Основы предпринимательского права

в акции, то не потому, что на это есть меньше охотников, а потому, что этот способ предоставления своего капитала сопряжен для капиталиста с какими-то невыгодами, которые и должны быть компенсированы. Денежный рынок ведет очень точный учет доходности разных способов помещения свободных капиталов. Поэтому, если бы действительно меньшее предложение вызывало большее вознаграждение, то капиталисты скоро заметили бы это и соответственно увеличилось бы предложение акционерного капитала, как наиболее прибыльное. Если же доход акционера и облигационера остается различным, то очевидно, что большая доходность акций соблазняет далеко не всех капиталистов. Большинство предпочитает меньший, но зато более верный доход кредитора. И если требование лучшего вознаграждения акционера удовлетворяется рынком, то ясно, что оно в достаточной мере обосновано особенностями положения акционера и, прежде всего, тем, что на него падает вся тяжесть риска предприятия, т. е. что он несет самую главную функцию предпринимателя.

Точно так же неудовлетворительной представляется попытка Гильфердинга свести на нет другое отличие акционера от кредитора, именно то, что кредитор получает свой капитал обратно способом, предусмотренным при самом заключении договора непосредственно от должника, между тем как для акционера этот путь совершенно закрыт. Нельзя, говорит он, потребовать возврата капитала, вложенного в акционерное предприятие, но в настоящее время ведь можно легко продать акцию. И так как экономический эффект получается тот же, то нельзя придавать значения упомянутому отли- чию. Поэтому Гильфердинг придает громадное значение фондовой бирже, создавшей емкий рынок для акций. Именно фондовая биржа и обратила акционерный капитал в денежный, акционера в кредитора предприятия. Но уже до Гильфердинга видный немецкий экономист, Лифман, отметил особенность современного капиталистического рынка, заключающуюся в том, что капиталист не помещает своих капиталов непосредственно в те или другие промышленные предприятия, которые и не интересуют его сами по себе. Он ищет способа поместить капитал свой так, чтобы получить возможно больший доход. Он может приобрести разного рода ценные бумаги, свидетельства о кредиторских правах на получение определенного дохода (государственная рента, закладные листы, облигации железнодор. предприятий и т. д.), но может приобрести и удостоверения о

85

праве участия в акционерных компаниях, дающие право на соответствующую часть дохода предприятия, с опасностью потери капитала в случае убытков. Словом, весь свободный капитал, ищущий помещения в ценных бумагах, распределяется между бумагами, приносящими определенный доход и делающими их держателей кредиторами, и бумагами, являющимися долевым участием в предприятиях, приносящими дивиденд в зависимости от хода дел в предприятиях. Несомненно, что лица, приобретающие те и другие бумаги, в общем, вербуются из одной и той же среды. Мало того, одни и те же лица являются покупателями обеих категорий бумаг. Французский рантье, как известно, часть своих сбережений помещает в ренте, а часть — в дивидендных бумагах. Одни и те же лица в разное время, в зависимости от экономической конъюнктуры, приобретают то процентные, то дивидендные бумаги.

Все это хорошо известно и с точки зрения экономического процесса размещения ценных бумаг в публике, роли банков в процессе финансирования предприятий с помощью размещения акций и роли бирж в том же направлении, юридическая природа обеих категорий бумаг не имеет особого значения, акции можно рассматривать просто как титул на получение дохода, что и делает Гильфердинг. Но юридическая природа института не всегда меняется в зависимости от изменения его хозяйственного значения. Поскольку организация акционерной компании сохраняется неизменною, то обстоятельство, что акции стали предметом живого оборота на бирже, не может влиять на юридическую природу института. Если в настоящее время возможность отчуждения акций, благодаря фондовым биржам, несравненно более легкая, нежели в 18-м или 19-м столетии, то отсюда еще отнюдь не следует, что юридическая природа акций вследствие этого изменилась. Эта возможность, несомненно, составляет одну из особенностей акционерного строя, и притом очень заман- чивую для капиталистов. Далее, эта особенность приближает акционера к позиции облигационера. Но чтобы выяснить, есть ли это только приближение, нивелирующее и размер дохода, или же юридические позиции их становятся тождественными, недостаточно ссылки на экономическое значение фондовой биржи. Необходимо внимательное изучение всей совокупности отношений, образуемых существованием акционерной компании. А Гильфердинг довольствуется ссылкой на то, что акционер все же не предприниматель, так как промышленник-капиталист помещает весь свой капитал в одном предприятии. Перед Гильфердингом витают образы старых пред-

86

принимателей — хозяев, часто родившихся и воспитанных в данном предприятии, с ним самым тесным образом связанных. Те предприниматели налагали на предприятие свою личную печать, с их уходом терялась значительная часть ценности предприятия, почему был уход для них крайне затруднителен, чтобы не сказать невозможен. Когда, напр. (в 1560 г.), Антон Фуггер среди своих племянников не мог найти ни одного, который был бы готов принять от него ведение дел этого торгового дома, пришлось прибегнуть к мерам энергичного воздействия, чтобы более подходящего из их семьи заставить принять тяжелое бремя ведения сложного дела товарищества. Фуггерам казалось невозможным поставить во главе дела че- ловека, не воспитанного в семейных традициях1. О продаже долей участия в посторонние руки нельзя было и думать: несмотря на весьма значительное число участников, торговый дом Фуггер носил индивидуальную печать, и переход его в чужие руки был бы, в сущности, равносилен его ликвидации. Следуя таким семейным традициям, получившим в новых хозяйственных условиях в значительной мере уже только символический характер, Ротшильды сравнительно недавно закрыли свой старый торговый дом во Франкфурте-на- Майне, когда среди членов семьи не оказалось никого, кто согласился бы поселиться здесь и продолжать дело семьи в колыбели его благополучия. Но теперь это не более как пережиток старины, который могут себе позволить только такие капиталисты, как Ротшильды; теперь совершенно изменился тип предпринимателя, и возможность для акционера легко реализовать капитал, помещенный в акциях, никакого значения не имеет с точки зрения вопроса, является ли он предпринимателем, переход предприятия из рук в руки теперь вещь совершенно обыкновенная.

Но ошибка проф. Петражицкого, Гильфердинга и других, к ним примыкающих в этом вопросе, обусловливается не только игнорированием изменений, которые произошли в области предпринимательской деятельности. Они недостаточно внимательно относятся и к тем фактическим отношениям, которые складывались уже тогда, когда личный элемент, личность предпринимателя еще играли решающую роль. Конечно, в единоличном римском предприятии лич- ность предпринимателя заполняла все, почти вовсе не оставляя места для служебного персонала. Все, что делали члены семьи, вольно-

1 Ehrenberg. D. Zeitalter d. Fugger. Ò. I. Ñ. 167.

87

отпущенники, рабы, юридически считалось действием самого главы семьи, главы предприятия. Но отсюда не следует, что и факти- чески все сводилось только к деятельности этого главы! Если исследователи, отрицающие предпринимательский характер акционера, ссылаются на то, что общие собрания относятся к делам компании равнодушно и что все решается небольшой группой заправил, то ведь они опираются именно на фактические отношения, а не на распределение прав и обязанностей между акционерами и членами управления или учредителями компании. Почему же в одном случае довольствуются ссылкой на правовое положение, совершенно игнорируя фактические отношения, в другом правовому положению противопоставляют фактически сложившиеся отношения, придавая исключительно им решающее значение? И по мере того, как служебный персонал приобретал правовое положение, последнее все ярче отражало громадную роль, которую он всегда играл, фактически ограничивая неограниченную юридически власть главы предприятия. По мере расширения и усложнения торговых оборотов деятельность служебного персонала во вне, благодаря фактической невозможности для хозяина выступать самолично, получало все большее значение, поэтому самостоятельное положение служебного персонала получало все большее признание и в праве. Так, в средние века служебному элементу было предоставлено право заклада корабля. Эта сделка сопряжена была с риском всего вверенного имущества, и тем не менее для заключения ее не нужно было запрашивать патрона. Правда, это допускалось в исключительных случаях, когда угрожала опасность гибели всего имущества, но ведь решение вопроса о степени опасности вполне зависело от усмотрения капитана. Достаточно вообще вспомнить, каково было в старину положение торгового служащего, познакомиться с тем, каково его положение и в настоящее время в мелком торговом предприятии, напр., у нас в России, и сравнить с положением директора в крупном единолич- ном предприятии, чтобы понять, что усиление служебного элемента, вытеснение им элемента предпринимательского не составляет результата развития акционерного строя, а является следствием более общих, и притом не только экономических, факторов. В более старых законодательствах доверенность рассматривается как формальный акт, обязательно облекаемый в письменную форму и определяющий своим содержанием право доверенного обязывать доверителя. Такова точка зрения, напр., Прусского ландрехта, лишающего контрагента иска против доверителя при отсутствии письменной

88

доверенности1. Правда, уже французский кодекс допускает даже словесные поручения (Art. 1985)2. И наши законы гражданские стоят на точке зрения старого права. Согласно ст. 2308, верящие письма совершаются и свидетельствуются по правилам, изложенным в Положении о нотариальной части. Правда, судебная практика значи- тельно смягчает ригоризм этих постановлений3, но тем более характерен строгий формализм старого закона, исходившего, очевидно, из предпосылки, что все в предприятии творится волей его главы, а если что-либо и поручается служебному элементу, то этот последний действует не иначе, как по указке своего «хозяина».

Точка зрения современного законодательства совершенно иная. Согласно § 54 Германского торгового уложения каждый, уполномоченный вести торговое предприятие или определенную категорию дел торгового предприятия, является уполномоченным для ведения всех дел и действий4, которые обычно связаны с ведением такового предприятия или таковой категории дел. И притом, как это бесспорно признается судебной практикой, для предоставления лицу такого рода полномочий не только не требуется какой-либо формальный или письменный акт, но и всякого рода конклюдентные действия достаточны, чтобы дать третьему лицу право признать лицо управомоченным представлять принципала5. Судебная же практика идет так далеко, что признает, напр., предпринимателя, имеющего телефонное соединение, управомочившим каждого, имеющего доступ к этому соединению, на сообщение всех заявлений, которые фактически сообщаются через посредство телефона6.

Но и этого оказалось недостаточным для делового оборота, и торговая практика, а вслед за ней и законодательство, пошли по пути дальнейшего расширения полномочий. Расширение совершается в двух направлениях. Создается, прежде всего, институт прокуры, который освобождает всех контрагентов предпринимателя, имеющего прокуриста, от необходимости в каждом случае выяснять вопрос, входит ли данная сделка в круг деятельности того предприятия, в котором служит прокурист. А так как современный рост

1 Allg. Landrecht f. d. Preussischen Staaten. Th. 13. Titel. § 8.

2 Судебная практика признает достаточным даже соответствующий жест. Ср.: Dallez. Codes Annotes. Code Civ. Art. 1985. T. 29.

3 Реш. Гражд. касс. департ. 1882 г. ¹ 36; 1890. ¹ 113. 4 Auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen...

5 Cp., íàïð.: Staub. Kommentar zum Handelsgesetz. § 54. Anm. 2, ñë. 6 Staub. Komment. ê § 54. Anm. 11.

89

предприятий идет по пути не только их концентрации, но и так называемого комбинирования, сосредоточивающего разнообразные отрасли промышленной и торговой деятельности в одном предприятии, то выяснение того, что входит в сферу деятельности данного предприятия, может представить затруднения. Поэтому весьма рационально, если факта назначения лица прокуристом достаточно, чтобы пределы полномочий с точностью оказались фиксированными самим законом1.

Усиление позиции прокуриста выражается еще в том, что пределы его полномочий, определенные законом, не могут быть ограничены принципалом. Само собой разумеется, что такие ограниче- ния обязательны для самого прокуриста, но они не имеют никакого значения для третьих лиц, хотя бы и были им известны, поскольку, конечно, третьи лица не являются участниками в обмане по отношению к принципалу2. Никто, однако, не утверждает, что служеб-

1 Проф. Шершеневич ошибается, утверждая, что «прокурист тот, и только тот, кто заявлен таковым со стороны хозяина и чье имя внесено в регистр. Если заявления не сделано, то третье лицо не вправе ссылаться на полученные им иным образом сведения о предоставлении приказчику прокуры». Германское торг. ул. требует лишь определенного заявления хозяина, что доверенный является прокуристом, но эта определенность заявления признается достаточной, в какую бы форму она ни была облечена, хотя бы даже и устную. Внесение в торговый регистр обязательно для принципала, однако неисполнение этой обязанности влечет за собой лишь угрозу штрафа, но отнюдь не недействительность полномочий прокуриста. (Handelsgesetzbuch. § 48 и 53). Сравн.: Комментарий Штауба к § 48, прим. 5 и к § 53, введение. Точно так же не совсем точна фраза проф. Шершеневича, что «пока данное лицо значится в регистре, третье лицо может свободно заключать с ним любую сделку», так как в случае, если лицо по ошибке судьи значится прокуристом, то это не влечет за собой никаких обязательств для хозяина (Handelsgesetzbuch. См.: Комментарий Stauba’a, § 53, введение).

2 Staub. Kom. zum Hgb., § 50. Anm. 2. Этот институт прокуры, созданный в таком законченном виде в Германии, однако, не пользуется всеобщим признанием. Так, Швейцарское обяз. пр., его заимствовавшее, однако, исключает ответственность в тех случаях, когда третье лицо знало об ограничениях полномочий прокуриста, установленных принципалом; действия прокуриста обязательны лишь а l’кgard des tiers de bonne foi. Art. 423. Наш проект Гражданского уложения (ст. 514) тоже не решается на рецепирование этого института. Доводы авторов Проекта не представляются нам, однако, убедительными. Мы считаем весьма сомнительным главное соображение, именно опасение того, что прокурист может в большей мере злоупотреблять своим положением, нежели простой доверенный. Но в настоящее время этот вопрос представляет для нас второстепенное значение. Мы хотели только отметить общую тенденцию современного права, в одних странах идущую дальше, в других несколько более робкую, расширить права доверенных, вплоть до создания в лице прокуриста alter ego принципала.

90

ный персонал, несущий функции предпринимателя по ведению предприятия и его в значительной мере заменяющий, может претендовать на позицию предпринимателя. И по тем же основаниям хозяин предприятия, т. е. тот, за чей счет и по чьей инициативе оно ведется, не перестает быть предпринимателем только потому, что фактическое ведение дела он передает служебному элементу. Иной вывод означал бы, что мы юридическую структуру ставим в зависимость не от размера и характера прав сторон, а от степени и характера их использования. Идя далее по этому пути, можно было бы признать собственника, который довольствуется получением наемной платы за принадлежащее ему недвижимое имущество, сдаваемое постоянно в аренду, не собственником, а дестинатаром права. Может слу- читься, что в данное время, при данных хозяйственных и общекультурных условиях (способ обработки земли, состояние рабочего вопроса, отношения между классом арендаторов и собственников), собственники даже лишены возможности иначе использовать свое имущество (под угрозой не найти рабочих, вызвать аграрное движение и т. д.). Но никто не отнимет у такого собственника позиции его и не будет считать его дестинатаром права. Фактическую невозможность непосредственной эксплуатации имущества необходимо относить не к правовым ограничениям, а к житейской обстановке, окружающей каждый правовой институт. Эта обстановка, не изменяя юридической структуры, не представляется, конечно, для юриста безразличной. Она должна быть взвешена и учтена. Может оказаться, в конце концов, что институт более не отвечает задачам, ради которых он возник. Тогда сам собой встает вопрос о его преобразовании, быть может, о полном его уничтожении. Возвращаясь к прежнему примеру, быть может, возможно признать целесообразным собственника, который не умеет или не имеет возможности эксплуатировать свою землю, ограничить в праве распоряжения ею, или же можно признать желательным дать самостоятельные права долгосрочному арендатору. Можно представить себе и более радикальную реформу, но пока это не сделано, юрист не может не признавать землевладельца собственником земли.

Равным образом, как бы ни было велико значение служебного элемента, оно ни в малейшей степени не умаляет правовой позиции тех участников предприятия, которые имеют право решающего слова, хотя бы фактически они им и не пользовались.

Если предприятие принадлежит не одному, но нескольким лицам, необходимо их действия как-нибудь координировать. Но если

91

такая совокупность составляется из значительного количества лиц, то координация может быть достигнута лишь подчинением воли множественности лиц коллективной воле единства, организованного из множества. Таким образом, из самого существа этой формы организации вытекает, что проявлению индивидуальной воли отдельных участников должны быть положены довольно узкие границы. Если же вспомним, что современные акционерные компании составляются из тысяч и десятков тысяч участников, порой рассеянных, в буквальном смысле слова, по всему свету, то легко понять, в какие микроскопически узкие рамки должна быть поставлена инициатива отдельных участников.

Перестает ли именно вследствие этого акционер быть предпринимателем? Задаваясь вопросом, кто предприниматель, надо найти тот живой фактор, волей которого, в конечном результате, определяется деятельность предприятия. Если оказывается не одно лицо, а совокупность, и притом большого количества лиц, которые по своему разумению своей коллективной волей направляют деятельность предприятия, и если нет никого другого, кто имел бы право по своему разумению направлять волю коллектива, то, очевидно, лишь в особенностях лиц, которые образуют коллектив, равно как в особенностях образования коллектива, можно найти ключ к пониманию предприятия. Конечно, коллективная воля организованной единицы не простая совокупность суммированных воль составляющих ее индивидов. В процессе выработки коллективной воли имеются собственные законы массовой логики, массовой психологии. Задача хорошей организации в том и должна заключаться, чтобы облегчить процесс образования коллективной воли, дабы воля индивидов слагалась гармонически в волю коллектива.

Слагаясь из множества составляющих его индивидов, воля коллективной единицы лишь в ничтожной степени отражает волю каждого индивида. Только те желания, которые оказываются тождественными у значительного количества участников, могут наложить свою печать на коллективную волю множественности, искусственно сведенной к единству. И конечно, это делается не подсчетом количества лиц, имеющих те или другие желания, те или другие взгляды на способ ведения дел, а достигается в результате взаимодействия, как необходимого условия жизни каждой организации, опирающейся на массы. И не в том только процесс состоит, что воля индивида дополняется или парализуется волей других соучас-

92

тников, но в том, что воля каждого индивида видоизменяется, когда он становится участником массового обсуждения. Но отсюда отнюдь еще не следует, что индивиды, массу составляющие, перестают играть активную роль в жизни той союзной организации, членами которой они являются.

Многие исследователи акционерной формы предприятия, не учитывая этих особенностей союзной организации как таковой, подходят к вопросам организационным с совершенно неправильной точ- ки зрения, и в результате получаются совершенно превратные выводы. Этим особенно грешат экономисты, слишком поддающиеся видимости. Для них, как напр., для Пассова, предприниматель — это тот, кто видимым для внешнего мира образом проявляет свою волю. Поэтому и акционера такой исследователь признает постольку, поскольку его воля совершенно явственно выделяется в предприятии, поскольку заметно, что он управляет делом. При такой постановке вопроса совершенно исчезает из поля зрения исследователя более сложный процесс, которым обусловливается возможность для отдельных участников быть одним из факторов массового участия, но который лежит в основе жизни каждого социального организма, хотя бы направленного на осуществление частноправных задач. Видят вождя и забывают о той массе, свойствами которой обусловливается вся деятельность вождя.

Проф. Петражицкий, выдвигая психологический момент, счастливо избежал этих ошибок, хотя его исходная точка зрения, не признающая акционеров предпринимателями, логически приводила к отрицанию значения акционеров в вопросах управления. Страницы, посвященные в труде проф. Петражицкого вопросу о влиянии акционеров на управление, равно как и роли учредителей, являются не только лучшими в его работе, но лучшими во всей (достаточно большой) литературе, посвященной этому вопросу. Исходя из утверждения, что акционеры не играют никакой роли в управлении, что все сводится к деятельности небольшого числа заправил, проф. Петражицкий указывает, что традиционно приводится целый каталог причин такого ненормального явления. Указывают на сравнительно лучшую осведомленность правления, пассивность акционеров, обусловливаемую невозможностью участвовать в общих собраниях, а в случае участия невозможностью провести в собрании свое желание. С точки зрения этого трафаретного мнения, говорит проф. Петражицкий, общие собрания являются лишь «ареною для

93

ораторских упражнений директоров»... Директора, вследствие продолжительного опыта и наблюдения, распоряжаются искусством держать акционеров в покорности и повиновении. Они умеют в критическое время представить общему собранию и подтвердить цифрами блестящее состояние дел или утешить по поводу потерь. Акционеры же обыкновенно являются добродушными существами. Если же они и находят некоторые возражения, то все-таки предпо- читают молчать из уважения к каким-либо незначительным заслугам своих доверенных лиц и голосуют в их пользу». К тому же, для большинства выступление в общем собрании является невозможным, так как они не обладают необходимыми личными качествами. «Если же в общем собрании есть умные и выдающиеся представители оппозиционного элемента, то заправилы умеют притягивать их на свою сторону». К этому каталогу причин неудовлетворительности функций общего собрания следует еще прибавить, и обыкновенно прибавляют, говорит проф. Петражицкий, «указание на искусственные приемы, употребляемые со стороны акционерных заправил для воздействия на состав собраний, в частности, путем привлечения подставных акционеров. Уверенность заправил компании в покорности общих собраний доходит до того, что подчас наперед, еще до собрания, составляется протокол хода и решения этого собрания». Сюда именно относятся слова Ласкера из знаменитой речи, произнесенной им в рейхстаге в 1873 г.: «Такого странного явления, как современные общие собрания акционеров, еще свет не видывал в течение всех веков», слова, в общем, правильно передающие мнения принципиальных противников этой формы предпринимательской организации1. Однако проф. Петражицкий отнюдь не удовлетворяется этими трафаретными характеристиками акционерного строя. «Элементарные принципы индуктивной логики, — говорит он, — подсказывают, что в обычных теориях кроется какая-то ошибка». Правда, теория эта как будто находит себе полное оправдание в эпоху повышательного движения и полного пышного расцвета акционерного дела. Но «этот триумф и это оправдание обычных теоретических положений столь же фиктивны, как и кажущееся пышное развитие акционерного дела. После первого периода акционерного кризиса неминуемо наступает вторая эпоха — эпоха массового свержения с пьедесталов и престолов тех лиц, гос-

1 Акции. С. 164.

94