Основы предпринимательского права

деленные инструкции было невозможно: отправляя корабль с товарами, подчас в отдаленные страны, нельзя предвидеть, какие осложнения могут оказаться на месте назначения. Поэтому часто приходилось ограничиваться указаниями более общего характера. Так намечалось не одно, а несколько мест, где можно было продать товары, или указывалось место, куда следовало раньше всего направиться с тем, что товары, которых не удалось бы там продать, можно было бы продать в другом месте, уже по усмотрению трактатора. Иногда лишь определялись известные порты, куда воспрещалось капитану отправляться1. Таким образом, совершенно очевидно, что позиция вкладчика в комменде была создана деловым оборотом, а отнюдь не стремлением капиталиста поместить свои капиталы в предприятие, не участвуя в его управлении, и точно так же не законом о ростовщичестве или запретом духовенству и дворянству заниматься торговлей. Наоборот, основу института составляло стремление использовать свой капитал, предназначавшийся самим капиталистом для предпринимательской деятельности в качестве именно предпринимательского капитала. Но в силу технических особенностей предприятия капиталист предпочитал предпринимательскую деятельность более спокойную, более отдаленную от непосредственного ведения дела. Причем, однако, он считал необходимым сохранить за собой достаточно влиятельное положение, которым, оче- видно, пользовался в пределах, казавшихся ему необходимыми и по личным его условиям для него возможными.

Вместе с тем совершенно естественно, что на этой форме предприятия развитие капиталистических ассоциаций не могло остановиться. Купцу удобно было передавать трактатору товар для продажи до тех пор, пока шла речь о таком товаре, которым он обычно торговал. Если же был необходим товар, который вкладчик должен был покупать специально для того, чтобы передать трактатору, товарная комменда переставала представлять для вкладчика существенные преимущества, почему и неизбежен был переход к денежной комменде. Такая форма комменды открывала возможность участия не только купцов, имеющих товары или умеющих их приобретать,

1 Silberschmidt. Die Commenda. С. 96. В источниках встречаются указания на самые разнообразные отношения между товарищем (или товарищами), отправлявшимися с кораблем в плавание, и его компаньонами, оставшимися в безопасности дома. Так, предусматривалась и возможность получения в пути инструкции. Ср.: Schaube. Handelsgesch. С. 154, 281.

35

можно бы привлекать и капиталистов, которые непосредственно вовсе не занимаются торговлей1. И действительно, не только аристократия, но даже и церковь принимает самое широкое участие в этих товариществах.

Развитие товарищеских отношений пошло и в другом направлении. Переход к денежной комменде облегчил самому трактатору возможность, помимо участия трудом, участвовать и в образовании капитала предприятия на тех же основаниях, на каких участвуют вкладчики. Таким образом, предпринимательский капитал составлялся из взносов вкладчиков и самого трактатора. Так, выделялся определенный капитал предприятия, который составлялся всеми уча- стниками предприятия. Отсюда уже совершился переход комменды денежной в морское товарищество, в котором товарищами-вклад- чиками являлись не только вкладчик в тесном смысле этого термина, но и сам трактатор, вносивший в дело труд и капитал.

Таким образом, эта форма товарищеского соединения возникла именно как форма соучастия предпринимателя в деле другого предпринимателя, при условии обеспечения соучастникам предпринимательской инициативы, предпринимательского влияния на дело. Степень использования права на участие в управлении зависела от личности соучастника. Тут могли быть сироты и вдовы, которые доверяли свои средства профессиональным предпринимателям, тут могли быть и фактически бывали и предприниматели, которые зорко следили за тем, как руководитель дела осуществлял предоставленные ему права. И неслучайно средневековая юриспруденция сближала отношения комменды с договором мандата2.

Дальнейший шаг по пути образования новых союзных форм с широким привлечением капиталистического элемента к предпринимательской деятельности наблюдается в так называемых морских товариществах. Громадное значение капиталистического элемента в этих товариществах проявляется во всей их структуре3. Òàê,

1 Конечно, эти обе формы комменды существовали одновременно. Мы встре- чаемся даже со случаями, когда то же лицо участвовало и деньгами, и товаром в предприятии. Schaube. Handelsgesch. С. 157, 182

2 Silberschmidt. Die Commenda. Ñ. 109.

3 История этой формы товарищеской организации мной изложена в специальной работе «Акционерн. комп.», с. 88, сл., в связи с вопросом об этом товариществе как предшественнике акционерных компаний. Спорность этого вопроса (достаточно указать, что такой первоклассный знаток памятников средневекового права,

36

размер капитала должен был быть определен при самом возникновении товарищества, он определялся размерами корабля, снаряжаемого товариществом в плавание, и этот размер должен был быть указан организатором дела при привлечении участников. Капитал, необходимый организатору дела (патрону), распадался на определенное равное количество долей, в зависимости от того, какое коли- чество участников патрон желал привлечь к предприятию, причем, однако, кумуляция в одних руках нескольких долей, по-видимому, не возбранялась, во всяком случае, впоследствии, в течение дальнейшего существования товарищества, это было не только возможно, но часто даже неизбежно. Таким образом, хотя имущество товарищества заключалось главным образом в корабле и его размерами определялись и размеры денежных взносов участников, это имущество определялось исключительно в денежной сумме. Оплатой принятой на себя доли участия в товарищеском капитале ограничивалась нормально ответственность участника по обязательствам товарищества. Обязательства дальнейших платежей либо имеют второстепенное значение1, либо вызываются более или менее исключительными обстоятельствами. Но и в таком случае обязанность дополнительных платежей смягчается целым рядом особых постановлений, имеющих целью устранить необходимость дополнительных взносов как в тех случаях, когда это оказывается затруднительным для участника, так и тогда, когда решение, повлекшее за собой необходимость дополнительных платежей, принято без ведома уча- стника. Это последнее обстоятельство представляется для нас особенно существенным; оно свидетельствует, что принципиально все участники морского товарищества имели право на участие в управлении. Фактически по самому характеру предприятия (торговля с более или менее отдаленными странами) патрон должен был сосре-

как Goldschmidt. Universalgesch. С. 299, относится к нему отрицательно) заставила остановиться подробно на анализе этой формы товарищества. Изучая в настоящее время лишь общий процесс эволюции типа предпринимателя, можно ограничиться рассмотрением структуры морских товариществ, поскольку в них намечалась иная позиция предпринимателя сравнительно с той, к которой мы привыкли в единолич- ном предприятии и полном товариществе.

1 Напомню, что, несмотря на то, что по германскому праву ответственность акционеров безусловно ограничена размерами оплаты акций, судебная практика, а засим и закон признавали акционерными компаниями свеклосахарные заводы, хотя акционеры и несли другие обязанности, довольно многочисленные, помимо оплаты акций.

37

доточить в своих руках значительную власть, так как многое по необходимости приходилось предпринимать без ведома и в отсутствие товарищей. Далее, по самому своему положению, патрон как инициатор дела, подобно учредителю в акционерной компании, пользовался значительным авторитетом. И все же многие вопросы обязательно подлежали обсуждению всех участников. Таковы вопросы увеличения размера основного капитала, плавания в нехристианские страны, исправления корабля, передачи командования им1. Собранию участников патрон обязан представить отчет о ходе дел в предприятии, и оно же утверждает распределение прибыли2.

Решения принимались по простому большинству голосов. И именно это обстоятельство имеет громадное значение с точки зрения истории товарищеских организаций. В настоящее время, когда мы успели уже привыкнуть к деятельности товарищеских организаций, в которых все решения принимаются по большинству голосов, трудно оценить в полной мере громадный перелом, который произошел в деловой практике при переходе к принципу господства большинства. Товарищеские отношения возникли и развились на почве обязательственного права. Организация семьи создала, правда, обстановку, в которой товарищеские организации могли легко возникать. Но засим они развивались независимо от начал семейного строя, проникаясь принципами обязательственного права. Товарищества римского права, перенесенные в средние века, оставались на почве обязательственных отношений с суверенитетом каждого из участников, связанных постольку, поскольку каждый, вступая в товарищество, сам себя связал. Воля большинства совершенно бессильна по отношению к нему: melior est conditio prohibentis. Таково было основное положение товарищеского управления и именно потому, что оно лежало в основе обязательственного права вообще.

Правила внутреннего управления морских товариществ, как они рисуются нам в Consulat de la mer, стоят на значительно иной точке зрения: перед нами не договорные отношения нескольких лиц, положивших, выражаясь образным языком нашего старого законодательства, «заедино торговать», а известная социальная организация, правда, еще в зародыше, однако с ясно выраженными чертами каждого социального организма — подчинения с одной стороны и господства с другой.

1 Consulat de la mer. Ãë. 173.

2 Consulat. Ãë. 195, 196.

38

Несмотря, однако, на решающее значение собрания участников, патрон — это не простой уполномоченный, действующий исключительно в пределах данных ему инструкций. В случае отсутствия товарищей он может и сам разрешать вопросы, вообще подлежащие обсуждению товарищей1. Все соглашения, в которые вступает патрон, обязательны для его товарищей, хотя бы они и были заклю- чены без их ведома. Consulat в полной мере сознает всю особенность такой постановки дела (совершенно так же, как и новизну ограни- ченной ответственности участников) и поэтому считает необходимым предупредить товарищей об опасностях такого положения2.

К этому необходимо еще добавить, что все отношения в этих товариществах концентрировались вокруг владения кораблем. Его приобретение, его постройка составляли начало предприятия, его гибель была его концом. Необходимость увеличить предположенные в начале размеры была основанием для увеличения товарищеского капитала, его порча — основанием для заключения займа. Понятие о товариществе в такой мере сливалось с представлением о корабле, что Consulat говорит о корабле, его обязательствах там, где, в сущности, необходимо говорить об обязательствах товарищества. Отсюда стремление многих юристов рассматривать эту форму предприятия с точки зрения общего имущества, в котором имеют право собственности все участники дела, и таким образом проводится аналогия с горнопромышленными товариществами Германии3. Нельзя, действительно, отрицать известную аналогию между этими явлениями. Уже в самом происхождении обеих форм были точки соприкосновения: известное имущество составляло основу предприятия и совместное владение основу участия в нем. Поэтому и участники в морском товариществе были по преимуществу лица, вообще занимавшиеся морской торговлей; и совершенно понятно, почему Consulat относится столь серьезно к вопросу об их участии в решении важнейших вопросов, ослабляя их ответственность за возможные убытки в случаях, когда решение принималось в условиях, исключавших возможность их личного участия в его обсуждении.

Необходимо, однако, признать, что при всей обеспеченности прав на участие в управлении положение капиталистов-участников

1 Gonsulat. Ãë. 194, 197

2 Ãë. 184.

3Goldschmidt. Universalgesch. Ñ. 219. Gierke. D. deutsche Genossensch. I.

Ñ.967.

39

было существенно иное, нежели положение товарищей в римском товариществе или даже в средневековом торговом доме с участием не только многочисленных родственников, но даже и посторонних лиц. Здесь бросаются в глаза две группы лиц с весьма различным положением. С одной стороны, организатор дела, как таковой, являющийся его главным руководителем. С другой стороны, вся масса участников с одинаковыми правами на участие в управлении, повидимому, независимо от размеров их участия в товарищеском капитале. Далее часть текущих дел по необходимости совершается без всякого участия товарищей и, наконец, решение всех вопросов по простому большинству голосов, причем нет указаний на то, чтобы присутствие всех или хотя бы большинства участников было необходимо. Следовательно, уже относительно этой старой формы товарищества можно с полным основанием задать тот вопрос, который в настоящее время тревожит юриспруденцию по отношению к современным более сложным товарищеским организациям: должно ли придавать серьезное значение участию всех участников в ведении дела и тем самым можно ли их признавать предпринимателями. Совершенно очевидно, что господствующая роль принадлежала патрону, инициатору предприятия. Несомненно, что остальные участники не были похожи на участников римского товарищества или на полных товарищей средневекового товарищества. Видоизменился тип товарищеской организации, распылилось участие в предприятии между многими лицами, положение каждого в отдельности стало менее влиятельным, необходимость концентрации в управлении создала необходимость предоставления немногим лицам всей полноты власти исполнительной и, следовательно, лишения ее всех остальных участников. Но, как и прежде, предпринимательский элемент остался сосредоточенным в руках тех, на средства и за страх которых организовывалось предприятие. Не имея возможности лич- но вести дело, они, тем не менее, оставляли за собой решающее слово, ибо на них по преимуществу падали выгодные и невыгодные последствия ведения дела. Это были, следовательно, предприниматели в смысле общепризнанного, как кажется, бесспорного определения понятия «предприниматель».

Характерной чертой видоизменений комменды было преобладающее влияние организатора дела, который непосредственно им руководил. Связанный необходимостью согласия своих товарищей, он тем не менее имел широкие полномочия и в случае нужды мог

40

обходиться без их содействия. Значительное количество товарищей, которые по своим личным условиям не могли принимать никакого участия в ведении дела, еще в большей степени укрепляли авторитет этих руководителей-организаторов дела. Очевидно, такое положение главного руководителя могло быть терпимо остальными уча- стниками и могло соответствовать интересам дела до тех пор, пока он был действительно главным лицом в предприятии. Для этого была необходима такая значительная его материальная заинтересованность в деле, которая сама по себе была бы достаточной гарантией внимательного к нему отношения. А это было возможно до тех пор, пока размеры предприятия были таковы, что взнос каждого участника мог иметь серьезное значение. Но для предприятий, требовавших столь значительных средств, что доля отдельного участника теряла в нем серьезное значение, преобладающая роль отдельных товарищей, как таковых, не имела уже достаточных оснований. Поэтому рядом с образованием товарищеских ассоциаций, в которых активно выступавшие товарищи привлекали к участию товарищей на более пассивное амплуа вкладчиков, принимавших участие лишь в общем направлении дела, необходимо было возникновение другой формы, в которой громада товарищей выступала как таковая, не заслоняемая волей отдельных привилегированных товарищей. Эта форма отнюдь не была позднейшей в хронологическом порядке, она вовсе не была результатом приспособления старой формы к новым жизненным отношениям. Здесь просто параллелизм явлений. В области экономического строя параллельно возникали и развивались и более крупные предприятия, и менее значительные, рассчитанные на короткий период времени и потому, естественно, теснее связанные с личностью данного предпринимателя, и другие, рассчитанные на более продолжительное существование на несколько поколений и потому более независимые от личности данных его руководителей и учредителей. И совершенно так же параллельно развивались и формы с преобладанием одной группы товарищей, и другие, с господством всей массы, как таковой. Это не значит, что масса действовала и управляла делом как совокупность индивидуумов. Процесс развития ассоциаций в том и заключался, что вырабатывалась такая форма совместной деятельности, при которой масса товарищей обращалась в то организованное целое, которое является необходимым условием работоспособности массы и дает возможность совмещать верховенство массы с широкой и интенсивной де-

41

ятельностью отдельных ее участников, И если в стране раньше возникают предприятия, требующие концентрации капиталов, превосходящей силы даже нескольких предпринимателей и участия зна- чительного количества лиц, то вполне естественно, что первою является более сложная форма товарищества со значительным числом участников, с организацией, сводящей к единству всю множественность ее составляющих участников, а более простая форма совместной деятельности одного главного руководителя с несколькими им привлеченными участниками возникает позже. Именно такие условия мы наблюдаем в Риме. Как уже замечено выше, там во главе хозяйственных единиц стояли единоличные предприниматели, достаточно богатые, достаточно хорошо обслуживаемые зависимым от них персоналом, чтобы не испытывать нужды в привлечении капиталистов в качестве товарищей-вкладчиков. В тех сравнительно редких случаях, когда единоличный предприниматель не хотел или не мог сам справиться с той или другой хозяйственной задачей, он приходил к соглашению с другими такими же, как он, предпринимателями, которые совместными усилиями преодолевали задачу. Но это были случаи сравнительно редкие и преходящие, для них не стоило создавать особые формы, общие принципы обязательственного права были достаточны для конструирования необходимых соглашений. Поэтому мнение Моммзена1, как и многих других, о громадном распространении в Риме товарищеских организаций представляется неправильным. Но, конечно, отнюдь не потому распространение их было не особенно значительно, что римляне не были способны к такого рода товарищеским организациям, что они были слишком большими индивидуалистами и не могли подчинять свою волю воле своих товарищей. Когда перед ними возникали более сложные задачи, они умели создавать весьма сложные товарищеские организации, таковы товарищества откупщиков. Как известно, откупа играли в древности весьма значительную роль. Слабость финансового управления создавала государству значительные трудности, когда осложнившиеся задачи управления требовали больших средств. Наиболее простым выходом была отдача государственных доходов в откуп. Частной инициативе предоставлялась сложная задача сбора с населения тех или иных повинностей. Конечно, трудная даже для государства, эта задача была совершенно непосильна

1 Rom. Gesch. I. Ñ. 862.

42

для отдельного предпринимателя. Он не мог к тому же представить достаточных гарантий исполнения своих обязательств. Отсюда система откупов в Греции, Египте, Риме1.

С течением времени сбор налога оказался не под силу даже и крупным римским капиталистам. Перед частным римским хозяйством встала трудная задача создания такой формы товарищества, которая давала бы возможность привлечения значительного коли- чества участников с тем, чтобы множественность не мешала единству их действий. И хотя ввиду простоты форм товарищеских организаций римский строй совершенно не был подготовлен к требованию новой формы, в которой участие обусловливалось внесением определенного капитала, где личный элемент отступал на второй план, где индивидуум уступал место организации, тем не менее задача эта оказалась совершенно по плечу римскому капиталисту-пред- принимателю. И это потому, что, хотя сложные товарищеские формы были ему незнакомы, но сложные хозяйственные предприятия были ему хорошо известны, приемы ведения крупного капиталистического хозяйства, проникнутого насквозь спекулятивными элементами, были им усвоены в совершенстве, таким образом, применение в этой области сложных форм товарищеских организаций не могло представлять особых затруднений2.

Знаменитые societates vectigalium publicanorum, бравшие на откуп государственные доходы, привлекли к себе, пожалуй, наиболь-

1 Историческая роль откупа в античном мире превосходно выясняется в интересной работе М. Ростовцева «История государственного откупа в Римской империи (от Августа до Диоклетиана)». Работа эта значительно более широкая, нежели это можно предположить, судя по заглавию книги. Поставив своей задачей выяснение исторического развития института, автор, правда, несколько сузил рамки догматического анализа явления, столь важного для отчетливого его понимания, но тем рельефнее выступает перед нами историческое значение этого явления.

2 Вышеуказанная работа профессора Ростовцева является ярким подтверждением мощи римского частного хозяйства. Посредством откупов получались государством доходы и в Греции, и в Египте, несомненно, что греческому влиянию обязаны своим возникновением римские откупа. И, тем не менее, в этой области деятельности нигде частное хозяйство не играло такой роли, как в Риме. Хотя в Египте мы почти не встречаем отдельных откупщиков, которые здесь всегда соединялись в товарищества (с. 23), тем не менее они не имели здесь самостоятельной деятельности, они были скорей зрители собирания подати, чем сами сборщики. В Риме центр тяжести был перенесен именно на деятельность товариществ откупщиков. Такова сила той частнохозяйственной инициативы, к содействию которой прибегло Римское государство.

43

шее внимание в литературе о товарищеских организациях. Число исследований, посвященных выяснению значения, роли и организации этих предприятий, положительно необозримо. Но и до сих пор пыл ученых, пробующих свои силы на изучении этого вопроса, нисколько не ослабевает. Обусловливается это не только тем, что хозяйственное значение этих товариществ, выполнявших государственные задачи, и юридическая структура, напоминающая наиболее сложные формы товариществ XVIII ст., представляются чрезвычайно интересными, но и тем, что недостаточность сведений, дошедших до нас, не дает возможности нарисовать сколько-нибудь точ- ную картину их деятельности. Каждый надеется в немногочисленных уцелевших памятниках былой славы организаций найти ключ к решению исторической загадки. Но препятствие на этом пути лежит в самом характере дошедших до нас сведений, в их отрывочности и случайности, что делает абсолютно невозможным в полной мере восстановить внутреннюю структуру этих организаций1. Оставляя в стороне все спорные вопросы происхождения и организации этих товариществ, мы ограничимся тем, что здесь является бесспорным.

Источники с несомненностью свидетельствуют, что в этих товариществах были три категории участников: во-первых, организаторы дела, во-вторых, группа товарищей, с которыми организаторы вступали в соглашение для ведения взятого откупа, в третьих — лица, которые предоставляли главным участникам капиталы, необходимые для ведения дела. Первые две категории, по-видимому, пользовались равными правами в управлении, на равных основани-

1 Более подробно на этом вопросе мне уже пришлось останавливаться при изучении истории возникновения акционерных компаний. Для этого вопроса структура societates vectigalium publicanorum в связи с вопросом о влиянии этой формы на возникновение аналогичных организаций в позднейшую эпоху представляет громадный интерес. И, тем не менее, пришлось отказаться от определенного ответа на вопрос об этой внутренней связи, равно как и о степени тождества их юридической структуры, ограничившись констатированием бесспорной аналогии как в юриди- ческой структуре, так и в хозяйственной их роли. В настоящем исследовании товарищества эти представляют значительно более ограниченный интерес, именно лишь с точки зрения выяснения разных типов предпринимателя. Детали внутренней структуры этих товариществ, с этой точки зрения, особого значения не имеют, а для характеристики роли этих организаций и общего положения принимавших в них участие товарищей источники дают столь определенные указания, что их изуче- ние, с этой точки зрения, особых затруднений представлять не может.

44