Основы предпринимательского права

ционерной компании. Подписка является предложением учредителям, сделанным в ответ на приглашение и заключающим в себе обязательство в случае возникновения акционерной компании внести подписную сумму. Предложение подписчика дает учредителям основание дальше действовать, принимать меры, необходимые для окончательного возникновения акционерного предприятия, если они вполне могут положиться на подписку, если она имеет окончательный характер, т. е. безусловно обязательна для подписчиков. Иначе, как правильно указывал еще Рено, возникновение акционерных компаний было бы крайне затруднено1. То обстоятельство, что в момент подписки подписчик не может иметь уверенности, что он в действительности будет акционером, не имеет никакого значения: как правильно указывает Hahn2, когда совершаются сделки между отсутствующими при посредстве оферты и ее принятия, сроки связанности воли сторон, в сделке участвующих, различны. В данном случае подписчик связан с момента, когда предложение им сделано, хотя за учредителем и остается право предложение отвергнуть целиком или в части (путем разверстки). Но, говорят далее, учредители и подписчики — это не две стороны, вступающие между собой в соглашение, для них и только для них безусловно обязательное. Подписчик желает сделаться акционером, а потому пока акционерная компания его таковым не признала, подписка еще не может почи- таться окончательно принятой. Это признание подписчика акционером происходит в первом учредительном собрании и выражается, как думает Рено3, в самом приглашении подписчика в это собрание. Эти рассуждения представляют заколдованный круг. Акционерная компания признает подписчиков своими членами, но как же может быть признана наличность акционерной компании, если еще нет того

русская деловая практика не была избалована. Мы отнюдь не думаем, что эта система, введенная последними уставами, абсолютно хороша, мы предпочитали бы, с одной стороны — большую подвижность в размере допускаемого увеличения, с другой стороны — большую возможность определения в каждый данный момент размера капитала общества, но, как бы то ни было, это постановление новейших уставов свидетельствует о том, что требование подвижности основного капитала так велико, что перед ним не устояла и наша административная практика. Но эта подвижность, очевидно, не должна идти в ущерб обеспеченности предприятию его основного капитала.

1 Das Recht der Aktiengesellsch. § 24.

2 Ueber die aus der Zeichung von Aktien. Ñ. 28, ñë. 3 Das Recht der Aktiengesellsch. Ñ. 400.

195

состава акционеров, наличность которых составляет необходимое условие возникновения акционерной компании? Не акционерная компания создает акционеров, а подписчики вместе с учредителями создают компанию, для чего должны выполнить ряд условий, а среди них основное — это обязанность взноса суммы, на которую подписчик заявил желание подписаться.

Те же соображения разрешают и другой спорный вопрос подписки, а именно: до какого момента обязательство подписчика внести подписную сумму сохраняет силу. Ответ ясен, когда в самом приглашении к подписке указывается срок, в течение которого компания должна возникнуть или же быть признана несостоявшейся. Но в громадном большинстве случаев это указание не делается. Тогда подписчик должен быть признан связанным до тех пор, пока не выяснится, что цель недостижима. После этого за подписчиком необходимо признать право судебным порядком требовать освобождения его от дальнейшей связанности подпиской1.

Остается затем чрезвычайно важный вопрос, именно: несут ли подписчики какие-либо иные обязанности сверх обязанности взноса подписной суммы. С житейской точки зрения вопрос этот как будто не возбуждает никаких сомнений: публика, подписываясь на известное число акций, вычисляет, сколько она должна внести в кассу общества в оплату подписной суммы, и засим, внеся эту сумму, считает все свои обязанности исчерпанными. Такова точка зрения и большинства юристов2. Между тем положение подписчика представляет полную аналогию с положением акционера. Как и последний, подписчик может ограничиться уплатой подписной суммы, и само по себе уклонение его от какой-либо иной деятельности не влечет невыгодных для него последствий; но если уклонение примет повальный характер, это должно повлечь за собой неосуществимость поставленной подписчиками себе задачи: создать акционерную компанию. Эта форма товарищеской организации создается совместной деятельностью учредителей и подписчиков, и эта деятельность подписчиков есть составная часть процесса учредительства, поставленная в те же рамки и имеющая то же значение, как и деятельность акционеров. Это вытекает логически из самой поста-

1 Renaud. Das Recht der Aktiengesellsch. Ñ. 259.

2 Òàê, Renaud. Das Recht der Aktiengesellsch. Ñ. 250. Wiener. Zeits h. f. d. ges. Handelsrecht. Ò. 21. Ñ. 335.

196

новки вопроса об учредительстве. Если учредительство — это более или менее длительный фазис возникновения социального организма, то естественно, что процесс возникновения должен отличаться чертами социальной, а не индивидуальной организации. И в таком случае положение учредителей должно быть аналогично положению органов управления, и, следовательно, все ведение дела подготовки учреждения компании падает на них, положение же подпис- чиков аналогично положению акционеров, а потому деятельность их должна сводиться к участию в общем собрании, к обсуждению общей постановки дела, степени подготовленности и целесообразности учреждения акционерной компании. Постановления разных законодательств вполне подтверждают эти выводы; в особенности те постановления, которые нормируют деятельность учредительного собрания, т. е. того собрания подписчиков (учредители выступают здесь тоже в роли подписчиков), которое окончательно решает вопрос, должна ли возникнуть данная акционерная компания.

Сам факт необходимости такого учредительного собрания для возникновения компании служит красноречивым свидетельством, что деятельность подписчиков является необходимым фактором в этом процессе. В самом деле, основной капитал подпиской обеспе- чен, иначе и само учредительное собрание не может быть созвано. Учредители приняли предложение подписчиков, — их приглашение в учредительное собрание об этом свидетельствует. Какое же значение имеет при таких условиях учредительное собрание? Оно с точки зрения общих начал обязательственного права не только излишне, но даже и невозможно. Подписчик изъявил согласие на образование общества, принял на себя по отношению к нему определенные обязательства, учредитель согласился признать его подпис- чиком. О чем еще возможно рассуждать собранию подписчиков и учредителей? Образовать ли общество? Но они об этом столковались, воля и учредителей и подписчиков связана. Точно так же, казалось бы, невозможно и обсуждение условий образования общества, так как они должны были быть указаны в приглашении к подписке. Делая предложение, подписчик, очевидно, изъявил желание образовать общество не вообще, а на определенных в приглашении указанных основаниях. С точки зрения общих начал обязательственного права изменить эти основания односторонним желанием коголибо из участников представляется невозможным. Конечно, все уча- стники могут единогласно постановить или вовсе не образовать об-

197

щества, или же образовать его на иных, нежели первоначально предполагалось, основаниях; но ведь, очевидно, не для того собирается учредительное собрание, чтобы непременно единогласно постановлять все решения. Притом единогласия присутствующих недостаточно, необходимо, чтобы присутствовали все до единого подпис- чики. Достаточно отсутствия одного, чтобы решение всех остальных было для него необязательно. Но законодательства признают это собрание безусловно необходимым. Как примирить это с общими началами обязательственного права, которые обеспечивают каждому свободу в тех пределах, в каких индивидуум ее не связал, и, наоборот, лишают его свободы в пределах, в каких его воля связана?

Попытку объяснения дает Леман1, полагающий, что учредительное собрание имеет характер проверки и подтверждения налич- ности тех данных, без которых невозможно возникновение акционерной компании. Подписка — это только предложение стать акционером, предложение, не обязательное для учредителей, а потому не создающее еще прав и для общества. Конечно, возможно такое принятие односторонним актом учредителя по отношению к каждому подписчику, но Леман думает, что это было бы нецелесообразно. Гораздо целесообразнее, чтобы принятие это совершалось товарищеским актом всей совокупности подписчиков. Эта конструкция страдает двойной ошибкой. Леман возлагает на учредительное собрание принятие сделанных подписчиками предложений подписаться на акции общества. В действительности же это, как указано в предыдущем параграфе, функция учредителей. Только они имеют возможность войти в подробное выяснение заявлений о подписке и сделать между ними надлежащий выбор. Возложение этой обязанности на учредительное собрание освобождало бы от ответственности учредителей, что представляется, безусловно, нежелательным. И если бы в действительности принятие предложения подписчиков было делом этого собрания, то было бы необходимо, чтобы на его рассмотрение были переданы все заявления. Между тем в общее собрание являются только те, чьи заявления уже приняты учредителями, остальные же заявления теряют всякое значение и не дают права явки сделавшим заявление. Конечно, нет оснований лишать общее собрание права проверить формальную правильность приня-

1 Das Recht der Aktiengesellsch. Ñ. 384.

198

тых учредителями подписок, но это именно проверка того, что уже сделано учредителями, признание формальной правильности их действий, а отнюдь не восполнение их деятельности по приему подписки. Первое общее собрание — это собрание тех, кто признан акционерами под условием возникновения общего собрания1. Поэтому проверку правильности актов подписки и принятие таковых неправильно относить к функциям учредительного общего собрания.

Вторая ошибка, тесно связанная с первой, заключается в том, что Леман отвергает те именно функции первого собрания, которые составляют основу его деятельности. Действительная природа этого собрания, предшествующего возникновению компании, отчетливо проявляется в признании принципа господства большинства, которое существует во всех законодательствах2. Многие идут и дальше в этом направлении, подчиняя первые собрания нормам, регулирующим вообще общие собрания3, хотя и допускают некоторые отступления, в зависимости от той исключительной обстановки, в которой эти собрания происходят4. В этих собраниях имеют право присутствовать все подписчики, но их присутствие не безусловно обязательно, а достаточно известного минимума, который разные законы различно определяют5. Но присутствие известного минимума представляется безусловно необходимым для действительности собрания.

Таким образом, содействие подписчиков в период возникновения акционерной компании законодательства считают безусловно необходимым. Значение этого участия станет еще очевиднее, если обратиться к ближайшему рассмотрению функций первого общего собрания. Леман примиряет свою характеристику с правом собрания по большинству голосов принимать «решения» ссылкой на то, что все подписчики актом подписки изъявили согласие на основные

1 Именно так понимает немецкая комментаторская литература. § 196 Герм. торг. ул. Так, Staub. Anm. I, к этому параграфу. Попытки противоположного толкования остались одинокими. Ср.: Комментарий Ring’a к новелле 1884 г. С. 263.

2 Lehmann. Das Recht der Aktiengesellsch. Ñ. 386.

3 Cp., напр., Handelsgesetzbuch. § 197. Франц. закон 1867 г. Art. 25. Бельг. закон. Art. 31 и 32. Итальянское уложение. Art. 134, 156. Венгерское 154.

4Так, Герм. торг. ул. возлагает известные функции на регистровый суд.

§196; abs. 2, Бельгийское — на нотариуса; art. 32 (которому и вообще придается больше значения в акционерном строе Бельгии, нежели в других странах).

5 Детальное сопоставление законов разных стран см. у Lemhann’a. Das Recht

der Aktiengesellsch. Ñ. 393.

199

положения данного предприятия1. Но это соображение говорит не в пользу, а против господства принципа большинства в первом собрании, ибо если между подписчиками уже состоялось окончательное соглашение, то незачем далее большинством голосов допускать какие-либо решения по поводу этого соглашения.

Как известно, возникновению полного товарищества должен предшествовать письменный договор, но после его заключения (а Леман и сравнивает с таковым заключением подписку на акции) уже невозможно собрание товарищей для постановления по большинству голосов относительно подробностей товарищеского соглашения, им не предусмотренных. Для введения каких-либо новшеств в договорное соглашение необходимо постановление не большинства товарищей, а их единогласие. Таким образом, подписка на акции, трактуемая как договорное соглашение подписчиков и учредителей об образовании компании на строго определенном базисе, должна была бы привести к полному отрицанию всякого реального значения за первым учредительным собранием. На практике многие законодательства отражают, правда, точку зрения Лемана, но это всецело объясняется историческими наслоениями.

Как и следовало ожидать, на старой точке зрения, усвоенной Леманом, стоит французское законодательство2 и, что гораздо более удивительно, швейцарское3. Но, как это вынужден признать и Леман, по существу, первое общее собрание все же в полной мере является хозяином положения, правда, в случае отрицательного отношения к учреждению компании собрание должно задрапироваться в мантию отрицания наличности условий, которые необходимы для возникновения компании; но так как постановления общих собраний не мотивируются и безапелляционны, то, в сущности, необходимо признать, что фактически и во Франции, и в Швейцарии подписчики уже после того, как они приняли на себя безусловное обязательство оплатить акции в целях образования общества и это обязательство учредителями принято, оказываются привлеченными с правом решающего голоса к обсуждению вопроса, быть или не быть акционерной компании. Вот почему точка зрения французского закона, находящаяся в совершенном противоречии с практикой,

1 Das Recht der Aktiengesellsch. Ñ. 386.

2 Çàê. 1867 ã. Art. 24, 25.

3 Обязат. право. Art. 618.

200

не могла быть сохранена более новыми законами. Бельгийский закон счел себя вынужденным отступить от своего французского образца, формально предоставив первому общему собранию решение вопроса о возникновении общества1. И если бельгийский закон, связанный своим происхождением, еще говорит о возможности возражений со стороны общего собрания, как препятствии для возникновения общества, то немецкий2, а вслед за ним и ряд других законов3 прямо ставят возникновение компании в зависимость от постановления первого собрания.

Каковы же пределы компетенции первого общего собрания? Должно ли общее собрание ограничиться положительным или отрицательным ответом, или же может вносить изменения в первона- чальные предположения об организации? Стоя на точке зрения договорных отношений, надо отвергнуть самую постановку вопроса. Подписчики «договорились» с учредителем о том, что в случае возникновения общества с определенным уставом они обязуются внести основной капитал, как оплату за подлежащие выдаче им акции. О каких же изменениях может идти речь? Это находилось бы в кричащем противоречии с основными понятиями договорного права. Между тем, что же наблюдается в действительности? Те законодательства, которые, как французское, стоят на договорной точке зрения, принципиально отрицают право всех общих собраний, а не только учредительного, изменять уставы. Но так как это стоит в вопиющем противоречии с деловой практикой, то приходится искать какой-либо компромисс. И Лион Кан и Рено признают4, что как законы, так и уставы допускают отступления, предоставляя квалифицированному большинству акционеров изменять устав общества. Другой комментатор французского акционерного права более осторожно признает5, что в теории существуют два, все еще борющихся между собой, течения. Но во французской юриспруденции решительно побеждает течение, которое признает право общих собраний изменять постановления уставов. Правда, держась за старые

1 Art. 32, ab. 2 признает общество возникшим si la majoritй des souscripteurs presents... nes’oppose pas а la constitution de la societe...

2 Handelsgesetzbuch. Art. 196. Abs. 4.

3 Так, Венгерское торг. ул. Art. 154. Cbs. 3. Шведский зак. 28 июня 1895 г.

§ 17.

4 Traite de Droit Com. II; n-î 864. 5 Vavasseur. II; n-o 812.

201

теоретические построения, практика настойчиво требует, чтобы в самом уставе было отмечено право общих собраний изменять уставы, но, в конце концов, пришлось совершенно определенно отказаться и от этого ограничения1. В настоящее время это право общих собраний изменять уставы есть характерная особенность всех современных законодательств2. Это право обставляется известными условиями, предъявляются повышенные требования к общим собраниям, постановляющим об изменении уставов. Но все это лишь меры целесообразности, диктуемые вполне естественной осторожностью, а никак не колебания самого права общего собрания на изменение устава. Естественно, что если для утверждения отчета общества, одобрения сметы на новый год достаточно наличности в собрании сравнительно незначительного большинства участников, если, в общем, допускается вторичное собрание, действительное при всяком числе участников, то, с другой стороны, для изменения устава, для решения вопроса о направлении деятельности общества по новому руслу, для изменения ее основания необходимо требовать известного минимума даже и во вторичном собрании, необходимо решение квалифицированного большинства и в этом собрании, как свидетельство того твердого желания, которое является необходимым условием каждого особенно серьезного решения.

Все, что сейчас сказано относительно общих собраний вообще, вполне применимо и к учредительному собранию, ибо все принципиальные возражения, которые могут быть сделаны против его компетенции, в одинаковой степени применимы и ко всем общим собраниям вообще. В самом деле, если первое собрание потому не может изменять устава, что это есть нарушение условий, которые обусловили подписку на акции, то как может быть предоставлено такое право последующим общим собраниям, состоящим из подписчиков, сделавшихся акционерами именно потому, что компания была образована на тех основаниях, которые эти подписчики, впоследствии акционеры (и их правопреемники), признали для себя приемлемыми. И наоборот, если акционеры не могут возражать против новшеств, вносимых в устав большинством явившихся в общее собрание участников, то почему же такое право не может быть предоставлено и первому общему собранию. На практике установление

1 Dalloz. Code de Com. Art. 3; n-o s. 23, 27, 28.

2 Cp. сопоставления законов у Lehmann’a. II. С. 199, пр. 2; 209, 438.

202

такой разницы оказалось бы совершенно бесцельным. Произошло бы вот что: сегодня общее собрание утверждает возникновение общества на основе устава, объявленного при приглашении к подписке, а завтра, когда общество уже состоялось, устав будет изменен общим собранием, состоящим из тех же подписчиков, но только уже именуемых акционерами.

В заключение необходимо еще добавить, что собрание подпис- чиков до окончательного возникновения общества избирает орган управления, который принимает участие в окончательном формировании общества1. Таким образом, между деятельностью подпис- чиков и деятельностью акционеров имеется полная аналогия, и можно сказать, что акционер, как предприниматель, принимает активное участие и в период учреждения акционерной компании. Законодательства считают такое участие безусловно необходимым, предоставляют подписчикам соответственные права и в случае поголовного уклонения подписчиков от участия считают возникновение акционерной компании невозможным.

§ 11. Юридическая структура процесса возникновения акционерной компании

Мы, конечно, не имеем в виду дать сколько-нибудь исчерпывающий очерк всех тех конструктивных попыток, которыми так богата литература, посвященная акционерным компаниям, в особенности литература немецкая. Это совершенно нарушило бы общую концепцию нашей работы, посвященной выяснению основных начал предпринимательского строя. Так как, однако, мы имеем в виду рассмотрение этих начал главным образом с юридической точки зрения, то наша работа была бы не полна, если бы, анализируя юриди- ческую природу основных явлений предпринимательского строя, мы не сделали попытки более внимательного ее выяснения с помощью сопоставления главных течений юридической мысли по этому вопросу. Но характеристикой этих главных течений мы и ограни- чимся. При этом мы убедимся в том, каких громадных усилий стоит юридической мысли освободиться от привычных для нее трафаретов и найти новые формулы для новых явлений.

1 Так, Немецк. торг. ул. § 190, 195, abs. 2, z. 4; Франц. зак. 1867, art. 25, 30; Итал. улож. 134; Венгерское 154.

203

Так отношения между учредителями и акционерами Бринкман рассматривает как отношения поручения, даваемого подписчиками учредителям, причем юридическая позиция учредителей сводится к простой роли советчиков, рекомендующих публике образование акционерной компании. Подписчик фактом подписки молчаливо (для полноты и точности картины можно бы добавить и бессознательно) обращает инициатора — учредителя в своего мандатара1. Далее отношения между подписчиками представляются для Бринкмана договором о заключении товарищеского договора. Эта конструкция искусственно разбивает хотя и сложный, но все же представляющий одно целое, процесс на две части; засим, каждая часть в этой конструкции формулируется крайне неудачно. Бринкман говорит о поручении, даваемом подписчиками учредителям, но в договоре поручения центр тяжести лежит в коммитенте; тот, кому поручение дается, формально является лишь исполнителем чужой воли, инициатива, весь интерес заключаемой сделки на стороне не принимающего, а дающего поручение. Также неудачна квалификация отношений между подписчиками как договора о заключении товариществе, так как подписчики вообще не вступают ни в какие договорные между собой отношения.

Не менее характерной в своем беспомощном стремлении найти среди готовых подходящий образец является попытка определения подписки, как договора купли, которую дает Ауэрбах2. Тут, очевидно, нет обмена ценностей, который составляет основу купли. Совершенно правильно замечает Левенфельд3, что с таким же правом каждый двусторонний договор, в котором обе стороны извлекают известные выгоды, можно было бы признавать договором купли.

Явная искусственность этих конструктивных попыток обусловливается тем, что вне области товарищеских отношений невозможно найти конструкцию, сколько-нибудь рационально объясняющую процесс возникновения акционерной компании. Весь вопрос мог сводиться только к тому, что надо понимать под товарищескими отношениями, и насколько те образцы, которые завещаны нам римским правом, которые были созданы позднейшей юриспруденцией под влиянием отношений, слагавшихся по преимуществу в области полных товариществ и товариществ на вере, насколько они могут, хотя

1 Lehrbuch des Handelsrechts. Ñ. 241. Cp.: Renaud. Ñ. 228. 2 Das Gesellschaftswesen.

3 Das Recht der Aktiengesellsch. Ñ. 95.

204