Основы предпринимательского права

нить за каждым из них позицию полноправного предпринимателя, придав товариществу форму соединения единоличных предпринимателей, представлялось явно несовместимым с основной задачей дальнейшего расширения товарищеских организаций в целях привлечения более значительных капиталов. Необходимо было пойти по другому пути, привлекать к участию в предприятии капиталистов, поставив их участие в управлении в определенные границы. Таким образом, задача историка предпринимательских форм, исследователя модификаций типа предпринимателя заключается в том, чтобы проследить разнообразные способы привлечения капиталов с предоставлением их представителям в тех или других пределах участия в управлении и в результатах управления — в прибылях или убытках.

Пределы участия в прибылях и управлении могут быть весьма разнообразны. Где же та грань, за пределами которой перед нами уже не предприниматель, а кредитор предприятия? Нам думается, что граница эта намечается самим определением понятия предпринимателя, которое выясняется при историческом его освещении: предприятие ведется за счет, на риск предпринимателя, и вместе с тем очевидно, что тот, за чей счет ведется предприятие, не может быть безучастным и бесправным свидетелем его судьбы. Иначе говоря, участия в предприятии в качестве товарища не имеется тогда, когда нет налицо этих двух моментов: участия в убытках и прибылях и участия в управлении. Наличность только одного из них не делает участника товарищем, не обращает его в предпринимателя, так как свидетельствует, что другой момент находится в столь зачаточном виде, что не может быть признан подлинным участием в результатах деятельности предприятия, подлинным уча- стием в управлении. И именно потому возможность получения за предоставление предприятию капитала вознаграждения в размере, находящемся в известной зависимости от результатов деятельности предприятия, может порой затруднять ответ на вопрос, имеем ли мы дело с предпринимателем или его кредитором. Таким образом, различение, которое могло казаться столь простым, быстро осложняется, когда мы от общих рассуждений переходим к рассмотрению всего разнообразия возможных комбинаций участия в риске и трудах по ведению предприятия. С точки зрения участия в предприятии капиталом могло бы казаться, что разница между предпринимателем и кредитором так же ясна, как и проста. Один

25

дает капитал за известное заранее определенное вознаграждение, которое должно быть обязательно уплачено, независимо от судьбы предприятия, другой вливает свой капитал в предприятие и в зависимости от его судьбы получает много или мало, а в случае большей неудачи теряет все. И это различие вытекает из существа дела, и поэтому, казалось бы, должно быть всегда налицо. Между тем жизнь создает осложнения, которые не укладываются с такой простотой в эту альтернативу. Только тогда имеется действительное участие в предприятии, действительные функции предпринимателя, когда налицо оба указанных момента предпринимательской деятельности. Бывает, однако, что необходимо предоставить представителям капитала некоторые правомочия предпринимателя, не делая их таковыми. Это наблюдается и в первоначальной стадии возникновения капиталистического строя в Риме. Речь идет о договоре морского займа. Особенность этого займа заключалась в том, что кредитор не имел безусловного права ни на проценты, ни на возвращение капитала, права его обусловливались благополучным окончанием плавания, для организации которого (приобретения корабля, покупки товаров) сделан был заем. Нечего доказывать, что эта особенность весьма существенная, так как нормальная позиция кредитора такова именно, что для него совершенно безразлична судьба предприятия, для осуществления которого деньги взяты в долг, мало того, цель займа вовсе не является составной частью сделки.

Отмеченная особенность не является случайным осложнением деловых отношений, она не имеет местного значения, это — явление, характерное для всего античного делового мира: Рим заимствовал этот институт из Греции, и он еще вырос в своем значении в течение всех средних веков1. Правда, историки права отмечают весьма существенные моменты различия между античной и средневековой формами этого займа, но это различение основано, по-видимо- му, на методологической ошибке, позволяющей сопоставлять и сравнивать сведения, почерпнутые из римских источников и относящиеся приблизительно к одному периоду развития, с более многочисленными сведениями средневековых источников, относящимися и к разным местностям, и к довольно различным моментам исторического

1 Endemann. Handbuch. B. IV. Abt. I S. 235. Dernburg. Pandekten. 1886. B. II.

§ 89.

26

развития1. Если избежать этой ошибки, то обнаружится не только между морским займом и средневековым бодмерейным договором полная аналогия хозяйственной задачи, осуществляемой одними и теми же средствами, но выяснится совпадение во многих мелочах2, свидетельствующее о полной однородности явления. Происшедшая модификация не столько объясняется даже разницей эпохи, сколько отличием местных условий.

Оставляя в стороне различные модификации, важно отметить в морском займе, что кредитор получает вознаграждение, значи- тельно большее, нежели обычное по договору займа, значительно большее, нежели допускалось законами о ростовщичестве, где таковые действовали3, не получает его лишь при известных условиях, несколько различных в разные эпохи, а в общем сводящихся к благополучному совершению либо части пути, в одном направлении, либо всего пути, т. е. и по экспорту товаров, и по его импорту. Если же несчастье уничтожало само судно или его груз, то кредитор терял право на получение не только процентов, но даже и капитала4.

1 Так, напр., Endemann (с. 245) полагает, что бодмерейный договор, в силу которого судно закладывалось в чужом порту для того, чтобы дать возможность капитану произвести необходимые исправления, причем ответственность по этой ссуде ограничивалась его стоимостью, было старейшей средневековой формой морского займа. Отсюда естественна мысль, что между римским морским займом и средневековым бодмерейным договором не было преемственной связи. Между тем Goldschmidt. Universalg. С. 352, как кажется, совершенно основательно отмечает, что мы тут имеем не две формы, находящиеся между собой в соотношении истори- ческой преемственности, но лишь особый вид морского договора. Вместе с тем падают и соображения Endemann’a (с. 246) о том, что средневековый бодмерейный договор, в противоположность античному, тесно связан с основной тенденцией германского права придавать отношениям вещный характер, обеспечивать исполнение лишь определенным объектом.

2 Так, напр., трудно признать простым совпадением то обстоятельство, что как в средние века, так и в древности размер процента, уплачиваемого по этому договору, достигал 33 1/3. Endemann. Ñ. 246. Goldschmidt. Universalgeschichte. Ñ. 345, ïðèì. 51.

3 Впрочем, по-видимому, Юстиниан ограничил и максимум процента, который можно было взимать по договору морского займа. Однако вопрос этот не бесспорен. Dernburg. С. 232, прим. 61. Windscheid. Pandekten. II. § 372, пр. 9. Если ограничение это имело место, то оно является лишним доказательством экономи- ческой несостоятельности многих мероприятий Юстиниана.

4 Ñð.: Dernburg. Pandekten. II. S. 232. Endemann. Handbuch. IV. Abt. 2. Ñ. 245. Goldschmidt. Universalgeschichte. Ñ. 348.

27

В чем же заключалась экономическая сущность этой сделки? Она делала кредитора участником в риске, связанном с предприятием, почему эта форма займа и сложилась в области морской торговли, сопряженной с наибольшими опасностями. Допускаемое здесь явное отступление от принципов договора займа может быть рассматриваемо с двух различных точек зрения. Обычно в этом договоре усматривают древнейшую, так сказать, зачаточную форму договора страхования. И действительно, эффект договора страхования морским займом достигается, так как его результат — переложение части риска путешествия с предпринимателей, задумавших и организовавших предприятие, на других лиц. Разложение возможного убытка между возможно большим количеством лиц и составляет задачу договора страхования. Но под этим углом зрения и договор товарищества на вере и, тем более, акционерная компания или общества взаимного кредита тоже являются страховыми договорами, ибо одной из задач, ими преследуемых, является распределение убытка между возможно большим количеством лиц. Предприниматель, как мы видели, лицо, за свой счет ведущее дело. Каждое привлечение новых лиц для распределения между ними опасности, грозящей данному предприятию, преследует задачи, аналогичные задачам договора страхования. Но отсюда еще отнюдь не следует, что этот исторический процесс можно понимать в столь упрощенном виде, в каком его излагает, напр., Cоsack1. Совершенно правильно указывает Гольдшмидт2, что в морском займе не было самого характерного момента страхования. Страховая премия уплачивается за перенесение на другое хозяйство или, точнее, на другие хозяйства значительной части убытков, вызванных известными событиями. Между тем здесь кредитор принимал на себя всю опасность, только он и рисковал. Задача договора была в привлечении лиц, которые желали рискнуть ради того, чтобы много получить, а не в сведении риска к минимуму, что всегда преследуется договором страхования. Именно поэтому представляется возможным отнесение договора морского займа к категории договоров, носящих характер пари3. Страхование же имеет целью исключить элемент риска, неожиданного убытка из хозяйственного расчета за опреде-

1 Cosack. Lehrb. Ñ. 648.

2 Universalgeschichte. Ñ. 363.

3 Windscheid. Pand. B. II. § 322 «Glucksverträge».

28

ленное вознаграждение, которым и исчерпывается неизбежный, но зато небольшой убыток данного хозяйства.

Таким образом, едва ли возможно признать договор морского займа или бодмерею договором страхования для античного мира или раннего периода средних веков. Но несомненно, что этот договор часто мог осуществлять задачи, которые в позднейшую эпоху разрешались договором страхования. Совершенно естественно, что, пока не было этого последнего договора, предприниматель, задумывавший далекое и опасное морское торговое путешествие и не желавший нести на себе риск, за отсутствием института страхования особенно охотно прибегал к договору морского займа1. Но отсюда еще отнюдь не вытекает, что это был по самой своей природе договор страхования.

Так как здесь третье лицо принимало участие в образовании капитала предприятия и несло в известных пределах риск, связанный с ведением дела, позиция кредитора сближалась, несомненно, с позицией участника предприятия. Но следует ли поэтому признать кредитора предпринимателем, следовательно, товарищем главных участников? Источники не дают для этого никаких оснований. Правда, кредитор нес на себе известную часть риска, связанного с возможными неудачами торгового плавания. Несение риска влекло за собой повышенное вознаграждение в случае удачи, но и размеры повышенного вознаграждения не находились в прямой зависимости от действительных результатов путешествия. Кредитор должен был получить все обусловленные договором проценты, если судно благополучно доходило до порта назначения, хотя бы в результате путешествие принесло его организаторам одни только убытки. Точно так же уплата процентов могла быть обусловлена и на тот случай, если судно с деньгами достигнет порта, в котором должна произойти закупка товаров, хотя бы засим наступили несчастья, закончившие путешествие полной неудачей2. Правда, наиболее вероятные случаи убытков падали и на кредитора, но это еще не равносильно участию в результатах предприятия наравне с его организаторами. Поэтому совершенно естественно, что кредиторы не имели никаких оснований претендовать на участие в управлении предприятием. Та

1 Goldschmidt. Universalg. Ñ. 354, 362.

2 Goldschmidt. Universalgesch. Ñ. 348, ñë. Endemann. Handb. IV. Abt. 2. Ñ. 236,

ñë.

29

или другая постановка дела вообще была для них безразлична, они теряли лишь при наступлении известных событий, лежащих вне управления. Незачем было поэтому допускать их и к участию в управлении в какой бы то ни было форме.

Итак, участие в образовании капитала предприятия еще не обращает такого участника в предпринимателя. Даже известное участие в риске, связанном с предприятием, тоже не обращает кредитора в предпринимателя, само по себе не дает ему прав на управление таковым. Но, несомненно, тут есть моменты, сближающие кредитора с предпринимателем, так как часть функций последнего — риск, связанный с образованием капитала предприятия, затрагивает и кредитора. В этом обстоятельстве — ключ к объяснению на первый взгляд непонятного явления, что средневековая юриспруденция сближала морской заем с договором товарищества, т. е. позицию кредитора сближала с позицией предпринимателя1.

§ 2. Развитие товарищеских организаций как условие расширения предпринимательской деятельности

Сближение в источниках морского займа и товарищества чрезвычайно любопытно потому, что в основе лежит мысль совершенно правильная, что именно тот, за чей счет ведется предприятие, нормально является его предпринимателем. И вместе с тем отсюда ясно, в каком направлении должно было пойти дальнейшее развитие предпринимательского строя, где, следовательно, можно проследить модификации в понятии предпринимательства. Ввиду указанных особенностей морского займа он не мог удовлетворять предпринимателя, на которого падала очень большая тяжесть уплаты высоких процентов, хотя бы предприятие соответственной прибыли не дало или даже принесло прямой убыток. И для кредитора не было достаточной приманки, так как, принимая участие в крайне рискованных

1 Очень обстоятельно на этом сближении морского займа и товарищеских организаций останавливается Silbеrschmidt. Die Commenda. С. 130, след. Он указывает, что постановления Constiutum usus Пизы почти в тождественных выражениях говорят о морском займе и морском товариществе. С обычной своей состоятельностью отмечает Гольдшмидт в источниках следы товарищества в морском займе (Universalgesch. Пр. 256, пр. 79. С. 347, пр. 51).

30

предприятиях, он мог, однако, рассчитывать лишь на заранее определенные выгоды, как бы удачно ни закончилось торговое путешествие. А вместе с тем не было и полной уверенности в получении обещанных процентов, так как в случае неудачного плавания предприятие разорялось и не было возможности удовлетворить кредиторов1. При таких условиях морской заем естественно должен был уступить свое место в деловом обороте таким формам сочетания капитала и труда, которые были проникнуты началами товарищества, весьма слабо представленными в морском займе. Цель морского займа — усилить капиталистический элемент в предприятии, без участия представителей привлекаемого капитала в управлении. Такая комбинация оказалась для обеих сторон маловыгодной. Необходимо было, следовательно, создать такие формы, которые устанавливали бы правильное взаимоотношение обеих сторон, т. е. представляли бы вновь привлекаемому капиталу пропорциональное участие в прибылях и возлагали на него вместе с тем соответствующее участие в убытках. В средние века, которым выпало разрешить эту задачу, такими формами оказались комменда и морские товарищества.

В литературе чрезвычайно распространен взгляд, что своим возникновением эти формы товарищества обязаны каноническому запрету роста. Мысль с первого взгляда как будто совершенно правдоподобная; так как нельзя получать проценты за ссуженный капитал, то остается одно — отдать его предпринимателю для участия в предприятии с целью получения вместо процентов части доходов. Чрезвычайно много труда положил на обоснование этого положения Эндеман в работе, посвященной изучению влияния канонического права и специально запрета роста на средневековое право вообще и торговое право в особенности. Ему действительно удалось доказать, на основании весьма тщательного изучения средневековой канонисти- ческой литературы, что она рассматривала комменды и коммандитные товарищества исключительно с точки зрения их совместимости с запретом роста2. Но, во-первых, и в исследовании Эндемана можно подобрать массу доказательств того, что, несмотря на запрет ро-

1 В источниках мы даже находим ограничения права получения процентов в случаях, когда результаты путешествия недостаточно благоприятны: Silberschmidt. Die Commenda. С. 132.

2 Studien, íàïð., ñ. 361, 365.

31

ста, целый ряд отношений, явно проникнутых характером вознаграждения за пользование капиталом, не только находил себе широкое применение в жизни, но и оправдывался, с помощью чрезвы- чайно софистических изворотов, той самой канонистической литературой, которая с фарисейским лицемерием продолжала настаивать на запретности роста, как бы умерен ни был взимаемый процент. А во-вторых, отношения комменды возникли гораздо раньше, чем церковный запрет процентов получил значение и для светской власти. Но и помимо неправильного освещения источников, ошибка, в которую впадает Эндеман, которую совершали многие до него и на которой многие продолжают настаивать и сейчас1, заключается в том, что явление, имеющее глубокие корни во всем строе хозяйственных отношений, явление, которое представляется необходимой ступенью развития капиталистического строя, хотят объяснить причинами, которые имеют временный и местный характер.

Ту же узость исходной точки мы усматриваем и в мнении Lyont Ca¸n et Renault, будто, помимо запрета роста, возникновение комменды обусловливалось еще и запретом для лиц привилегированных состояний заниматься торговлей2. Этот запрет толкал лиц, обладавших значительными средствами, из которых они желали извлечь возможно большую пользу, на вступление в коммендные отношения. Но разве и помимо этого запрета лица, принадлежащие к аристократии, к духовенству, чиновничеству, могли в широких размерах заниматься торговлей? Ведь в силу естественного процесса дифференциации занятий священник и при отсутствии какого бы то ни было запрета (не говоря уже о том, что запрет этот сохранил значение и доныне) не может в виде общего правила заниматься непосредственным ведением торгового дела и, следовательно, должен прибегать к содействию лица, которое выступает на первый план и на себя берет всю тяжесть ведения промысла.

Отбрасывая все эти неправильные предположения, можно поэтому утверждать, что в основе развития данных форм предприятия лежало стремление предпринимателей привлекать капиталистов, желавших, со своей стороны, извлекать предпринимательскую прибыль, но не желавших или не имевших возможности принимать непосредственное участие в ведении дела и нести на себе безгранич-

1 Так, проф. Шершеневич. Курс торг. права. Т. I. § 5. 2 Traite de droit commercial. I. Ñ. 294.

32

ный риск единоличного предпринимателя или полного товарища. При известном развитии спекулятивных предприятий и накоплении

âнаселении капиталов подобное явление столь естественно, что уже

âглубокой древности встречаем договор, в силу которого капиталист вносит известный капитал в торговое предприятие в целях раздела барыша предприятия и с ответственностью за убытки, ограни- ченною размерами взноса1. Поэтому комменды были известны уже Риму, хотя peculium в значительной мере удовлетворял потребности в помещении известного капитала в спекулятивное предприятие с целью извлечения возможно большей выгоды2. Комменда была, впрочем, подготовлена целым рядом договоров, существенно иных по своей природе3, но в известной степени служивших той же цели или заключавших в себе элементы, входившие и в договор комменды4. Но не в Риме, а в средние века комменда получила широкое распространение и соответствующее признание в источниках права5, 6.

1 Kchler полагает, что комменда была известна арабам. Имеются все основания для предположения, что она была известна грекам. Goldschmidt. Universalgeschichte des Handelsrechts. С. 235.

2 Именно на этом основании Рено отрицал комменду в Риме. Das Rechts der Comenditgerechtschafen. С. 13.

3 Goldschmidt. Universalgesch. Ñ. 91, 255. Silberschmidt. Die Cîmmenda. Ñ. 19,

140.

4 Таковы loectio-conductio operis, mandatum, depositum. Cp.: Silberschmidt. Die Commenda. С. 5, сл.

5 Silberschmidt. Ñ. 25.

6 Внешние условия средневековой морской торговли в значительной мере содействовали развитию товарищеских отношений. Известная общность интересов создавалась между всеми участниками морской экспедиции, одновременно из одного места отправлявшихся в одном и том же направлении. Вот почему термин tassegium, означавший совместное плавание, был многими, в том числе и знатоками торгового права, понят в смысле товарищества, хотя он этого никогда не озна- чал. Стремление разложить риск путешествия между возможно большим количе- ством лиц, связать по возможности всех участников общностью интереса и вместе с тем облегчить сбор капитала, необходимого для организации предприятия, шло так далеко, что не только капитан, но даже и весь остальной экипаж имел право своими товарами занять некоторую часть корабля (Silberschmidt. Die Commenda.

Ñ.28). И вместе с тем несомненно, что именно область морской торговли была областью первоначального развития комменды, что она первоначально регулировалась исключительно в статутах морского права (Goldschmidt. Universalg. C. 266. Silberschmidt. Die Cоmmenda. С. 29. Weber. Zur Geschichte der Handelsgesellschaften.

Ñ.114).

33

Первоначальная форма комменды, как это и следовало предполагать, была товарная1. Купец, не принимавший участия в самом плавании, доверял отправлявшемуся в торговое путешествие купцу известные товары для торга ими, и полученная засим прибыль распределялась между отправляющимся в плавание (commendatоr, tractator) и остававшимся в безопасности на суше, причем самой обычной пропорцией была 1/4 в пользу portator’a, a остальное в пользу комендатора2. Необходимо при этом особенно отметить, что так как объектом комменды были первоначально не деньги, а товары, то очевидно, что комендатором был купец. Таким образом, основу этой предпринимательской формы вовсе не составляет приглашение предпринимателем лица, чуждого предпринимательской деятельности. Приглашаемые лица тоже были предпринимателями, хотя, быть может, и не занимавшимися непосредственно в области морской торговли.

Исследователи этой формы предприятия преимущественно внимания уделяют внешним отношениям. Спорят о том, от чьего имени заключались договоры и кто являлся собственником переданных в комменду товаров3. Но сделки совершались на наличный расчет и, следовательно, первый вопрос не имеет практического интереса. Что касается вопроса о собственности, то право регулировало лишь распределение риска на случай гибели вещи, все остальное не имело особого практического значения. Гораздо важнее отношения внутренние с точки зрения вопроса, являлся ли комендатор предпринимателем или кредитором, лишь на особых условиях ссужавшим капитал для чужого ему предприятия. Оказывается, что комендатор сам был не только купцом, но еще играл весьма значительную роль. Он не только передавал для дальней перевозки товары, т. е. руководил одной частью дела, а именно выбором товара, но и порт назна- чения определялся с его ведома. Конечно, давать совершенно опре-

1 Silberschmidt. Die Commenda. Ñ. 28.

2 Goldschmidt. Universalgeschichte des Handelsrechts. Ñ. 269, ïp. 121. Silberschmidt. Die Commenda. Ñ. 99. Weber. Zur Geschichte. Ñ. 33, 35.

3В то время как Silberschmidt (Die Commenda. С. 85) и Endemann (Studien. I.

Ñ.367) полагают, что право собственности на товары продолжало принадлежать вкладчику, Goldschmidt более осторожно и правильно замечает, что источники не дают достаточно материала для такого утверждения (Universalgeschichte. С. 264). Совершенно то же разногласие и по вопросу, от чьего имени заключались сделки (Silberschmidt. Commenda. С. 87. Renaud. Das Recht der Commanditgesellschaften.

Ñ.7. Goldschmidt. Universalgeschichte. Ñ. 265).

34