Основы предпринимательского права

ях участвовали в общих собраниях, по крайней мере источники упоминают о них совместно, и нет никаких оснований проводить между ними в этом отношении какое-либо различие1. По-видимому, зна- чительно иным было положение третьей группы2, она не выступала вовне, и можно предполагать, что она не принимала участия в управлении на равных с первыми двумя категориями основаниях.

Таким образом, высшим органом управления было, вероятно, собрание лишь первых двух категорий участников. Не следует, однако, предполагать, что это было собрание небольшой группы заправил, которая распоряжалась всем, не неся обязанности считаться с большой массой участников. Хотя в источниках и нет прямых указаний, как созывались общие собрания и кто имел право в них участвовать, но до нас дошел один факт из деятельности товариществ откупщиков, который свидетельствует, что громада участников формально имела решающее значение. В речи против Верреса, видного откупщика (поэтому речь и является одним из наиболее ценных источников для понимания характера этих товариществ), Цицерон рассказывает чрезвычайно любопытный эпизод, как были уничтожены многие документы, относящиеся к деятельности товарищества откупщиков, в котором Веррес играл видную роль, и которые его компрометировали. Когда Веррес покидал Сицилию, один из магистров товарищества разослал участникам сообщение, после которого значительное их число обратилось к Верресу с выражением чувства признательности. Веррес воспользовался этим и обратился к магистру с просьбой об уничтожении неудобных документов. Эта просьба исполняется, но лишь после того, как масса публиканов уже разошлась из собрания. Тогда магистр счел возможным созвать декуманов, которые покорно исполнили просьбу Верреса3.

Отсюда ясно, что высшим органом управления являлось общее собрание участников, от его усмотрения, во всяком случае, зависело принятие тех мер, которые выходили из рамок текущей деятельности. Такой мерой и было уничтожение деловых бумаг для римского предпринимателя, у которого торговые книги всегда велись в образцовом порядке. Правда, деятельность общих собраний, как видно из этого же эпизода, не была обставлена так, чтобы в надлежа-

1 Акционерная компания. С. 69.

2 Deloume. Les manieurs d’argent a Rome.

3 Акционерная компания. С. 67.

45

щей мере гарантировать права всех участников: время созыва, порядок постановлений, по-видимому, не были обеспечены надлежащими гарантиями и для злоупотреблений заправил оставался самый широкий простор. Но все это уже вопросы второстепенные. Важно, что в этих товариществах предпринимательский элемент является распыленным между значительным числом участников, которые в своей совокупности являются решающим органом управления. Вместе с тем ввиду многочисленности состава участников, при необходимости сконцентрированного управления, рядом с общим собранием были необходимы и другие органы управления, ближе стоящие к самому делу и непосредственно им управляющие. Такими органами были mancipes и magistri. Первые вступали в договор с казной о взятии откупа. Первоначально хозяева предприятия, они постепенно, по мере роста дела, переходили на более скромную роль его организаторов, так что публиканами назывались не одни только mancipes, но и их товарищи. Вместе с тем непосредственное руководство делом переходит от mancipes к magistri. В руках последних сосредоточивается действительное управление предприятием, ими часто являлись и учредители, вследствие чего в источниках обе эти группы не всегда точно различаются. Это видно уже из того, что magistri избирались, между тем как организаторы становились таковыми по собственной инициативе. Конечно, личность инициатора дела играла громадную роль, конечно, фактическое значение магистра было большее, нежели остальных участников, и таким образом личный элемент остальных участников-капиталистов несколько отодвигался на задний план. Поэтому в противоположность основному началу римского товарищества в товариществе откупщиков изменения в личной судьбе участников не имели никакого значения для существования товарищества. Оно продолжало существовать, хотя бы умерли главные организаторы и руководители товарищества. Это следствие юридической структуры товариществ находилось в полной гармонии с его экономической ролью: товарищества, бравшие на известный период времени известный откуп, заранее уплатившие за пользование таковым, должны были быть обеспечены от всякого рода превратностей, неизбежных, если дело тесно связано с личностью данного или данных предпринимателей.

Итак, уже в Риме с его хозяйственным строем, насквозь проникнутым элементами строго индивидуалистического предпринимательского строя, создаются предприятия, основанные на принци-

46

пах господства массы участников. Это и есть господство большинства, когда воля отдельных товарищей является решающей лишь постольку, поскольку ей удается подчинить себе большинство. Можно ли, однако, в этих товариществах отрицать предпринимательскую инициативу, предпринимательскую энергию? Конечно, нет. Ведь государство именно потому и передавало товариществам взимание налогов и сборов на началах спекулятивного предприятия, что само не могло с этим справиться. Ему нужна была частная энергия, частный капитал, которые могли поставить дело, избавить государство от риска и хлопот. Кто же нес на себе хлопоты и риск? Организаторы дела? Только отчасти, ибо значительная часть капитала не ими вносилась, и не они вели все предприятие. Ведение дела перешло к лицам, избранным громадой и под ее контролем. В какой мере контроль этот был всегда действителен — это вопрос факта, не имеющий юридического значения. Но даже и с хозяйственной точки зрения ему, как уже замечено, нельзя придавать преувеличенного зна- чения. Ведь и в морских товариществах далеко не все товарищи в равной мере участвовали в управлении. Значительное большинство непосредственного участия в ведении текущих дел не принимало; мало того, по самому характеру дела, значительная часть текущих вопросов решалась вдали от большинства товарищей, и тем не менее до сих пор никто не возбуждал сомнений относительно того, что и эти товарищи были настоящими предпринимателями как по своему положению и обычным занятиям, так и по той роли, которую они играли в товариществах. Наконец, и единоличный предприниматель, а тем более полный товарищ далеко не всегда сохраняют в своих руках действительное ведение дела1.

Итак, уже в Древнем Риме встречается форма товарищеских организаций, в коих предпринимательство, играющее здесь громадную роль, распылено между многими участниками. Фактическое

1 Мы оставляем при этом совершенно в стороне вопрос о том, не была ли в этих товариществах еще и такая группа участников, которая в управлении никакого участия не принимала. Весьма возможно, что она была, но, во всяком случае, для нас существенно не это, а то, как нам кажется, несомненно вытекающее из источников обстоятельство, что в управлении делами товарищества участвовала масса представителей капитала, вложенного в предприятие, причем обязанности этих представителей ограничивались именно этими взносами, а права распространялись и на управление, которое было рассчитано именно на участие в нем этих представителей капитала, несшего на себе риск ведения дела.

47

значение последних далеко не одинаково, но как бы оно ни колебалось, все остаются предпринимателями в том смысле, что предприятие ведется за их счет и риск и под их верховным управлением. Участниками в товариществах откупщиков и выступили римские предприниматели, привыкшие к спекулятивному помещению своих капиталов. Очевидно, одним из видов такого помещения и было участие в товариществах откупщиков.

Как уже было отмечено, едва ли возможно настаивать, что юридическая структура этих товариществ оказала влияние на средневековые правообразования. Нельзя, правда, отрицать саму возможность такого влияния, но те данные, которые наука пока установила на основании изучения первоисточников, не дают основания к такому выводу. Однако, несомненно, когда в средние века создались условия, потребовавшие организации предприятий, по своим размерам и рискованности превосходивших силы не только отдельных предпринимателей, но даже и небольших, связанных личными узами, предпринимательских групп, то возникли организации, совершенно аналогичные римским товариществам откупщиков. Организаторы, инициаторы дела и здесь отходят на второй план потому, что, как бы ни было велико их значение, оно не могло исключить влияния всей «громады» участников.

Âистории акционерных компаний имеется эпизод, чрезвычайно характеризующий влияние массы участников, с которым не может конкурировать значение отдельных лиц. Из боязни свободного возникновения акционерных компаний, построенных на принципе безличного участия капиталистов, как таковых, французское законодательство допустило свободное возникновение коммандитных компаний на акциях, полагая, что положение лично ответственного полного товарища представляет достаточно реальную гарантию для третьих лиц, вступающих в договор с таким предприятием. Но опыт доказал всю бесплодность попытки обеспечить солидную постановку дела личным элементом там, где по самому существу должно быть господство безличной массы участников1.

Âданном случае задача заключалась в создании такой предпринимательской формы, которая давала бы простор безличному, изменчивому в своем составе большинству участников, не лишая, однако, предприятия того единства действий, которое является ос-

1 Каминка. Акц. комп. С. 262.

48

новным условием преуспеяния каждого торгово-промышленного предприятия. И каждый раз, когда нарождается потребность в организациях, само существование которых зависит от возможности привлечь достаточное количество капиталистов, деловой оборот создает формы, которые являются сферой господства массы капиталистов и в которых организатор и руководитель могут сохранять свою позицию постольку, поскольку они сумеют привлечь на свою сторону доверие большинства участников. Их именно потому и необходимо признать предпринимателями, что как ни влиятельно положение руководителя по отношению к каждому отдельному участнику, относительно всей массы или, точнее, большинства, он все же является в роли ответственной и зависимой.

Так и потребность в таких организациях возникла в деловом обороте Генуи под влиянием той же необходимости возложить на частную инициативу сбор государственных доходов, с предварительной уплатой фиску определенной суммы денег, а равно и осуществление целого ряда других государственных задач. Здесь роль частной инициативы была гораздо более значительная, нежели в Риме. Не столько трудности сбора доходов, как, по-видимому, то было в Риме, сколько постоянная нужда в деньгах послужила здесь причиной отдачи налогов на откуп частным предпринимателям. Государство брало взаймы у своих граждан из известного процента на известный срок. И так как заемная операция приняла громадные размеры, то за деньгами правительство обращалось не к отдельным гражданам лично, а вообще ко всем. Необходимо было соответственно организовать эту операцию, которая носила частью добровольный, частью принудительный характер1. Ввиду же чрезвычайного распространения, которое эта операция получила в Генуе, с течением времени доли участия в займах были округлены; заем не в круглых цифрах составлял исключение, и особенно широко было распространение доли займа (называвшиеся loca) в 100 ф. Так как далее государство довольно неаккуратно исполняло свою обязан-

1 История этих организаций, созданных частной инициативой и предприим- чивостью в связи с историей финансового хозяйства Генуи, особенно детально, частью на основании совершенно нового материала, изучил Sieveking. Genueser Finanzwesen. Эти товарищеские организации были предметом более или менее тщательного изучения всех исследователей истории акционерных компаний. Среди них есть как отрицающие связь генуэзских маон с акционерными компаниями, так и признающие. К числу первых относятся Lehmann, ко вторым — Goldschmidt.

49

ность не только по погашению долга, но даже и по оплате процентов, то с течением времени заключение займов становилось все более трудным. А между тем необходимость в новых займах все более обострялась. Приходилось создавать для кредиторов какую-либо гарантию, обеспечивающую им исполнение государством своих обязательств. Первоначально такую гарантию думали создать установлением уголовной репрессии против тех, кто предлагал уменьшить права владельцев таких loca на получение процентов или оплаты долга при наступлении срока. Но, как совершенно справедливо указывает Зивекинг, повторение угрозы наказанием свидетельствует лишь о том, что нарушения не составляли исключения. Поэтому города Италии были вынуждены прибегнуть к более непосредственному способу обеспечения прав государственных кредиторов и предоставить им известное влияние на само управление государственными доходами. Осуществление этого влияния, выразившегося первоначально в функциях контроля, требовало некоторой организации кредиторов и притом такой, которая отличалась бы большей определенностью, так как надеяться на сговор участников нельзя было именно вследствие их обилия. В сравнении с римскими товариществами здесь положение значительно осложнилось, ибо существование кредиторских товариществ в Италии должно было быть рас- считано на очень многие годы. При таких условиях в Генуе, где частная инициатива достигла особенно блестящих результатов, где товарищеские начала пустили наиболее глубокие корни, государство вынуждено было постепенно уступать товариществам откупщиков не только контроль за сборами, но и распределение сборов между кредиторами. Это представляло уже серьезные трудности, тем более что доходы не всегда давали возможность удовлетворить всех кредиторов; а затем пришлось передавать кредиторам и самое извлечение того или другого государственного дохода. Только такая передача обращала в реальную гарантию залоговое право на доходы, которое государство признавало за своими кредиторами.

Конечно, лишь постепенно, по мере крайней необходимости государство передавало кредиторам права на источники своего финансового существования. Первоначально правительство допускало вмешательство кредиторов в минимальных размерах. Так, при консолидации долгов в 1274 г., когда главным обеспечением для кредиторов должен был служить налог на соль, во главе compera salis были поставлены консулы и писцы, должностные лица, назна-

50

чавшиеся при содействии совета из более крупных кредиторов, имевшие не менее 10 loca. Впоследствии содействие кредиторов обратилось в право непосредственного влияния на управление. В 1323 г. был создан особый орган protectores et defensores comperarum capituli, из восьми лиц, из коих четверо принадлежало к знати, а четверо были из народа. Лица эти избирались всеми подписчиками из своей среды. Задача протекторов заключалась в охране интересов всех участников.

Понятно, что организованность кредиторов государства облег- чала возможность выполнения ими разного рода государственных функций, которые принимали таким образом частноправовую окраску. Так, частные лица на свои средства организовывали военные экспедиции, в сумме затраченных на эти экспедиции денег организаторы экспедиции становились государственными кредиторами, причем им предоставлялись завоеванные местности для извлечения доходов в покрытие государственного долга и процентов. Эти экспедиции и назывались maona1, а доли участия в них loca, luogo. Таково было происхождение генуэзских компаний, на акционерных началах основанных. Самой известной из них был знаменитый Генуэзский банк, акционерный характер которого признается всеми исследователями. Здесь именно и возник новый тип предпринимательства, который засим получил обширное распространение в культурных странах всего света. Участники этих капиталистических организаций распадаются на две группы. Часть стремится к помещению капитала для получения возможно большего процента. Но не в ней центр тяжести организации. Только потому, что нашлась достаточ- но значительная, достаточно влиятельная и энергичная группа лиц, которая пожелала взять в свои руки само дело, могло возникнуть это предприятие с участием значительного количества капиталистов. Кто же был тут предпринимателем, наличностью которого обусловливалось как возникновение предприятия, так и его дальнейшее преуспеяние? Как выделить предпринимателя из всей массы участников? Для этого не было решительно никаких юридических признаков: права у всех были одинаковые, одни пользовались ими в полной мере, чтобы обеспечить себе доход, они принимали участие

âуправлении, другие, пользуясь теми же правами, предпочитали

1 Название это, по мнению Heyd’a (Geschichte. I. С. 54), происходит от арабского слова ma’ounat, означающего усиленную помощь, товарищество.

51

получать доход, обеспеченный деятельностью первых. Это факти- ческое различие не имело и не могло иметь никаких правовых последствий и потому в равной мере все участники должны быть признаны предпринимателями.

Однако тип предпринимателя складывается уже существенно иначе, нежели в то время, когда вся предпринимательская деятельность сосредоточивалась по преимуществу в руках единоличных предпринимателей. Рядом с предпринимателем-хозяином, личным усмотрением которого обусловливается все ведение предприятия, образуется совершенно другой тип участника в товарищеском предприятии, тип капиталиста, который получает право на участие именно в качестве капиталиста, принявшего на себя риск предприятия. Он может участвовать в ведении дела трудом, может и воздержаться, от этого размер прав его не умаляется и не увеличивается. Ему грозит только одна опасность: если и все другие участники, точно так же, как и он, будут воздерживаться от участия в ведении дела, предприятие должно прекратить свое существование.

§ 3. Новые течения в литературе по вопросу о понятии предпринимателя

В последнее время как в западноевропейской, так и нашей литературе все более и более энергично защищается мнение, что те участники акционерных компаний, которые не являются их учредителями и не участвуют непосредственно в управлении, не могут быть признаны предпринимателями. Наиболее ярким представителем нового течения является проф. Петражицкий. Для надлежащей оценки выводов, к которым приходит проф. Петражицкий, необходимо помнить, что исследование акционерного строя имеет для него служебный характер1. Это автор отчетливо подчеркивает в своем

1 Труд проф. Петражицкого (пока появился только первый том) «Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов» распадается на две части: «акционерное дело и биржевая спекуляция» и «общая теория массовых ошибок при оценке шансов неизвестной прибыли», причем вторая часть имеет своей задачей дать более широкое обоснование той движущей силе, которая, по мнению автора, является существом акционерных компаний. Обе части составляют подготовительную работу для более обширного труда, преследующего более широкие и для автора несравненно более важные задачи.

52

предисловии. «В настоящем труде, — говорит он, — исследование об акционерном деле... играет лишь относительно скромную и под- чиненную роль вводного специального исследования, иллюстрирующего на частном примере и подготавливающего понимание неизмеримо более обширных идей и учений... Тот психический фактор, который является движущею силой в акционерном деле... действует

âменее резкой и поразительной форме и в области не акционерного промышленного, торгового и прочего предпринимательства и в других областях экономической жизни. Ему можно и должно приписать общее, универсальное, экономическое значение. Без его знания и понимания нельзя вообще правильно понимать экономических процессов».

Ввиду такой постановки вопроса автор, естественно, не мог ограничиться исследованием акционерных компаний. Он должен был связать его со второй частью, посвященной «выяснению и обоснованию этих (установленных в первой части) положений, краткому обзору роли подлежащего психического фактора в разных сферах народного хозяйства и установлению главнейших сюда относящихся общих экономических законов». Таким образом, не изучение акционерных компаний привело автора к пониманию того, что, по его мнению, составляет жизненный нерв этой формы предпринимательской деятельности, а наоборот, он потому обратил внимание на эту форму предприятия, что именно здесь удобнее, нежели где-либо, наблюдать действие тенденции оптимистической надбавки, знание которой дает ключ, своего рода passe par tout для понимания не только самых сложных процессов нашей экономической жизни, но и явлений, далеко выходящих за пределы хозяйственной жизни.

Однако эти более широкие задачи автора должны быть оставлены здесь без рассмотрения, хотя бы именно в них был центр тяжести и главная ценность предпринятой им большой и ответственной работы. Проф. Петражицкий представляет такую крупную научную силу, что его новый труд может быть оцениваем, как самостоятельное целое, независимо от судьбы тех взглядов, для доказательства и пропагандирования коих он его предпринял. Своими работами Л. И. Петражицкий напоминает человека, страстно ищущего путей

âневедомые другим, для него несомненно существующие страны. Он знает и пути к этим новым странам, пока еще заказанные для других. На пути туда он впервые встречает много местностей, давно уже другим известных. Но никто еще не понимает, что это все

53

лишь этапы на новом пути, который прокладывает проф. Петражицкий. Он же внимательно изучает эти места, именно как этапы, которые ведут в страстно искомую обетованную страну. Такой метод естественно и даже неизбежно влечет за собой большую или меньшую односторонность изучения. Огромная научная заслуга Л. И. Петражицкого в том и заключается, что и в таких неблагоприятных для научного изучения условиях работы он умеет быстро ориентироваться в новых для него вопросах. В результате получа- ется труд с самостоятельным научным значением, труд чрезвычайно полезный и для специалиста, который должен отнестись к нему с полным вниманием, но и с большей осторожностью, хотя для самого автора критика специалиста едва ли имеет большой интерес. Она задерживает его внимание на вопросах, которые, с его точки зрения, имеют второстепенное значение. Но если тот психический фактор, который составляет предмет исследования проф. Петражицкого во всех сферах человеческой деятельности, по его же мнению, действует в «особенно резкой и поразительной форме» в области акционерного строя, то критика данной работы, поскольку она оказалась бы правильной, должна, естественно, побудить к еще более осторожному обращению с данным фактором в других областях, где проявление его «менее резко и поразительно».

Итак, центр тяжести акционерных компаний, «основная экономическая теорема, на которой... единственно возможно построить действительно сознательную теорию акционерного дела... вытекает дедуктивно из общераспространенной психологической черты людей, состоящей в тенденции преувеличивать (под влиянием эмоций, влекущих к чему-либо) ценность благоприятных и желательных шансов при соображениях вероятности и действовать сообразно с такой несоразмерною оценкою» (курсив проф. Петражицкого). «Открытие и объяснение основного экономического фактора акционерного дела», — говорит в другом месте автор1, доставило нам возможность подвергнуть критике традиционные учения и объяснения, опровергнуть их как психологически понятные, но не выдерживающие научной критики продукты мысли, заменить эти пестрые комбинации теорий и объяснений единою теорией и единым объяснением... и установить целый ряд теорем (законов), касающихся разных элементов, сторон и фазисов развития акционерных пред-

1 Àêö. êîìï. Ñ. 51.

54