Основы предпринимательского права

стигли высокого напряжения. Это мы наблюдаем в Риме; это повторяется в эпоху Возрождения.

Считая неправильными те выводы, к которым приходит Зомбарт по вопросу о значении торговли в процессе образования капиталистического строя, необходимо в то же время признать, что критика Зомбарта, поскольку она направлена на отдельные аргументы сторонников взгляда о преобладающем значении торговли, часто правильна. Так, весьма распространенный взгляд о колоссальных богатствах, создаваемых торговлей с некультурными странами, основан на недостаточном знакомстве с теми громадными затратами труда и времени, с которыми связана эта торговля. Чтобы убедиться

âэтом, нет надобности углубляться в отдаленное прошлое, достаточно присмотреться к тому, что происходит у нас в условиях, более или менее аналогичных первобытной торговле, напр., где-ни- будь в Колымске1.

Точно так же правильно указание Зомбарта, что капиталисти- ческий строй достиг широкого развития благодаря всему укладу жизни в городах Италии в XII столетии, когда выдвинулись крупные индивидуальности во всех областях жизни. Это была и эпоха

1 Чрезвычайно рельефную картину такой торговли в Колымске рисует Дионео в своих очерках «На Крайнем северо-востоке России». Колымский купец, говорит он, это особое существо, всю свою жизнь проводящий в полярной пустыне. В начале октября, как только замерзают болота, он отправляется вьючным порядком

âКолымск. Листовой табак, бракованный ситец, кирпичный чай и водка составля-

ют основу его багажа — торгового предприятия. Лишь в марте кладь прибывает в Колымск, но здесь продается лишь часть товара, большая же часть на собаках отправляется далее на чукотскую ярмарку в «крепость», находящуюся в 250 верстах от Нижнего Колымска. Цены, по которым купец продает в Колымске свои товары, конечно, страшно велики в сравнении со стоимостью товаров на местах их производства. Так, кирпич чая стоит до 8 руб., аршин бракованного ситца — до 1 руб., фунт махорки до — 3 руб. Но и при таких безумно высоких ценах заработок купца, проделавшего такое путешествие, равняется десяти—пятнадцати тысячам рублей. Дионео называет этот заработок громадным. Но по справедливости следует признать громадными цены, но сам по себе заработок, принимая во внимание продолжительность и тяжесть путешествия, нельзя признать в такой мере чрезмерным, по крайней мере на масштаб европейского купца, ведущего обширную торговлю. Но ввиду чрезвычайно скромного образа жизни и эти заработки легко становятся источником образования значительных капиталов. Так, В. М. Зензинов в своих любопытных «Очерках торговли на севере Якутской области» (с. 24) указывает, как эта торговля служит основанием образования значительных (сравнительно, конечно) капиталов. Один из якутских купцов начал торговлю с капиталом в 40 000 руб., а в течение трех лет капитал этот обратился в 90 000 рублей.

5

развития капиталистического строя, крупных капиталистических предприятий, созданных личной инициативой1.

Итак, пионерами предпринимательского строя были более энергичные личности, которые налагали свою печать на все предприятие. В течение многих веков человечество привыкало к тому, что во главе предприятий стояли его «хозяева», и их «хозяйским глазом» по преимуществу обусловливался успех дела. В таких условиях создалось представление о предпринимателе.

Однако по мере того как хозяйственная жизнь становилась многогранной, и основной тип предпринимателя стал постепенно осложняться. Единоличный предприниматель оказывался не в состоянии один справляться с разветвлявшимися все более и более задачами организации и ведения предприятия. Это шло в самых разнообразных направлениях. Во-первых, осложнялся личный элемент. Единовластие было долго свойственно не только торговому предприятию, но и лежало в основе семейных организаций. Связь и аналогия между началами семейного быта и промышленного строя давно уже установлена научными исследователями. Несомненно, что римскому предпринимателю помогала столь успешно и широко вести свое единоличное предприятие полнота власти, какой он пользовался в своей семье, построенной на принципе полного господства главы, полного подчинения ему всех его членов. Изменение этих семейных начал должно было значительно содействовать укоренению новых форм товарищеских организаций, в которых члены семьи, под- чиненные власти домохозяина, заменялись другими участниками общего дела, выступавшими либо в роли товарища, либо в роли служащего. Процесс вступления в дело служебного элемента приобретал громадное значение. Этот элемент завоевал себе все более и более видную роль. И вместе с тем хозяин не только терял возможность собственными силами вести дело, он уже не мог вести его исключительно за свой счет, он вынуждался привлекать к делу многочисленных равноправных с ним участников. И так как это равенство прав исключало право участников, как таковых, на непосредственное управление, то естественно, что управление передавалось не участнику, как таковому, но тому, кто для этой роли казался наиболее подходящим.

Осложнения шли и в другом направлении. В стремлении найти громадные капиталы, которые становились необходимыми для ве-

1 Strieder. Studien. Ñ. 57, ñëåä.

6

дения предприятия в широком масштабе, обусловливаемом требованиями капиталистического строя, предприниматели старались привлечь капиталы без участия их собственников в ведении предприятия, а на началах кредита. Обязанность возврата капитала была при этом безусловная, независимая от судьбы предприятия. Конечно, в случае гибели предприятия опасность угрожала и капиталу, данному взаймы предпринимателю, но это уже вопрос факта, а не права.

Таким образом, в результате довольно медленного исторического развития предпринимательских форм получались такие комбинации труда и капитала, при которых труд ведения дела перекладывался с хозяина на служебный элемент. Вместо центральной фигуры хозяина слагалась коллективная воля многих лиц, без чьего-либо преобладания. Наряду с представителями капитала, участвовавшими в ведении дела, были и такие его представители, которые оставались от этого в стороне. Старые формы, с которыми сроднилась наша мысль, уступали место совершенно новым комбинациям, похожим на загадочные картинки, требующие чрезвычайно внимательного наблюдения, чтоб, наконец, увидеть, где же в ней скрыта фигура, отыскание которой составляет смысл картинки. Задача понимания особенностей предпринимательского строя в этих новых условиях осложнялась еще и тем, что само предприятие постепенно получало самостоятельное бытие и притом не только экономическое, но в известных постоянно расширяющихся пределах признаваемое и правом. Внешнее выражение этого мы наблюдаем в выделении все более резком торгового помещения из частной квартиры предпринимателя. Когда-то даже и лавки не выделялись из частной квартиры1, теперь, за исключением разве очень больших захолус-

1 Лавки как особые помещения были мало известны в древности. Восстановленные планы домов в Помпее свидетельствуют о том, что лавки составляли там часть квартиры торговца (Blumner. Die rцmische Privataltertumer. С. 59, след.). И в средние века они сливались с квартирой. Так, описывая дом средневекового купца в 14-м столет., Schulz (Deutsches Leben im XIV—XVI Jahr. С. 631) говорит: «In dem Erdgeschoss sind die Geschaftsraume, in denen der Herr mit seinen Leuten waltete und arbeitete. Die oberen Geschosse erhalten die Wohnraume». To же наблюдалось и в наших старых городах. Описывая знаменитый дом Поганкиных в Пскове, сведения о котором восходят до половины 17-го ст., Грабарь говорит, что подвал дома предназначался для склада товаров, а ряд проходных светлых комнат второго этажа, покрытых красивыми сомкнутыми сводами, служили для приезда почетных покупателей и вместе с тем и лавками: в стенах сохранились кольца для цепей, на которых развешивались товары. Грабарь. История русского искусства. С. 286.

7

тий, торговое помещение резко отделяется от частной квартиры даже единоличного предпринимателя. А если мы обратимся к более крупным торгово-промышленным городам, то увидим, что здесь центральный район захватывается торговыми помещениями, вытесняющими частную семейную жизнь. Знаменитый Ломбардстрит в Лондоне совершенно не знает частных квартир, здесь одни торговые помещения. В деловые часы дня эта улица переполняется занятым людом, так что движение становится до крайности затруднительным, и только благодаря образцовому порядку, поддерживаемому образцовой полицией, оно не сопряжено с чрезмерными опасностями. Но как только торговые помещения закрываются, Ломбардстрит пустеет, и весь деловой люд устремляется в другие кварталы, чуждые деловой суете. Такие же процессы, хотя и не в столь определенной форме, мы наблюдаем и в других городах. Так, некоторые улицы в Москве (напомним знаменитую Ильинку) заняты исключительно торговыми помещениями. В Петрограде значительная часть Невского и Морской захвачены торговлей.

Âэтом территориальном обособлении проявляется глубокий экономический процесс, который выдвинул и постепенно усиливал значение торгового предприятия как такового рядом с личным элементом.

Âсвоих чрезвычайно интересно задуманных, хотя и далеко не достаточно удачно выполненных очерках, посвященных вопросу о влиянии протестантизма на возникновение капитализма, Макс Вебер1 полагает, что ограждение дела (Geshaft) от частной квартиры, фирмы от имени, частного имущества от имущества предприятия, короче, тенденция обратить «дело» в какой-то corpus mysticum, обусловливается тем чувством ответственности за вверенное человеку имущество, которое воспитал в своих последователях протестантизм. На каждом лежит священная обязанность вверенное ему имущество во славу Божию не только сохранить, но даже и приумножить. Эта попытка мистического объяснения чисто экономического явления чрезвычайно любопытна именно как пример, насколько опасно искать религиозных обоснований для хозяйственных явлений. Казалось бы, между протестантской религией и религией римлян не слишком много точек соприкосновения. А между тем, заме- чание знаменитого Катона2 в поучениях своему сыну, что вдове про-

1 Die protestantische Ethik. Ñ. 98.

2 Mommsen. Ò. I. Ñ. 860.

8

стительно не приумножать полученное ею имущество, но сын должен оставить своим детям более того, что он сам получил в наследство, разве это не соответствует в полной мере характерной, по мнению Вебера, черте протестантизма — приумножать вверенное каждому имущество.

В другом месте мы вернемся к этой попытке Вебера свести к религиозным моментам чисто хозяйственные явления. Здесь ограничимся указанием, что эта попытка, во всяком случае, по отношению к вопросу о выделении торгового помещения не выдерживает никакой критики. Это выделение в одинаковой мере имеет место как в странах католических, так и протестантских, в этом отношении не составляют никакого исключения и страны православные. Россия и Италия сохранили преданность своей старой религии до настоящего времени, что не мешало им проделать такую же эволюцию в организации торгового дела. Целесообразность этого процесса признается в настоящее время и правом. Правда, это признание еще недостаточно полное. Но несомненно, что тенденция современного праворазвития заключается именно во все большем признании обособленности судьбы предприятия от личности предпринимателя. Правила судопроизводства постепенно признают за предприятием домицилиум, независимый от места жительства хотя бы и единоличного хозяина предприятия. Оно имеет отчетность, независимую от общей отчетности хозяина, его фирма, хотя бы это была фамилия единоличного предпринимателя, эмансипируется от судьбы хозяина1.

Таким образом, сложность современной хозяйственной жизни выдвигает ряд вопросов, связанных с организацией предприятий и потому совершенно чуждых более старому праву. Если сравнить между собою единоличного предпринимателя, полного товарища, вкладчика в товариществе на вере, акционера и, наконец, участников тех сложных организаций, которые известны под несколько неопределенными названиями трестов, синдикатов, картельных организаций, то старых привычных критериев окажется недостаточно, чтобы легко, без колебаний, ответить на вопрос, где же в этих организациях предприниматель. Сравнивая доход товарищей современных капиталистических организаций, не принимающих личного уча- стия в непосредственном ведении дела, с доходом некоторых категорий кредиторов этих предприятий, сравнивая риск, который несут

1 Каминка. Очерки. С. 112—114.

9

те и другие, не всегда можно найти резко бросающиеся в глаза точ- ки различия между предпринимателем и кредитором. Сравнивая активную роль служебного элемента в предприятиях с переменным составом участников и права этих последних по управлению, пришлось бы на основании старых представлений, скорее служащих признать хозяевами предприятия, в смысле распорядителей его судьбами, нежели самих участников, лишенных сколько-нибудь активной роли в управлении.

Таким образом, сама собой выдвигается новая задача — выяснить, кто является предпринимателем в современных условиях капиталистического хозяйства. И это вопрос в одинаковой степени и трудный и важный. Значение его обусловливается тем, что в хозяйственном строе, построенном на частноправовых началах, личность предпринимателя играет громадную роль. Влияние его может быть и большим и меньшим, в зависимости от организации хозяйства, от степени приспособления к работе, к участию в торгово-промыш- ленной жизни непредпринимательских элементов (служебный персонал, кредиторы). Но во всяком случае центром, вокруг которого группируется с большим или меньшим весом этот добавочный в предприятии элемент, остается предприниматель.

Без привлечения к участию в предпринимательстве невозможна организация предприятия. Рационально поставленное хозяйство нуждается в условиях, которые делали бы предпринимательскую деятельность в достаточной мере привлекательной. Задача государства вместе с тем позаботиться, чтобы предприниматели не извлекали из своей деятельности большей прибыли, нежели та, на которую они при данных условиях народного хозяйства имеют внутренние основания претендовать, а для того, чтобы разобраться в этих трудных вопросах, необходимо ясное представление о существе предпринимательской деятельности, о той роли, которую она может играть в обороте.

Вопрос, кто является предпринимателем, представляет вместе с тем громадный юридический интерес. В учении о товарищеских организациях это такой же вопрос, как в учении о собственности, — кто является собственником. Выясняя вопрос о собственнике, мы отнюдь не всегда устанавливаем, кто является действительным распорядителем имущества, кто является настоящим дестинатаром извлекаемых из имущества благ. Даже вопрос о пределах прав этим отнюдь не предрешается, напомню, напр., значение арендных отношений, часто доминирующее положение арендатора, его самодов-

10

леющие по новейшему арендному законодательству права. Таковы же ограничения собственника интересами рода, особые формы средневекового землевладения, когда собственник оказывался в роли охранителя не своих, но чужих интересов. И, тем не менее, в уче- нии о вещных правах вопрос о собственнике является основным. В учении о распределении прав, в выяснении того, что является «моим» и что должно быть признано «твоим», формальный момент имеет для юриста решающее значение. Его задача — найти те фокусы, в которых концентрируется вся совокупность частноправовых отношений. Аналогичную роль в товарищеских организациях играет вопрос о предпринимателе.

Наконец, выяснение понятия предпринимателя важно и в том отношении, что это дает возможность проникнуть в самую глубь вопроса об организации народного хозяйства. Изучение отдельных форм предпринимательской деятельности, детальное исследование особенностей каждой, кропотливый догматический ее анализ, составляющий характерную особенность немецкой юриспруденции, или же, чем по преимуществу занята французская юриспруденция, изу- чение особенностей постановлений закона, регулирующих, в общем, весьма неудовлетворительно, каждую предпринимательскую форму, все это несколько затемняет общую картину предпринимательской деятельности. Из-за деревьев не видно более леса. Отсюда возможность, чтобы не сказать неизбежность, совершенно превратных выводов, преувеличенная оценка или, наоборот, отрицательное отношение к отдельным предпринимательским формам. Представляя свои особенности, каждая форма имеет свои специальные функции в общем строе хозяйственной жизни, правильное и плодотворное развитие которой обусловливается именно гармоническим сочетанием всех форм, а не односторонним покровительством какой-либо одной.

В последнее время в иностранной и нашей печати неоднократно указывалось, что хозяйственная устойчивость, проявленная Германией в исключительно трудных условиях, в которых она очутилась благодаря блокаде, с такой железной настойчивостью и громадным искусством установленной нашей могущественной союзницей, обусловливается процессом концентрации, который составляет отличи- тельную черту германского хозяйственного строя последних десятилетий. Нужно, однако, оговориться, что совершенно прав Лансбург, один из знатоков именно крупных хозяйственных единиц, утверждая, что помимо развития синдикатов, имеет серьезное зна- чение вообще хорошая хозяйственная организация, которою в рав-

11

ной мере отличаются все формы предпринимательской деятельности1. Понимание этих хозяйственных процессов возможно только при условии изучения предпринимательства в целом, как одной из важнейших сторон хозяйственной жизни.

Конечно, такое изучение представляет серьезные трудности, обуславливаемые разнообразием и сложностью этих организаций. Эти трудности осложняются двумя моментами. Во-первых, мы часто не отдаем себе достаточно ясного отчета в значении формального момента в юриспруденции. Во-вторых, юриспруденция часто находится под господствующим влиянием традиционных форм, сложившихся в иных условиях. Совершенно незаметно, по мере изменения экономических и общекультурных условий, старые юридические формы, не изменяя своего существа, приспосабливаются к новой существенно иной обстановке. Требуется известная осторожность при выяснении старых понятий в этой новой среде. Именно такой модификации подвергалось положение предпринимателя. И только в историческом освещении можно в полной мере уяснить себе понятие предпринимателя, выделить то, что в нем есть неизменного при всей переменчивости той конкретной обстановки, в которую выливается деятельность предпринимателя в разные эпохи.

Историческое освещение вопроса представляется целесообразным и потому, что и среди современных предпринимателей наблюдаются типы, происхождение коих относится к разным эпохам. Между владельцем небольшой мелочной или табачной лавки и главой торгового дома с многомиллионными оборотами весьма мало точек соприкосновения, они принадлежат к совершенно различным слоям населения. И по своему социальному положению хозяин, употребляя старый термин, такого торгового дома стоит гораздо ближе к лицу, поставленному им во главе этого дома, т.е. к своему служащему, нежели к собственнику мелочной лавки. Отсюда стремление перестроить понятие предпринимателя так, чтобы сгладить самую возможность подобных противоречий. Только в историческом освещении вопроса можно с полной наглядностью выяснить, что эти контрасты суть неизбежное следствие многообразия жизненных отношений, многообразия комбинаций трудового и капиталистического элементов.

Хозяйственная деятельность органически необходима у всех народов, на какой бы низкой ступени культурного уровня они ни

1 Das hohe Lied der Organisation. Bank, 1916. H. 6.

12

стояли. Но деятельность предпринимателя начинается только тогда, когда хозяин, учитывая будущий спрос и спекулируя на нем, соответственно организует свое производство. Деятельность предпринимателя предполагает существование товарного обмена. Редкие, сравнительно, случаи потребления предметов не своего производства удовлетворяются иными способами, ничего общего с предпринимательской деятельностью не имеющими1.

И понятно, благодаря тому, что первобытная жизнь складывалась в условиях полной монотонности сосуществования, когда однообразие внешних условий гармонически сочеталось с однообразием культурного уровня населения, при полном отсутствии резко выделяющихся индивидуумов, первыми предпринимателями, вызывавшими спрос на продукты производства и создававшими вместе с тем возможность приобретения продуктов, неизвестных в данной местности, были именно торговцы. В деятельности этих пионеров капиталистического строя, впервые проникавших в страны, на более низком культурном уровне находившиеся, чрезвычайно рельефно проявляются особенности предпринимательского строя капиталистического хозяйства.

Характеризуя высоко развитый капиталистический строй, проф. Туган-Барановский говорит, что предприятие — это частная хозяйственная единица, преследующая задачи получения наибольшей прибыли при посредстве обмена2. Все эти элементы чрезвычайно отчетливо наблюдаются в первобытной торговле в деятельности чу- жестранных купцов. До их появления в хозяйственной деятельности населения не было места для предприятия именно потому, что не могло быть места для спекуляции на будущий спрос, немыслимо было производство или покупка в расчете на таковой. Пока хозяйства представляют из себя самодовлеющие величины, они не могут преследовать спекулятивных задач извлечения прибыли, они не

1 Широкое развитие гостеприимства среди народов, на первобытной ступени развития находящихся, в значительной мере обусловливается отсутствием торгового обмена. Дикарю совершенно непонятна сделка купли-продажи, он берет у соседа то, в чем он нуждается, и рассказы путешественников о том, что надо купить то, что необходимо для еды, когда дома нет нужного для обеда, вызывают насмешку дикаря, который в таком случае просто идет к соседу, у которого имеются нужные ему съестные припасы. Тут нет проявления доброты широких натур золотого века, но естественный результат известного уровня хозяйственного развития (ср., напр.: Кулишер М. Очерки. С. 194, след.).

2 Основы политической экономии. С. 29.

13

образуют предприятий. Купец, отправляющийся в чужие, по большей части отдаленные, страны, предпринимающий для этого путешествие, сопряженное с серьезным риском, должен проявить зна- чительную индивидуальную инициативу для того, чтобы начать такое необычное для того времени дело. Он, далее, должен создать довольно сложную организацию, необходимую для преодоления не только трудностей, но и опасностей такого отдаленного путешествия. Он должен собрать довольно значительные средства, ибо трудности передвижения требуют соответственно больших затрат, длительность пути еще увеличивает их размеры, так как необходима одновременная заготовка товаров в количестве, которое окупало бы громадные усилия и большие затраты, связанные с путешествием в неведомые страны.

Кроме того, купец должен еще проявить много индивидуальной энергии и предприимчивости, и, само собой, все это он делает лишь в расчете на исключительные барыши, которые в его глазах только и могут оправдать затраты и жертвы, с которыми связана его торговая деятельность.

Вот эта исключительность его деятельности в условиях неумиротворенного первобытного строя особенно рельефно выдвигает своеобразные черты предпринимательской деятельности, организацию ею сбыта и производства, на этот сбыт рассчитанного, организацию, имеющую целью извлечение возможно большей прибыли из своей спекулятивной деятельности. Здесь перед нами ярко выступают хозяйственные задачи предпринимательской организации: выяснить спрос на разного рода хозяйственные блага, организовать производство этих благ и их доставку в места сбыта1.

1 Эта роль, которая в условиях первобытной культуры выпадает на долю чужестранца купца, может служить доказательством неправильности попытки периодизации всей истории человечества, которая принадлежит Бюхеру (Возникновение народного хозяйства. Гл. III) и которая пользуется такой популярностью у нас. Как известно, в основе этой периодизации лежит мысль, что история человече- ства делится на периоды в зависимости от того, как длинен тот путь, который совершает товар, пока он от производителя переходит к потребителю. С этой точки зрения, история человечества делится на три периода: период ойкостного хозяйства, когда нет оборота с товарами, когда все потребляемое в хозяйстве в этом же хозяйстве и производится. Каждое хозяйство является самодовлеющей величиной. Таково было хозяйство античного мира, следовательно, и Римской империи. Второй период городского хозяйства, когда производится для потребностей города, это период средних веков, с широким развитием городской жизни. И, наконец,

14