Основы предпринимательского права

щей компании представляется моментом, не имеющим существенного значения. Подписчики же, как таковые, непосредственного уча- стия в процессе учредительства не принимают; за ними остается лишь право решающего голоса, совершенно так же, как и позже, по отношению к деятельности акционерной компании.

Все законодательства в большей или меньшей степени возлагают на учредителей ответственность за правильный ход дел. Это объясняется исключительно ролью учредителей, как участников в процессе возникновения акционерной компании, в интересах которой и должна протекать их деятельность. Ибо, если задача их — создание нового субъекта прав, то естественно, что перед ним они и должны нести ответственность. Иначе, если бы речь шла только о деятельности, направленной на то, чтобы так или иначе наладить свою дальнейшую совместную с подписчиками деятельность, установление ответственности было бы непонятно. Таким образом, уже в стадии учредительства, когда еще неизвестно с точностью, возникнет ли в действительности акционерная компания, учредители уже являются как бы органами возникающей акционерной компании. Наряду с этим, аналогично тому, что наблюдается в жизни акционерной компании, должна протекать, более тихо и скромно, деятельность будущих акционеров в лице подписчиков. Если акционер не имеет достаточно интереса для участия в непосредственном ведении дела, то тем менее способен подписчик это дело создавать. Но если он все же является действительным предпринимателем, за счет и страх которого создается дело, то необходимо оставить за ним право решающего слова во всех случаях, когда он сочтет нужным его высказать, необходимо открыть полную возможность и возбудить желание непосредственно вмешиваться в дела учреждаемого общества.

Положительные законодательства идут именно по этому пути, хотя и путаются в лабиринте непрекращающихся споров о роли уч- редителей.

В этом отношении чрезвычайно характерны постановления наших законов гражданских. Они не дают определения учредителей. Впервые о них упоминается в ст. 2165 при ограничении количества акций, которые им предоставляется оставить за собой1. Òåì íå ìå-

1 Это ограничение является отражением старой точки зрения, которая была свойственна всем законодательствам, будто возникновение акционерной компании есть результат дарования учредителям особенной милости, дающей тем самым ос-

175

нее наши законы гражданские исходят из положения, что в стадии учредительства «каждая компания управляется сперва учредителями»1. Конечно, в этом нельзя видеть сознательного намерения под- черкнуть, что в период учредительства перед нами не простые договорные отношения лиц, компанию образующих, а начальный период образования юридического лица со всеми особенностями возникновения нового субъекта прав. Но текст ст. 2174 именно тем и интересен, что и без теоретических предпосылок законодатель сознает необходимость установления особых норм в стадии учредительства.

В данном случае наши постановления, и это приятно констатировать, находятся в полной гармонии с последующим ходом развития западноевропейского законодательства, хотя ни законченности, ни даже полного единства и там не наблюдается. Некоторые законодательства совершенно не содержат постановлений по этим вопросам, в других постановления отличаются такой случайностью, что можно усомниться относительно действительного их значения2.

Английское право выставляет требование подписки устава компании семью лицами, которых и признает учредителями3. На той же точке зрения стоит и германское торговое право4. Более старое французское законодательство как бы игнорирует учредителей. Но отсталость законодательных постановлений восполняется признани-

нование возлагать на учредителей известные обязанности. Этим правом правительство и должно воспользоваться в интересах всего населения, и лучший способ его использования — это возложение на учредителей обязанности приобщить население к тем выгодам, с которыми связано самое дарование права образовать акционерную компанию. Не говоря о неправильности этих предпосылок, постановление это остается мертвой буквой, ибо участие в образовании акционерной компании, хотя бы в роли более пассивного подписчика, отнюдь не может быть рассматриваемо как простой акт подписки, подобно подписке на государственный заем.

1 Т. X. Ч. I. Ст. 2174. Следующая статья еще подробнее развивает эту же мысль. Она говорит о том, что «учредители компании заведуют ее делами до тех только пор, пока она не будет приведена в окончательное образование, то есть пока не будут разобраны все акции, со взносом положенной за них уплаты. После сего общее собрание акционеров назначает по собственному уже выбору членов правления»...

2 Lehmann. Das Recht der Aktienges. T. I. С. 445. К числу постановлений именно этой последней категории относятся и ст. 2174 и 2175 нашего X тома.

3 Comp. Act. 1862; Sect. 8.

4 HGB. § 182 требует, чтобы «содержание товарищеского договора» было установлено по крайней мере тремя лицами, которые вместе с тем обязаны подписаться на акции компании. Этих лиц § 187 признает учредителями общества.

176

ем необходимости этого института как со стороны теории, так точ- но и судебной практикой1.

Для уяснения юридической природы возникновения акционерной компании характерно, что законодательства лишь постепенно выдвигают момент формальный, — установление содержания устава общества, как момент, свойственный деятельности учредителей. Значение этого формального момента было отмечено уже на Нюрнбергской конференции, но он еще не был в достаточной мере теоретически подготовлен, и конференция не решилась высказаться2. В настоящее время составление устава, как основной момент для понятия учредителей, кроме германского и английского права усвоено еще и Италией3, и Венгрией4, и Северо-Американскими Соединенными Штатами5.

Таким образом, совершенно сознательно новейшие законодательства игнорируют договорные отношения, связывающие лиц, совместно подготовляющих возникновение акционерной компании, выдвигая на первый план деятельность по установлению содержания устава общества, а не установление договорных между участниками отношений.

Но этим отнюдь не замыкается круг лиц, которых законодательства желают подвести под понятие учредителей, ответственных за все действия по учреждению общества. Деятельность учредителей не может быть исчерпана составлением устава, необходим субстрат, который создает возможность функционирования акционерной компании. Надо создать и необходимый для компании капитал, если и не обязательно в виде наличных средств, то хотя бы в форме обязательства акционеров внести основной капитал. Капитал может

1 Закон, говорят Lyon Caen et Renault (Traite. T. II. N. 793), нигде не определяет понятия учредителя. Законодатель (подобно русскому законодателю) исходил при этом из наивного представления о том, что это понятие в такой мере ясное, что не стоит и терять время на ближайшее его выяснение. Так, мотивы к закону 23 мая 1863 г. говорят, что на практике никто не ошибется при выяснении того, кто в данной компании является учредителем. Компания и в особенности многочисленная, не может быть образована добровольным соглашением (consentement spontane) всех участников; первоначальная идея всегда принадлежит одному или нескольким лицам, которые после того, как она у них созрела, стремятся к ее пропаганде. Ср. судебную практику Dalloz. Art. 42. П. 4.

2 Renaud. Das Recht der Aktrenges. Ñ. 781.

3 Art. 126, ñë.

4 Art. 150, ñë.

5 Lehmann. Das Recht der Aktienges. T. I. Ñ. 319, ïð. 3.

177

заключаться и в известном имуществе, приобретение которого составляет необходимое условие возникновения данной акционерной компании, так, напр., в фабрике или заводе, эксплуатация которых явится объектом деятельности учреждаемой компании, в железнодорожной концессии для предприятия, имеющего задачей постройку и эксплуатацию железнодорожной ветки, и т. п.1 Вся эта весьма разносторонняя деятельность, не укладывающаяся в какие-либо заранее определенные рамки, обусловливается теми задачами, которые осуществляются данной акционерной компанией. Поэтому невозможно понятие учредителя ограничить формальными рамками установления содержания устава компании. Нормы, которые регулируют их деятельность, должны быть распространены на всех тех, кто фактически принимает участие в создании акционерной компании. И действительно, там, где законодательства воздерживаются от определения понятия учредителя, полагая, что это вопрос факта, разрешаемый на основании конкретных особенностей каждого слу- чая, как, напр., во Франции, там и теория и судебная практика толкуют весьма широко это понятие, подводя под него всех, кто факти- чески содействует возникновению компании. С этой точки зрения под понятие учредителя в громадном большинстве случаев (едва ли можно придумать серьезные отступления) подойдут и собственники имущества, приобретение которого является основным условием возникновения акционерной компании2. Германское торговое уло-

1 Эта мысль определенно выражается в тех уставах русских акционерных компаний, задача которых — приобретение и эксплуатация какого-либо имущества. В этих уставах всегда указывается, что в случае если не последует соглашения между первым учредительным собранием и собственниками указанного в уставе имущества, то общество должно считаться не осуществившимся. Министерства, правда, принимают некоторые меры к тому, чтобы обеспечить таковое соглашение и избежать излишних хлопот по утверждению уставов, которым не суждено засим осуществиться вследствие несостоявшегося соглашения с учредителями или собственниками имущества. Так требуется, чтобы при ходатайстве об утверждении устава было представлено и заявление собственников имущества о готовности их уступить учреждаемому обществу свое имущество. Но само собой, такое «принципиальное» согласие лишено юридического значения и забота органов правительства сводится только к тому, что создается еще одно формальное препятствие, лишенное реального значения.

2 На этой точке зрения кроме французской судебной практики стоит и родственная ей бельгийская, признающая, что свойство учредителя часто скрывается участниками, а потому задача судьи в каждом случае найти действительных учредителей, не стесняясь той видимостью, которая должна прикрыть сущность дела:

178

жение, устанавливая формальное понятие учредителя, вместе с тем принимает меры к соответствующему расширению этого понятия, подводя под него не только акционеров, установивших содержание устава, но и всех, кто делает неденежные взносы в общество1.

Было бы совершенно бесцельно стремиться исчерпать всевозможные действия, которые могут оказаться необходимыми в процессе создания акционерной компании. Но чтобы дать себе отчет в значении учредительской деятельности, представляется целесообразным остановиться на тех ее проявлениях, которые являются, безусловно, необходимыми или по отношению ко всем акционерным компаниям или, по крайней мере, по отношению к известным формам их возникновения. К первой категории необходимо отнести деятельность по сбору капитала, ко второй — по обеспечению возникающей компании тем неденежным имуществом, приобретение которого является необходимым условием возникновения данного предприятия.

Возникновению акционерной компании предшествует обеспе- чение ему его основного капитала. Однако в момент возникновения компании в наличности этого капитала по большей части нет никакой надобности; мало того, наличность всего капитала может оказаться фактором, ставящим деятельность компании в неблагоприятное положение. Так, если деятельность ее должна развиваться с некоторой постепенностью, то наличность слишком значительного капитала является известным обременением для предприятия: оно не может делать из него употребление достаточно выгодное с точки зрения предпринимательского помещения капитала. Но предприятию должна быть обеспечена возможность получения в надлежащий момент капитала, который значится как его складочный капитал, который является основой его деятельности, базисом его кредита. Эта задача выполняется учредителями с помощью приглашения акционеров к подписке на акции компании. Приглашение к подписке и прием таковой и являются основными задачами учредителей. Деятельность эту не следует себе представлять как чисто пассивную. Наоборот, учредители остаются до конца хозяевами положе-

Guillery. T. II; n-o 552. Швейцарский законодатель в самом законе дает выражение этому положению. Согласно ст. 671 учредители — это те, qui ont соорere а la fondation d’une societe anonyme.

1 § 187 гласит: «Акционеры, установившие содержание устава или делающие неденежные взносы», считаются учредителями обществ.

179

ния. Они не делают оферт, а приглашают публику сделать им таковой. Подписчик, желая приобрести акции учреждаемой компании, делает учредителям оферт, который, по общему началу, связывает оферента и остается необязательным для учредителей. Такая конструкция акта подписки является общепризнанной1. Правда, имеются и попытки иного толкования, рассматривающего учредителей как оферентов, а подписчиков как принимающих делаемое им предложение, но голоса эти остались совершенно одинокими2. Так как для судьбы предприятия отнюдь не безразлично, кто является подпис- чиком, так как от степени добросовестности и исправности при исполнении им своей обязанности оплаты акций зависит в значительной степени и благополучие компании, то учредители не должны быть лишены права выбора между лицами, заявившими желание подписаться на акции общества3. Только при этом условии на учредителей возможно возлагать и ответственность за допущенные ими при принятии подписки ошибки, причинившие засим компании

1Staub. Kom. zum Handelsges. § 189. Anm. 21. Silbernagel. Die Gründung.

Ñ.114. Lehmann. Das Recht der Aktieng. I. Ñ. 341, 351. Renaud. Das Recht der Aktienges.

Ñ.263.

2 Silbernagel. Die Grundung. Ñ. 157.

3 И совершенно логичен и дальнейший вывод, что подписчики не имеют права жаловаться и на неправильности, допущенные учредителями при самой разверстке (Renaud. С. 254). Конечно, учредители в самом приглашении к подписке могут принять на себя некоторые обязательства, напр., известным образом произвести разверстку акций между подписчиками. Несоблюдение этого порядка может дать обиженным подписчикам право требовать от учредителей вознаграждение за те убытки, которые они вследствие этого понесли. Но это ни в малейшей степени не колеблет прав тех акционеров, которые вследствие допущенных учредителями неправильностей приобрели акции в большем количестве, нежели то, на которое при правильной разверстке они имели бы право (Renaud. Das Recht der AG. С. 254). Считая свободу выбора подписчиков вполне соответствующей существу роли уч- редителя, мы тем не менее признаем правильным жалобу Бинга (La Soc. аn. С. 70) на то, что законодательства совершенно игнорируют вопрос о подписке. Конечно, эта регламентация отнюдь не должна устранить право учредителей свободно выбирать или отвергать подписчиков по соображениям, в которых они подписчикам не должны отдавать отчета. Только с момента принятия подписки учредителем лицо приобретает по отношению к учредителю и будущей компании самостоятельные права. Мы оставляем при этом в стороне довольно спорный вопрос о том, с какого момента предложение подписчика должно почитаться принятым учредителем. С точки зрения германского права представляется в достаточной мере обоснованным утверждение тех, кто полагает, что только актом регистрации совершается то волеизъявление учредителей, коим принимается предложение подписчиков (Staub. Kom. § 189. Anm. 21).

180

убытки. А ведь ответственность идет так далеко, что распространяется даже и на случаи легкомысленного принятия подписки от лиц некредитоспособных.

Вместе с тем совершенно естественно, что, неся столь широкую ответственность, учредители должны сохранить полную свободу при решении вопроса о самом учреждении акционерной компании до последнего момента, когда, согласно действующему праву, акционерная компания считается возникшей1.

Переходя затем к той группе лиц, которые свое имущество вносят как капитал предприятия, надо заметить, что многие не признают их учредителями общества. Они, правда, могут стать учредителями в зависимости от характера их действительного участия в образовании общества, но один факт передачи ими имущества обществу еще не превращает их в учредителей. Другие, признавая их учредителями, считая соответствующие постановления законодательств целесообразными, полагают, однако, что это результат искусственного расширения понятия учредительства на предмет установления уголовной и гражданской ответственности, искусственный способ лишить злокозненных лиц возможности уклониться от ответственности путем маскирования своей учредительской деятельности. Нельзя отрицать наличности такой тенденции. Но если бы все сводилось только к этому, то было бы гораздо целесообразнее, не подводя собственников передаваемого обществу имущества — как таковых — под понятие учредителей, предоставить суду в каждом данном случае определять, следует ли их причислить к тем лицам, которым принадлежит инициатива и осуществление дела учреждения данной акционерной компании, как это многие законодательства и делают. Но в действительности собственники имущества, передаваемого компании, в громадном большинстве случаев являются действительными участниками в процессе учредительства. Имущество, правда, может быть в действительности приобретено и у постороннего совершенно лица, которое не имеет ничего общего с планом учреждения данной компании. Но, во-первых, это применимо далеко не ко всем случаям квалифицированного учредительства (общеустановленный термин для тех случаев возникновения компании, когда ей передается при самом возникновении известное имущество, приобретение которого является условием ее возникновения). Если имущество передается для оплаты приобретаемых ак-

1 Lehmann. Das Recht der Aktieng. Ñ. 452.

181

ций, то нельзя сказать, что приобретение является актом, сторонним процессу учредительства, очевидно, оно является его составною частью и в этом случае нет решительно никаких оснований отказать собственникам имущества в признании их учредителями компании1. Формально дело обстоит иначе, когда эти два момента — оплата акций и приобретение имущества — как бы совершенно разобщаются. Но придавая известное значение этому формальному моменту различия, следует избегать ошибку тех, кто резко различает единовременное и постепенное учредительство. Если учредителями признать только тех, кто за передаваемое обществу имущество получает

âоплату акции общества, то в результате собственники будут всегда оплачиваться наличными деньгами, акции будут приобретать третьи лица, от которых продавцы имущества и будут приобретать затем эти акции2.

Но независимо от этого и по существу обе формы приобретения имущества, как посредством его оплаты акциями, так и деньгами, отличаются чрезвычайной близостью. Приобретение имущества

âобоих случаях является основной целью возникновения общества, составною частью плана, разработанного учредителями, положенного ими в основу проекта его образования. При таких условиях близость учредителей к собственникам имущества настолько велика, что законодателю нет оснований входить в более детальное рассмотрение роли, которую они играют в данном учредительстве. Это есть presumptio juris et de jure.

1 Хотя и не без некоторых колебаний, однако в конце концов и консервативная германская судебная практика признала, что в этом случае мы имеем дело не с договором купли-продажи, но с известным товарищеским соглашением. Staub. Kommentar. § 186. Anm. 4.

2 В значительной мере это наблюдается и у нас, отчасти по той же причине: желанию уклониться от звания учредителя. Правда, у нас нет специальных постановлений, устанавливающих ответственность учредителей, но, согласно нашим уставам, учредители должны все свои акции, или известную их часть (в последнее время уставы стали в этом отношении более «либеральны») депонировать в государственном банке и держать их там в течение года. Это стеснение легко устраняется тем, что учредителем является не собственник передаваемого обществу имущества. Надо, впрочем, заметить, что в наших уставах часто указываются в каче- стве учредителей отнюдь не главные инициаторы дела еще и потому, что в силу тех ограничений, которые существуют у нас по отношению к разным группам населения, получение устава облегчается в тех случаях, когда в качестве учредителя фигурирует лицо, по отношению к которому нет оснований опасаться административных противодействий.

182

Германское торг. улож. идет довольно далеко в стремлении выдвинуть на первый план не формальный момент, а существо отношения. Опасаясь, очевидно, того, что собственники передаваемого обществу имущества, желая уклониться от ответственности учредителей, будут разобщать моменты учреждения общества и приобретения имущества, закон вводит особое понятие последующего учредительства. Закон принимает особые меры предосторожности в тех случа- ях, когда по размеру или характеру приобретаемого имущества приобретение не может быть отнесено к числу текущих дел и когда, следовательно, естественно предположение, что это приобретение имелось в виду при самом учреждении общества. В таких случаях необходимо постановление общего собрания после доклада правления, в котором должны сообщаться данные подобно тому, как это делается в случаях так называемого квалифицированного учредительства. Необходимость всех этих мер ограничена известным сроком с момента учреждения общества1.

Учредители, создавая общество, преследуют задачу получения вознаграждения за свои труды. При его разделе учредители сами позаботятся, чтобы все участники в процессе учредительства полу- чили свою долю в общем дележе. Чтобы принять в нем участие, нет надобности в законодательном определении понятия учредителя2.

1 § 207 устанавливает двухлетний срок со времени внесения компании в торговый регистр. Такой срок представляется, быть может, слишком длинным, так как в подвижном деловом обороте трудно отложить осуществление передачи имущества на столь продолжительный период времени.

2 Если и оказывается необходимым вмешательство законодателя в этот процесс получения прибылей, то разве, чтобы несколько умерить аппетиты учредителей. Нет возможности, однако, регламентировать размер получаемых учредителями прибылей, хотя бы уже потому, что невозможно найти какой-либо объективный и для всех случаев справедливый критерий. Но возможно устранить такие способы вознаграждения учредителей, которые рассчитаны на известное легкомыслие акционеров, не учитывающих тех невыгод, которые угрожают в более или менее отдаленном будущем и которые между тем могут оказаться впоследствии серьезным тормозом дальнейшего развития акционерной компании. Так, напр., в наших старых уставах содержалось часто правило, в силу которого учредители имели преимущественное право на приобретение акций в случаях последующего увели- чения основного капитала (так, напр., устав Учетно-ссудного банка). Особенность этого преимущества заключается в том, что его значение в момент учреждения общества совершенно не может быть учтено, а между тем впоследствии оно может оказаться весьма серьезным тормозом для дальнейшего развития акционерного предприятия. Точно так же опасно предоставление учредителям на вечные времена известной доли чистой прибыли предприятия. Само по себе вознаграждение из

183

Но совершенно иначе обстоит дело, когда речь идет об ответственности за неправильные действия, допущенные в периоде учредительства. В таком случае все стремятся уклониться от явки. И так как этот случай можно всегда заранее предвидеть и, во всяком слу- чае, естественно его опасаться, то заранее принимаются меры, чтобы быть от необходимости явки свободным, тем более что это не лишает возможности по особому соглашению выговорить в свою пользу всю выгоду, на которую в качестве фактического учредителя лицо может претендовать. Поэтому законодательства на вопросе об учредителях останавливаются по преимуществу в связи с вопросом об их ответственности. Такая постановка вопроса представляется, однако, принципиально неправильной, извращающей действительную перспективу. Не для того, чтобы установить ответственность, облегчить возможность привлечения к уголовному или гражданскому суду, должно установить понятие учредительства, но

чистой прибыли представляется вполне рациональным способом вознаграждения. Согласие учредителей на такой способ расплаты свидетельствует, что учредители сами верят в дело, а с другой стороны, не обидно и платить хотя бы и высокое вознаграждение, если имеется высокая прибыль. Но как бы ни было велико влияние учредителей на последующую судьбу предприятия, оно не имеет исключи- тельного значения. Наоборот, экономическая конъюнктура меняется столь быстро, что по прошествии некоторого времени дальнейшее преуспевание предприятия становится в зависимость от таких обстоятельств, которых учредители не могли даже и предусмотреть. Таким образом, вознаграждение учредителей в течение неопределенного количества лет является экономически неразумным способом расплаты с ними, так как размер вознаграждения в таком случае не стоит в тесной связи с характером оказанной ими услуги. Но, с другой стороны, впадают в такую же крайность и те, кто вообще отрицает право учредителей на какое-либо вознаграждение. Именно на такой точке зрения уже в течение многих лет стоят наши уставы. Право учредителей на вознаграждение не может подлежать никакому сомнению. Это вознаграждение уплачивается к тому же за счет таких классов населения, которые отнюдь не нуждаются в особом попечении со стороны правительства. С точки зрения интересов народного хозяйства довольно безразлично, как между предпринимателями делится предпринимательская прибыль. Важно только, чтобы дележ не затруднял развития предпринимательской деятельности, не препятствовал приложению предпринимательской энергии, предпринимательского капитала к развитию промышленности и торговли. Поэтому следует возражать против некоторых способов расплаты с учредителями, но нет оснований препятствовать широкому их вознаграждению. С размерами вознаграждения законодатель имеет тем меньше оснований бороться, что они ускользают в конечном результате из-под его контроля. И было бы весьма наивно думать, что, так как наши уставы теперь, в противоположность прежним уставам, не допускают учредительского вознаграждения, учредители такового и не получают.

184