимательского дохода. Визер говорит, что чистая прибыль предпринимателя распадается на три категории: заработная плата предпринимателя (Unternehmerlohn), предпринимательский процент и предпринимательская прибыль. Предпринимательский заработок — это та часть чистого дохода, которую предприниматель насчитывает себе за свою предпринимательскую работу. Однако, поскольку предприниматель выполняет и исполнительные функции в качестве служащего, он должен из чистого дохода вычесть причитающееся за это вознаграждение. Далее предпринимательский процент — это процент на тот капитал, который предпринимателем внесен в предприятие. И, наконец, прибыль предпринимателя — это та часть дохода, которая остается предпринимателю за вычетом первых двух статей дохода. Только эта последняя часть прибыли является тем заработком, который входит в за-

1 Grundriss der Socialökon. Ò. I. Ñ. 373.

80

дачу исследования предпринимательской прибыли, так как плату за труд и за пользование капиталом получают и все другие, помимо предпринимателя.

Но такое противопоставление вознаграждения за труд предпринимателя той доле заработка, которую предприниматель полу- чает, во-первых, как исполнительный в предприятии элемент, а вовторых, как учредитель и как руководитель дела, возбуждает вопрос, в чем же заключаются особенности этого вознаграждения за труд. Точно так же неудовлетворительно выделение и второй категории предпринимательской прибыли в широком смысле этого слова, именно вознаграждения за капитал предпринимателя, вложенный им в дело. Такое вознаграждение, вполне законное, должно быть, однако, отнесено к издержкам производства и должно упла- чиваться предприятием за весь находящийся в его распоряжении капитал, безразлично, кем он передан в пользование предприятию. Поскольку же речь идет о специальном вознаграждении ввиду того, что только предприниматель рискует предприятием в случае его гибели, перед нами вознаграждение за риск, которому, однако, Визер склонен не придавать особого значения.

Все, что предприниматель получает не как предприниматель, а только потому, что он еще сочетает в себе и капиталиста или работника в предприятии (заменяющего приказчика, директора и т. д.), не имеет никакого отношения к предпринимательской прибыли в том специальном смысле, в каком она для нас только и может представлять интерес. Акционер, получающий доход как акционер, может его получать лишь в результате того именно положения, которое он, как таковой, занимает в хозяйственной жизни. Особенности этого положения нужно, очевидно, искать не в предоставлении предприятию своего капитала, наравне с его кредиторами, и не в исполнении тех или других услуг, что не давало бы оснований к его выделению из среды служебного элемента в предприятии, а в условиях предоставления капитала, связанных с особым риском, который и есть предпринимательский риск. И чем более значителен этот риск (а проф. Петражицкий именно и полагает, что риск весьма значителен, что он, в сущности, не оправдывается размерами среднего дохода акционера), тем больше оснований акционера противополагать облигационеру, как предпринимателя его кредитору.

Проф. Петражицкий выдвигает момент высокой оценки акционером хотя и редкого, но все же возможного для него значительно-

81

го дохода, как притягательную для капиталиста силу, заставляющую его довольствоваться в общем низким доходом в ожидании «большего выигрыша». Но при этом упускается из виду, что ведь элемент риска, и притом в весьма высокой степени, не есть особенность акционерного строя. Единоличный предприниматель может тоже направить свое предприятие по пути высокого риска. И если он предпочитает форму акционерной компании, то отнюдь не потому, что только она дает возможность рисковать, а потому, что риск его ограничен известными пределами, им заранее установленными. И именно в этом обстоятельстве одна из причин, что акционер может довольствоваться меньшим вознаграждением за тот предпринимательский риск, который он несет в качестве акционера.

Среди всех так или иначе прикосновенных к акционерной компании только акционер несет риск, только его доход тесно связан с ходом дела в предприятии, и он поэтому является предпринимателем, как это ни странно с точки зрения старого типа единоличного предпринимателя — хозяина, всем своим имуществом отвечающего по обязательствам предприятия и распоряжающегося всеми его делами. Было бы, конечно, совершенно неправильно отрицать громадную разницу в положении единоличного предпринимателя и акционера. Если хозяйственный строй не мог удовольствоваться простейшими формами единоличного предпринимателя или простого товарищества, если жизнь выработала столь сложную форму, как акционерная компания, то, очевидно, весьма сложные и не только хозяйственные факторы требовали привлечения к предпринимательским организациям совершенно иного типа участников и, соответственно этому, совершенно иной организации предприятия. Поэтому исследователь, останавливающийся на этом различии, склонен признавать неправильным отнесение тех и других к одной и той же группе факторов хозяйственной жизни. Исходя из мотивов деятельности полного товарища или единоличного предпринимателя, с одной стороны, и акционера — с другой, проф. Петражицкий отказывает акционерам в звании предпринимателя. Точно так же и те, кто обращает преимущественное внимание на внешние формы деятельности полного товарища или единоличного предпринимателя, с одной стороны, и акционера — с другой, останавливаются перед обнаруживающимся различием и так же отрицательно, как проф. Петражицкий, относятся к признанию акционеров предпринимателями. Так, напр., весьма наивно Пассов полагает, что только крупные ак-

82

ционеры являются предпринимателями, так как только они могут распоряжаться делами предприятия.

В ту же методологическую ошибку впал и другой ученый, очень видный экономист Гильфердинг, касаясь той роли, которую акционерный капитал играет в народном хозяйстве. В то время, как проф. Петражицкий полагает, что особенность акционеров в том и заклю- чается, что они не только не получают предпринимательского дохода, но даже получают менее, нежели кредиторы предприятия, Гильфердинг, наоборот, признает, что акционеры получают несколько больше, нежели кредиторы. По его мнению, хотя и кредиторы несут риск, но он несколько меньший, а потому и вознаграждение их должно быть несколько меньшее, нежели у акционеров. Автор даже признает, что до тех пор, пока акционерная компания не была господствующей формой, доход акционера включал и предпринимательскую прибыль1. Но все же он полагает, что доход акционера приближается к доходу кредитора, и не потому, что в среднем доход первого приближается к доходу второго. Нет, по мнению Гильфердинга, акционер просто и не претендует на большее вознаграждение, не чувствуя себя, очевидно, предпринимателем. И этот вывод обусловливается у Гильфердинга, как и у проф. Петражицкого, тем, что, отправляясь не от изучения особенностей акционерного строя, но от рассмотрения более общих задач, автор своим более широким обобщениям подчиняет выводы относительно акционерного строя. Задача Гильфердинга — выяснение особенностей современного хозяйственного строя. Он усматривает эти особенности в стремлении к устранению свободной конкуренции и в связи банков с промышленностью, чем и создается финансовый капитал2. Изу- чая роль капитала в современном хозяйстве, автор различает капитал промышленный, участвующий в процессе производства, и денежный, который хотя и может принимать участие в процессе производства, но лишь посредственно, т. е. переходя в качестве ссудного капитала от капиталиста к промышленнику. Как экономиста, автора интересуют эти две категории капитала. Юридически техни- ческая сторона вопроса всегда мало обращает на себя его внимание. Так, останавливаясь на вопросе о капиталах, периодически освобождающихся в промышленных предприятиях и поступающих в рас-

1 Die wirtschaftl. Bedeutung. Ñ. 119.

2 Das Finanzkapital. VII.

83

поряжение других предприятий уже не как основной капитал этих предприятий, а как капитал, на время ссужаемый капиталистами, Гильфердинг с экономической точки зрения освещает вкладную операцию в банках и дает ей глубокое хозяйственное обоснование. Но при этом его совершенно не интересует ни юридическая природа, ни техника этой операции. Точно так же в интересующем нас вопросе для автора не существует разнообразия предпринимательских форм, слагающихся из многообразия комбинаций капиталистического начала и начала трудового, что составляет характерную черту современного предпринимательского строя. Он знает (и это облег- чает ему его выводы) лишь две формы: единоличные предприятия (Einzelunternehmen) и акционерные компании. Особенность этой последней в том и заключается, что капиталист, состояние которого связано с задачами промышленного капитала, вместе с тем освобождается от функций промышленника-предпринимателя. Капитал, внесенный в акционерную компанию, получает, таким образом, функции денежного капитала. Автор, в сущности, отдает себе совершенно ясный отчет в том, что между функциями денежного капитала и капиталом акционерным весьма существенное различие, которое он сам и отмечает. Ссудный капитал приносит определенный процент, акционерный — колеблющийся доход и, как уже указано, в общем больший, нежели капитал ссудный; далее, акционерный капитал не возвращается, подобно ссудному, путем простого возврата должником кредитору, возврата, предусмотренного при самом возникновении долгового отношения1. Гильфердинг, однако, полагает, что это различие не имеет особого значения. Если акционер получает несколько больший доход, нежели кредитор, то просто потому, что предложение ссудного капитала на свободном рынке более значительно, нежели предложение капитала акционерного. А так как учредители обращаются к свободному рынку, то в результате и приходится платить акционерам за предоставленный ими компании капитал дороже, нежели кредитору. Это, однако, не только не объяснение теории Гильфердинга, но ее опровержение. Ведь оче- видно, что и помещаемый в акциях капитал, и помещаемый в облигациях (и вообще всякий ссудный капитал) — все это свободный капитал, ищущий наиболее выгодного помещения. Если капиталист требует большего вознаграждения за помещение своих сбережений

1 Das Finanzkapital. Ñ. 112.

84