Основы предпринимательского права

сказывается ведь не только во внешних проявлениях его бытия, но и в тех задачах, осуществлению коих он должен служить. Даже при толковании закона, в котором институт получил определенное выражение, действительные задачи института не могут быть упускаемы из виду1. Тем более это необходимо, когда вопрос идет не о толковании статей закона, а о выяснении природы исторически сложившегося института, когда нужно помочь законодателю нормировать институт так, чтобы дать ему форму, наиболее соответствующую его природе.

Что касается исключительных случаев отсутствия в предпринимательской деятельности интересов наживы, то ведь нормирование института должно быть рассчитано на явление нормальное и не может считаться с теми ненормальными, уродливыми с точки зрения типичного явления случаями, которые во всех областях порой создает сложная жизнь. Если кто-либо желает использовать институт в целях, на которые он вовсе не был рассчитан, то он должен приспособить свои задачи к особенностям института, а не наоборот. И тем менее можно требовать от теории, чтобы, конструируя институт сообразно его действительной природе, она считалась с единичными случаями ненадлежащего его использования. При неимении пальто можно в случае крайности использовать и сюртук как пальто, соответственно его приспособив (подняв отвороты, надев под сюртук фуфайку и т. п. ), но нельзя требовать, чтобы покрой сюртука соответствовал особенностям пальто; тем более было бы странно, если бы, определяя, что такое сюртук, надо было бы считаться с возможностью его использования в качестве пальто2.

1 Интересно отметить, что наша ст. 65 старых Основных законов, согласно которой «законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу их», исчезла в новом издании Основных законов. А в т. X ч. I еще сохранилась архаическая ст. 1536, которая требует буквального толкования договоров, отступления от которого ст. 1539 допускает в тех только случаях, «если словесный смысл представляет важные сомнения».

2 В науке контроверзы именно на этой почве мы встречаем гораздо чаще, нежели это можно было бы предполагать. Так, на этой почве и до настоящего времени продолжается спор по вопросу об определении понятия торгового права. В то время как одни определяют торговлю в узком смысле, как промысловую деятельность, направленную на посредничество в обороте хозяйственных благ от производителя к потребителю, преследующую цели наживы, другие оспаривают правильность этого определения, аргументируя это тем, что ведь возможна такая посредническая деятельность и без стремления предпринимателя, этому делу себя посвятившего, к наживе.

65

Необходимо, таким образом, признать, что элемент спекулятивного стремления к прибыли является чрезвычайно существенным для понимания отношений, которые создаются деятельностью предпринимателя. Наиболее отчетливо, соответственно основам своего миросозерцания, это выяснил Лифман. Полемизируя с мнением Шмоллера, который весьма обще определяет предприятие, как хозяйственную единицу, производящую для обмена, Лифман полагает, что правильнее отождествлять понятие предприятия с известным риском, связанным с антиципацией спроса, с производством товаров в расчете на будущий спрос, с затратой с этой целью известного капитала. Предпринимательская деятельность, говорит Лифман, это деятельность на будущий неизвестный спрос, таким образом, характерный момент ее — риск, неизбежно связанный с будущим спросом1. Преследуя задачу извлечения из предприятия прибыли, предприниматель, очевидно, должен позаботиться о том, чтобы предприятие дало прибыль и чтобы он имел право ее себе присвоить. Для этого необходима надлежащая организация предприятия, т. е. снабжение его необходимыми средствами, и надлежащее его ведение. Капитал и личный труд, необходимые предприятию, могут быть даны как самим предпринимателем, так и третьими лицами, привлеченными для того предпринимателем. Третьи лица, и не будучи предпринимателями, могут рассчитывать на надлежащее вознаграждение за свой капитал, за свой труд. Таким образом, для достижения задачи, ради которой предприятие ведется, предприниматель должен получить излишек сверх обычного вознаграждения за труд и капитал, обеспечить себе право на него. С другой стороны, также очевидно, что труд и капитал, которые предприниматель привлекает к предприятию извне, будут претендовать на обычное вознаграждение, совершенно независимо от того, каковы будут результаты деятельности предпринимателя. Следовательно, чтобы обеспечить себе возможность дохода, предприниматель должен взять на себя и покрытие возможных убытков, т. е. предприятие должно вестись за счет предпринимателя, на его риск.

Но как далеко должен простираться риск предпринимателя? Проф. Петражицкий, не колеблясь, а потому и не приводя доказательств, отвечает — на все его имущество. «С имущественной точ- ки зрения, — говорит он2, — существенным и основным признаком

1 Liefmann. D. Unterehmung. Ñ. 20, ñë.

2 Àêö. êîìï. Ñ. 30.

66

предпринимателя следует признать ответственность всем достоянием, риск всего имущества».

Но последовательно проведенный, этот взгляд проф. Петражицкого должен был бы привести к выводам, которые произвели бы полный переворот в учении о предпринимательском строе. Когда спорят о том, имеется ли в конкретном случае предприниматель, или же простой веритель, или какой-то дестинатор товарищеской организации, то это, очевидно, спор не о словах, но о том, где же находится хозяин правоотношений, весьма сложных и длительных, к которому можно предъявлять известного рода требования и который имеет вместе с тем известные права. Если предпринимателем отнюдь не является участник в предприятии (употребляя даже этот нейтральный термин, мы, в сущности, уже грешим против терминологии проф. Петражицкого), который не отвечает всем своим имуществом по делам предприятия, то из класса предпринимателей тем самым исключается не только акционер, но и участник всякого рода кредитных, потребительных и производительных товариществ, некоторых наших артельных организаций. Мало того, положение становится еще более сложным и затруднительным благодаря тому, что в некоторых формах товарищеских организаций от желания самих участников зависит установить либо ничем не ограниченную ответственность участников, либо кратную к взносу товарища в предприятие, либо, наконец, ограниченную размерами сделанного взноса.

Итак, размеры ответственности — ограниченной или неограниченной, отнюдь не являются решающим моментом предпринимательского строя; тип предприятий, в которых нет неограниченно ответственных участников, весьма распространен, и притом к числу подобных предприятий относятся и такие, в которых личный элемент играет громадную роль. Чрезвычайно важно при этом, что имеются и такие товарищеские формы, в которых выбор пределов ответственности зависит от усмотрения самих участников, в остальном отнюдь не влияя на организацию товарищеского единения.

По-видимому, приведенный взгляд проф. Петражицкого, как и других исследователей, обусловливается слишком односторонним изучением одного типа акционерных компаний, вместо изучения всего предпринимательского строя. Между тем только такое сопоставление разнообразных форм соединения капитала и труда может дать основание для конечного вывода, кто же является предпринимателем. Но, даже оставаясь в сфере акционерного строя, можно

67

назвать акционерные компании, в коих роль акционеров по необходимости отнюдь не такая пассивная, как ее обычно изображают. Таковы, напр., свеклосахарные германские акционерные компании, созданные специально для установления связи сельского хозяйства с промышленностью. Сельские хозяева известного района создавали выгодный сбыт своей свекловице, устраивая на акционерных на- чалах сахарный завод для переработки производимого ими продукта. Соответственно такой задаче организации общества акционером могут быть только сельские хозяева данного района, обязывающиеся вместе с тем обрабатывать свекловицу и притом в определенном количестве и определенного качества. Такой акционер отвечает лишь сделанным им вкладом, но трудно отказать ему в признании его также и предпринимателем только потому, что он не несет неограниченной ответственности по делам общества. Надо еще иметь в виду, что к этим акционерам неприменимы и соображения о том, что приобретение акций обусловливается переоценкой выгод их приобретения, так как отнюдь не соображения о возможной продаже акций по высокой цене являются стимулом, чтобы стать акционером такого рода предприятий1.

Ошибка проф. Петражицкого теперь особенно значительна, ввиду факта существования товариществ с ограниченной ответственностью германского и австрийского права. Основная задача новой формы товарищеского соединения заключается именно в том, чтобы создать организацию более эластичную, нежели акционерная компания2. Управление в товариществе с ограниченной ответственностью может быть основано как на принципе полного товарищества, так и на принципе акционерной компании; все зависит от усмотрения участников; требования закона в этом отношении сводятся к минимуму. Закон действительно предусматривает не только ответственность, ограниченную размерами доли участия в капитале товарищества, но и известным кратным к нему отношением, а так как установление такой усиленной ответственности есть вопрос жела-

1 Как известно, вопрос об этих предприятиях послужил темой многочисленных работ в германской литературе. Польза такого рода организаций не подлежала сомнению, но вопрос о том, являются ли эти организации акционерными компаниями, возбудил большие сомнения. Первоначально суд, а засим и Торг. улож. разрешили этот спор в смысле признания их акционерными компаниями.

2 Более подробно, с указанием литературы, см.: Каминка. Очерки торгового права. С. 354—385.

68

ния участников и притом размер кратного отношения предоставлен

âполной мере их усмотрению1, то очевидно, что можно говорить о существовании такой формы товарищеской организации, в которой ответственность ограничена размером пая в основном капитале, а организация построена на принципах акционерного строя, с допущением, однако, возможности большего или меньшего приближения к принципам полного товарищества.

Правда, этот институт пока еще не получил распространения в других странах. Но тот факт, что в Германии, где он был встречен весьма недружелюбно, равно как и в Австрии, он успел пустить глубокие корни, свидетельствует о его жизнеспособности. Эта его жизнеспособность в полной мере доказана в течение настоящей войны. Германское правительство признало наиболее целесообразным возложить на частноправные организации, конечно, под строгим контролем, осуществление многочисленных хозяйственных задач, вызванных трудностями войны. При этом выбор правительства пал, если не вполне, то почти исключительно, на товарищества с ограниченной ответственностью.

Можно далее напомнить и историю горнозаводских товариществ. История эта чрезвычайно своеобразна, так как она тесно связана с правительственной политикой по вопросам разработки и эксплуатации горных богатств, которым не только правительство, как орган власти, но и правители лично придавали большое значение. Отсюда постоянное вмешательство в эту отрасль хозяйственной деятельности, доходившее местами до того, что все управление сосредоточивалось в правительственных руках, в руках органов админи-

1 Критики этого закона, между прочим, указывали на то, что установление дополнительной ответственности теряет реальное значение именно потому, что оно поставлено в полную зависимость от желания сторон. Так, Гольдшмидт, который хотя и с большой осторожностью, но все же довольно сурово отнесся к новой форме товарищеской организации, подчеркивая, что речь идет о форме действительно совершенно новой, нигде еще не испробованной, полагает, что нет практи- ческих оснований для предоставления участникам права свободы выбора пределов ответственности. Чрезвычайно характерно, что так отрицательно отнесся тот самый Гольдшмидт, который был одним из наиболее энергичных борцов за допущение для артельных организаций (Erwerbs und Wirtschaftsgenossenschaften) свободы

âвыборе пределов ответственности участников. См. его «Alte und neue Formen der

Handelsgesellschaft». Особенно с. 30. (Статья эта перепечатана во 2-м т. его Vermischte Schriften и его же Erwerbs und Wirtschaftsgesellschaften в 27-м т. Zeitschrift fьr das gesammte Handelsrecht.)

69

страции. Благодаря этому история данных организаций в Германии много теряет в своей чистоте с точки зрения развитых товарищеских форм. Но несомненно, что и в этих предприятиях товарищами не были капиталисты, случайно привлеченные к участию в предприятии, в надежде на получение значительной прибыли через перепродажу приобретенных ими паев. Это были по преимуществу горнопромышленники, принимавшие непосредственное участие в самом предприятии и все же несшие ответственность, безусловно ограниченную размерами взноса в товарищеский капитал1.

Приведенная справка из истории и действующего права является достаточно убедительным доказательством, что нельзя признак неограниченности ответственности считать решающим при выяснении понятия предпринимателя.

Но этого мало. Не только с точки зрения действующего права, но и с право-политической точки зрения нецелесообразно выдвигать на первый план момент неограниченной ответственности.

Ограничение ответственности по обязательствам известными пределами и вообще широко применяется в гражданском праве. Таков институт отступного, когда один из контрагентов или оба сохраняют за собой право ценой известной жертвы освободиться от выполнения обязательств. Весьма обширных размеров понятие (по существу) ограниченной ответственности достигло в области биржевых сделок. Таков же залог недвижимого и заклад движимого имущества с ответственностью ограниченной стоимостью заложенного имущества. Таков старый морской заем, когда предприниматель не нес никакой ответственности перед своим верителем сверх ответственности кораблем.

Принцип неограниченности ответственности по обязательствам вообще требует осторожного применения в области гражданского права. Ему, несомненно, принадлежит огромное значение, и эконо-

1 Немецкая литература, посвященная горнозаводским товариществам, чрезвычайно обширная; на них с одинаковым вниманием останавливаются и историки, и юристы, и экономисты. И если для непосредственного выяснения истории других форм товарищеских организаций горнозаводские товарищества не дают достаточно богатого материала, то все же их изучение чрезвычайно поучительно для понимания как самого процесса возникновения разных форм товарищеских организаций, так и для изучения разных форм капиталистического развития. Ср.: Гирке. Die Genossenschaft. С. 276, сл. Его же. Das deutsche Genossenschaftsrecht. T. I. С. 965, сл. Strieder. Studien zur Geschichte kapitalistischer Organisationsformen. В особенности кн. I «Montanindustriе und Fruhkapitalismus».

70

мическое и этическое. Право должно с ним серьезно считаться и заботливо его культивировать. Но именно отсюда вытекает необходимость бережно с ним обращаться и не злоупотреблять огромным влиянием, которое оно должно оказывать на поведение людей.

Идея неограниченной ответственности заключается в необходимости для каждого держать раз данное слово, выполнять принятое им на себя обязательство до конца. Эта идея и этически и хозяйственно совершенно здоровая, ею надо дорожить. Русская пословица говорит: не давши слова — крепись, а давши — держись. Но как бы далеко ни идти в признании целесообразности этого принципа, это отнюдь не исключает возможности таких отношений, в которых принимающий на себя известные обязательства контрагент заранее оговаривается, что он не желает, быть может, не имеет возможности нести ответственность за известными пределами. И если другая сторона и при таком ограничении находит сделку для себя достаточно выгодной, то нет решительно никаких оснований ставить ка- кие-либо препоны подобным соглашениям. Если же подобные соглашения контрагентов становятся типичными для данной категории отношений, как отвечающие их природе (им имманентные), то перед нами институт, в котором ограниченная ответственность уча- стников является необходимой составной частью.

Конечно, гораздо сложней становится вопрос в товарищеских организациях. Характер ответственности имеет тут громадное зна- чение не только для непосредственных участников, для товарищей, но для того неопределенного круга лиц, которые впоследствии будут вступать с товариществом в договорные отношения. Допущение полной свободы товарищеского соглашения представляется невозможным, и законодатель вынужден регулировать этот вопрос исходя из двоякого рода соображений. Во-первых, характер товарищеского соглашения может быть таков, что нет разумных оснований для ограничения ответственности товарищей. Если товарищество представляется соединением деятельности нескольких купцов-пред- принимателей, из коих каждый всю свою деловую энергию, все свое имущество вносит в предприятие, соединив эту деятельность и это имущество с другими лицами, на тех же основаниях вступающими в товарищество, то, казалось бы, нет оснований предоставлять каждому в отдельности право ограничить свою ответственность известными пределами только потому, что имеется сочетание сил и средств нескольких лиц. К тому же такое ограничение ответственности вов-

71

се и не в интересах товарищей, ибо оно, очевидно, подрывает базис для кредита, который в современном предпринимательском строе является одной из основ успешной деятельности. Во-вторых, товарищество, как таковое, выступает в деловом обороте. На этом-то основано стремление многих теоретиков и практиков признавать каждое торговое товарищество, выступающее во вне, как одно целое, юридическим лицом. Хотя эта тенденция неправильна и даже опасна для надлежащего понимания существа отношений, тем не менее она объясняется именно признанием внешнего единства, которое тут, несомненно, имеется налицо. Это единство, давая возможность выступления вовне, является основным моментом успешной деятельности каждой товарищеской организации. Но именно потому, что за внешним единством может скрываться весьма различная степень участия составляющих его единиц в общем деле, необходимо всегда точно знать, с кем контрагент в действительности имеет дело, в какой мере единство исключает личное участие или личную ответственность живых носителей прав и обязанностей, энергией и в интересах коих возникло это формальное единство данной товарищеской организации. Отсюда регламентация характера ответственности участников, которая исключала бы возможность ошибок со стороны хотя бы осторожных третьих лиц.

И с хозяйственной и с этической точек зрения следует настаивать на неограниченной ответственности участников предприятия во всех случаях, когда юридическая природа предприятия такова, что участник имеет возможность своевременно знать все происходящее, своим вмешательством может вызвать или, наоборот, предупредить те или другие договоры, те или другие действия. В такое именно положение закон ставит полного товарища. Но если не только влияние на ход дела, но даже и ознакомление с ним возможно лишь в ограниченной степени, нет оснований требовать неограниченной ответственности за действия товарищества. В таком положении находится, напр., акционер по отношению к компании. Направление дел зависит всецело от большинства, меньшинство в вопросах хозяйственных обязано ему безусловно подчиняться. Мало того, отдельный акционер не имеет права непосредственно знакомиться с делами компании, для этого существует ревизионная комиссия, которая всюду является органом большинства. Поскольку же меньшинство имеет свое представительство в ревизионной комиссии, все же оно есть орган меньшинства, отдельный акционер лишен

72

возможности даже ознакомиться с тем, что делается в предприятии. При таком положении вещей нет никаких ни этических, ни хозяйственных оснований к тому, чтобы отказать ему в праве отвечать ограниченно по обязательствам, заключенным от имени акционерной компании.

Понятно поэтому, что тенденция современного товарищеского строя к уменьшению пределов ответственности предпринимателя имеет свои глубокие основания. С одной стороны, предпринимательская деятельность, благодаря целому ряду совершенно очевидных причин, требует все большего и большего напряжения капиталистических сил, с другой стороны, капитал имеется теперь в больших слоях населения, которые желают не только сберегать, но и приумножать свои доходы путем обращения сбережений на производительные цели.

Задача разумной экономической политики заключается в том, чтобы привлекать капиталы, распыленные среди населения, к служению производительным целям. Для этого имеются разные пути, из них самый безопасный — предоставление своих средств взаем государству, городам, публичным союзам, товариществам и единоличным частным предпринимателям. Значительная часть народных сбережений и получает такое именно назначение. Но интересы народного хозяйства требуют привлечения капиталов к более непосредственной хозяйственной деятельности, со всеми ее выгодами и невыгодами. Пусть такой капиталист получит значительную прибыль при удачно найденном помещении капитала, при умелом использовании благоприятной конъюнктуры, но пусть же он не претендует, если весь капитал, в дело помещенный, погибнет. Чтобы по возможности избавить его от такой опасности, ему дают возможность оказывать известное влияние на самый ход дел. Ему принадлежат известные функции контроля и влияния на управление, весьма ограниченные соответственно его доле участия, составляющей ничтожную часть средств, вложенных в дело. И вместе с тем было бы несправедливо расширить его ответственность за пределы того, что он дал предприятию. Но это не может служить основанием к тому, чтобы не признавать его вместе с остальными такими же уча- стниками предприятия предпринимателями, за общий счет ведущими общее дело.

Но помимо этого, нужно иметь в виду, что крайняя сложность теперешнего делового оборота, изменчивость конъюнктуры в от-

73

дельных его областях придают элемент риска даже и самому верному предприятию. А между тем по мере культурного роста человече- ства, сопровождающегося ростом потребностей, даже и минимальный риск все потерять, оказаться неоплатным должником становится трудно переносимым для человека. Сравнивая предпринимательскую психологию в Америке и России, проф. Петражицкий чрезвы- чайно метко замечает, что американский предприниматель верит в колоссальный успех затеваемого им дела. «Этот наивный оптимизм, эти грандиозные оптимистические надбавки при оценке предпринимательских шансов создают чудеса в Америке»1. Совершенно обратная картина у нас. «Действующий здесь специфический правопорядок таков, что он, с одной стороны, ослабляет и устраняет экономический страх, страх обычных отрицательных последствий хозяйственного нерадения, а с другой, подкапывает и ослабляет экономическую надежду, надежду на достижение благосостояния в слу- чае дельного и удачного поведения». Недаром сложилась русская поговорка: от тюрьмы и от сумы не отпирайся. И само собой, что психология американца не есть специфически национальная психология. Она свойственна современному культурному предпринимателю, и наоборот, психология русского крестьянина не составляет национальной особенности славянской нации, но опять-таки характеризует в общем отсталого, сравнительно мало культурного предпринимателя. Задача разумного законодателя и должна заключаться в возбуждении предпринимательской инициативы населения, в приобщении к ней возможно более широких его кругов. С этой точ- ки зрения, в противовес оптимистической тенденции к переоценке неизвестных шансов надо считаться и с пессимистической тенденцией переоценки шансов полного разорения в случае гибели предприятия. И если, с одной стороны, законодатель должен все сделать, чтобы разумно использовать оптимистическую тенденцию, то он может это сделать лишь при условии, что он не будет игнорировать и другую вполне законную эмоцию: пессимистическую тенденцию к переоценке опасности полного разорения.

Поэтому законодатель отнюдь не должен ставить искусственных препятствий распространению принципа ограниченной ответственности даже и по отношению к кредитоспособным предпринимателям, поскольку они по самой природе данной товарищеской

1 Акции. С. 251.

74