Основы предпринимательского права

бы с модификациями, быть применены и к конструированию акционерного строя. И немало юристов с удивительным упорством старались обосновать такую возможность, решительно отвергая не только необходимость, но и мыслимость применения какой-либо другой юридической формы.

К числу таких упорно «консервативных» юристов относится и Т¸ль, который, как мы видели, надеется преодолеть трудности, создаваемые своеобразием отношений в акционерной компании, конструкцией подписки, как постепенной смены товарищеских организаций. Каждая подписка — это возникновение нового товарищества учредителей с подписчиками, сменяющего товарищество учредителей и прежде подписавшихся лиц, и так до тех пор, пока, наконец, не подписан весь основной капитал. Вместе с ростом числа подпис- чиков, образующих все новые и новые товарищества, последние становятся обладателями все новых и новых капиталов1. Но совершенно очевидно, что, пока не весь основной капитал подписан, о капитале общения (употребим нейтральный термин) не может быть и речи, как бы мы ни квалифицировали отношения между подписчи- ками. Если не весь капитал будет подписан, то и не возникнет обязанности оплаты подписных сумм и для тех, кто уже подписался. Таким образом, ни о каких капиталах этих бесчисленных «товариществ», будто бы предшествующих возникновению акционерной компании, говорить нельзя, ибо самостоятельного бытия такие общения не имеют и иметь не могут, перед нами лишь подготовительный фазис в истории акционерной компании.

Для тех, кто признает акционерную компанию юридическим лицом, теория Т¸ля является очевидно неприемлемой. А так как большинство ученых теперь склоняется к признанию юридической личности акционерной компании, то возникла необходимость примирить юридическую личность акционерной компании с товарищескими отношениями в стадии учредительства. Таково внутреннее обоснование построения Дернбурга, по мнению которого, акционерная компания является товариществом в период учреждения и ликвидации. Актом же регистрации акционерная компания обращается в юридическое лицо2. Эта теория противоречит, однако, фак-

1 Das Handelsrecht. Ñ. 439, ñë.

2 Lehrbuch des Preussischen Privatrechts II. С. 604, сл. В своем Das Burgеrliche Recht (I, § 83) Дернбург не столь определенно проводит эту точку зрения (см. особенно пр. 9), но и не отказывается от нее.

205

тическим отношениям, слагающимся в периоде учредительства. Если бы Дернбург был прав, то воля подписчиков оставалась бы безусловно связанной в пределах обязательств, которые подписчик принял на себя согласно подписке, и, наоборот, она была бы безусловно свободной за этими пределами. В действительности же, как видно из предыдущего параграфа, это совсем не так. Все, что свидетельствует в стадии учредительства о зарождении нового субъекта прав, все элементы корпоративной организации, которые в таком изобилии наблюдаются в стадии учредительства, совершенно игнорируются Дернбургом, — его теория поэтому не дает ключа к пониманию явления.

В связи с этой ошибкой Дернбург, без достаточных оснований, придает чрезмерное значение акту регистрации акционерной компании. Хотя многие законодательства считают регистрацию акционерной компании, и притом совершенно правильно, необходимым условием ее возникновения, но это лишь одно из многих условий. Так, акционерный капитал тоже — такое же необходимое условие. Если после регистрации акционерной компании она обращается в юридическое лицо, то, очевидно, только потому, что уже до этого момента существовали все элементы союзной организации, необходимые для ее признания юридическим лицом1.

Основная ошибка Дернбурга заключается в разобщении периода учредительства и существования акционерной компании как явлений совершенно различного порядка. Правильная конструкция может быть основана только на юридической связи этих двух моментов, которые должны представлять одно целое.

Юридическая мысль могла здесь двигаться в трех направлениях. Учредительство можно рассматривать как договорные отношения между учредителями и подписчиками, или как договорные отношения подписчиков с будущей компанией, или же, наконец, как особый вид совместной деятельности учредителей и подписчиков, подготовляющей все элементы, необходимые для возникновения акционерной компании, которая становится самостоятельным субъектом прав в тот момент, когда все необходимые составные элемен-

1 И в этом вопросе, как и во многих других, Дернбург дает лишь ясную форму для общераспространенного взгляда, которого держалась довольно последовательно и судебная практика. Ср.: Wiener в Zeitsch. fьr das ges. Handelsrecht. Т. 24. С. 24, сл.

206

ты имеются налицо. Первое направление было для юриспруденции наиболее «естественным». Лабанд, видный представитель этого направления, несколько упрощает вопрос, строго различая единовременное и постепенное учредительство и останавливаясь только на последнем. Лабанд рассматривает учредительство как двусторонний договор подписчиков с учредителями, в силу которого учредитель обязуется образовать акционерную компанию и сделать подписчиков ее участниками, а эти последние обязуются, в свою оче- редь, к платежу определенной денежной суммы. Из этих договорных отношений права приобретают в первую очередь учредители, которые затем переуступают таковые компании. Чтобы дать компании известную самостоятельность по отношению к учредителям, Лабанд делает уступку прав компании составной частью конститутивного акта, создающего акционерную компанию. Конечно, это несколько упрощает саму цессию, но не изменяет ее юридической природы, не устраняет того возражения, которое в свое время было уже сделано Левенфельдом1, что подписчик отнюдь не желает принимать на себя какие-либо обязательства по отношению к учредителям: все его помыслы направлены на то, чтобы обязаться по отношению к обществу, сделав возможным его возникновение. Ведь совершенно ясно, что то, что принадлежит учредителям, не переходит к обществу, и обратно, то, на что может претендовать общество, не принадлежало и ни при каких условиях не могло принадлежать учредителям. Если задача заключается именно в том, чтобы компания имела самостоятельные, независимые от учредителей права по отношению к своим членам, зачем же создавать фикцию уступки уч- редителями этих прав компании? Зачем, создав видимость прав у учредителей, стараться засим устранить все последствия переуступки прав учредителями? К чему в таком случае учредителям права, коими они не могут воспользоваться, к чему фикция уступки прав, когда все последствия, с уступкой связанные, не должны иметь места? Благодаря этой коренной неправильности, все такие попытки, как бы остроумны и тщательно продуманы они ни были, в конечном результате приводят к неудаче. Так, напр., все усилия Hahn’a направлены на то, чтобы обойти трудности, связанные с необходимостью признания прав компании по отношению к своим членам путем цессии этих прав учредителями. По мысли Hahn’a, учредитель

1 Zeitschrift für das ges. Handels. Ò. VII. Ñ. 616, ñë.

207

заключает с каждым подписчиком совершенно самостоятельный договор, независимый от договоров с другими подписчиками, и, следовательно, акционерная компания образуется при посредстве такого количества договоров, сколько имеется подписчиков. Отсюда совершенно логический вывод, что подписчики не находятся в договорных между собой отношениях, что лишь после того, как учредители всю длинную серию договоров переуступят обществу, может быть речь о возникновении акционерной компании. Неприемлемость такого неизбежно логически вытекающего из предпосылок вывода Hahn стремится парализовать признанием фактических отношений, связующих между собой подписчиков, так как подписчик имеет право требовать от учредителя, чтобы он понуждал остальных подписчиков к выполнению его обязательств, то он косвенно как бы приобретает права и по отношению к остальным подписчи- кам. Таким образом, основной капитал компании оказывается состоящим исключительно из требований подписчиков по отношению к учредителям, чтобы эти последние осуществили свое право и свою обязанность и понудили остальных к исполнению обязанности оплаты акций. Эти требования подписчиков в момент возникновения акционерной компании, в силу самого возникновения, переходят к компании, так как именно в этом переходе и заключаются желания подписчиков, именно для того они и подписались на акции предприятия. Итак, в конце концов, и у Hahn’a оказывается цессия прав довольно оригинальная: подписчики уступают то, чего, в сущности, не имеют. Hahn пытается смягчить элемент уступки прав ссылкой на то, что такова была воля подписчиков в момент самой подписки. Но ведь в области частного права все последствия договорных отношений наступают нормально именно потому, что такова воля сторон. Вопрос и заключается в том, чтобы создать конструкцию, соответствующую воле сторон, а не объяснять неудовлетворительность конструкции ссылкой на эту волю. Если подписчики желали, чтобы права их подписки возникали не для учредителей, а для акционерной компании, то, очевидно, они отнюдь не имели в виду создание каких-либо прав в лице учредителей или других подписчиков, с последующей их переуступкой компании, а имели они в виду именно обязательства по отношению к компании, возникающие при условии возникновения самой компании.

Второе направление, как указано, стремится обосновать права акционерной компании договором подписчиков с самой компанией. Такова конструктивная попытка Рено. Он отвергает права учре-

208

дителей из договора подписки1, полагая, что она создает непосредственные права для акционерной компании подобно тому, как такие права могут быть вообще создаваемы в пользу третьего лица; вся же особенность в данном случае заключается только в том, что это третье лицо в момент заключения договора есть persona incerta. Это третье лицо в момент заключения договора не только неизвестно, оно и не существует вовсе. Основная ошибка Рено в том, что обязательность акта подписки обусловливается у него возникновением этого третьего лица, что договорами, без третьего лица заклю- чаемыми, обусловливается самое его возникновение, составляющее цель договорных соглашений.

Единственная цель учредителей — создание акционерной компании. Польза, которую они хотят извлечь, связана именно с ее возникновением. Единственная цель, которую преследуют подписчи- ки, заключается в том, чтобы стать акционерами задуманной учредителями компании. Они желают извлечь пользу из своей подписки только после возникновения акционерной компании, сделавшись ее членами. Для этой общей обеим сторонам цели они должны развить известную деятельность, проявить известную инициативу; в совместной деятельности и заключается центр учредительства. Поэтому единственно правильный путь к выяснению юридической природы акта подписки заключается в раскрытии совместной деятельности учредителей и подписчиков. Такая правильная постановка вопроса принадлежит Винеру, Гирке и Лемэну.

Несколько устаревшая статья Винера заслуживает все-таки внимания потому, что она была написана в то время, когда до торжества германистических идей, внесших действительно очень много в учение о юридических лицах, было еще очень далеко.

1Это совершенно правильное утверждение весьма искусственно обосновано

óРено. Он полагает, что учредители потому не извлекают прав из подписки, что не имеют никакого в том интереса. Между тем у них, несомненно, имеется серьезный интерес, связанный с договором подписки. Это видно уже из того, что они дают себе труд, иногда довольно серьезный, вступать в такого рода соглашения с подписчиками. Только ввиду наличности чрезвычайно серьезного «своего» интереса у подписчика, не совпадающего с интересом компании, законодатель и должен позаботиться о том, чтобы компания приобретала из акта подписки самостоятельные права, совершенно независимые от учредителей. А такая самостоятельность позиции компании возможна только, если права из подписки переходят к ней непосредственно из акта подписки без необходимости особого в том содействия со стороны учредителей.

209

Винер1 как будто стоит на старой теории договорных отношений. В основу своего построения он кладет договор подписчиков между собой и с учредителями. Но подписку он рассматривает не как самостоятельный договор с учредителями, а как часть того уч- редительского соглашения, которое имеет своей задачей создание акционерной компании. Договором, создающим акционерную компанию, Винер поэтому считает не те соглашения, с помощью которых совершается подписка, а договор, коим создается сама компания. Он не есть совокупность договоров, заключенных между подписчиками и учредителями, а единый договор, с помощью которого создается компания. В особой цессии нет надобности, так как взносы обещаны каждым из участников их совокупности, на известных основаниях образованной.

Разбирая подробно эту конструктивную попытку, Левенфельд2 признает ее серьезные достоинства, но полагает, что в конечном результате попытка эта неудачна, так как она создает какое-то новообразование, для которого нельзя найти подходящей формы. В этом трудно усмотреть порок конструкции. Действительным ее недостатком является то, что, вдвинув анализируемое им новое явление в сферу договорных отношений, Винер затруднил для себя задачу отыскания новой формы. И эта конструктивная ошибка была чревата последствиями. С точки зрения Винера, возникновение акционерной компании есть результат договорного соглашения всех участников в момент ее возникновения. Но в таком случае непонятно, как с договорным характером ее возникновения возможно соче- тать, что в этот момент воля участников связана на основаниях корпоративной организации, но не договорного соглашения, т. е. что действует принцип господства большинства, которому отдельные участники, представители меньшинства, обязаны подчиняться. И если заслуга Винера заключается в том, что, исходя из особенностей акционерного строя и даже не увлекаясь общими германскими тенденциями, он выдвинул на первый план деятельность всех участников в момент окончательного возникновения акционерной компании, то германское направление, и главным образом Гирке, дали формулу этой деятельности, лежащую вне особенностей договорных начал, и сделали возможным логическое проведение особенностей акционерного строя без искусственных натяжек.

1 Zeitschrift fьr das ges. Handelsrecht. Т. 24. В особенности с. 24, 29, сл. 2 Das Recht der Aktiengesellsch. Ñ. 100, ñë.

210

Исходя из конструкции акционерной компании как юридического лица, Гирке весь процесс ее возникновения относит в область не договорного, а социального права. Он, понятно, не отрицает и договорных начал в периоде акционерного строительства, но они составляют лишь один из элементов этого весьма сложного явления. Договорный элемент бессилен создать нового носителя прав и обязанностей, для этого необходим односторонний творческий акт множественности (Gesаmmtakt), не имеющий себе аналогичного в области индивидуального права. Понятие товарищеского договора не может быть приложено к явлениям образования союзных организаций, как не может быть приложено к образованию государства. Именно потому, что в периоде возникновения акционерной компании проявляется воля множественности, желающей превратиться в единство, самый процесс превращения совершается в формах не договорных соглашений, а корпоративного существования. Только потому, что этот элемент корпоративности проявлялся уже и в процессе образования нового социального носителя прав и обязанностей, приобретение этой юридической позиции не есть нечто случайное, привнесенное извне, подарок государства, а является естественным результатом определенного процесса, который право должно принять как нечто неизбежное.

Эта конструкция знаменитого германиста получила в настоящее время право гражданства. Лучшим доказательством может служить один из новых догматических трудов, посвященных выяснению акционерного строя, а именно работа Лемана, в общем чуждого германистических увлечений. Леман идет в этом направлении даже чрезмерно далеко, вообще устраняя из периода учредительства договорные моменты1. Между тем известная двойственность отношений в этом периоде акционерного строительства совершенно соответствует существу отношений. Этой двойственностью обусловливаются те многочисленные отступления от корпоративных на- чал, которые отмечены выше, при анализе как отношений, складывающихся в периоде учредительства, так и законодательных постановлений, их нормирующих.

1 Das Recht der Aktiengesellschaften. Ñ. 380, ñë.

211

ÃË À Â À × Å Ò Â Å Ð Ò À ß

Предпринимательские союзы

§ 12. Определение синдикатов и трестов

Вопрос о синдикатах и трестах — один из наиболее модных, наиболее интересующих и широкие круги публики, и специалистов как на Западе, так и у нас. Давно ли, когда речь заходила о промышленной политике, когда министерство задавалось целью сделать в области законодательства что-либо для промышленности, ставился на очередь вопрос об акционерном законе, вместе с торговой регистрацией или без нее. Мы, правда, и по этому вопросу почти ничего не сделали до настоящего времени в этой области. Но теперь усиленно говорят уже не об акционерной реформе, но о синдикатах и трестах. Впрочем, именно потому, что нет сколько-нибудь удовлетворительного акционерного законодательства, создается особенно ненормальное положение при возникновении картелей и синдикатов. Поэтому многие североамериканские штаты, совершенно не имевшие акционерного законодательства, особенно лихорадочно принялись за законодательную нормировку синдикатов и трестов. И, напротив, в Германии, где акционерный закон, в общем, является одним из лучших европейских акционерных законов, вопрос о законе для трестов и синдикатов нашел наиболее слабый отклик.

Несомненно, во всяком случае, что самые насущные жизненные интересы привлекают общественное внимание к синдикатам и трестам. Ощупью, не всегда сознавая отчетливо ближайшие цели, жизнь и у нас создает в изобилии самые разнообразные формы со-

212

юзов предпринимателей, которые можно отнести к категории трестов и синдикатов. Трудно поверить, в каких отдаленных уголках России создаются в настоящее время такого рода организации. Наверное, огромное большинство их участников никогда не слышало и самых слов «синдикат», «трест», но необходимость объединения настолько настоятельна, что достаточно отрывочных сведений, слу- чайно доходящих до более талантливого организатора, для того, чтобы в той или другой форме предпринимательский союз, преследующий исключение конкуренции, возник в самых глухих углах страны. На Западе новые форм достигли уже блестящего расцвета и литература давно обратила внимание на особенности и значение новых предпринимательских организаций.

Если взять понятие синдиката в том широком смысле слова, в котором его всегда употребляет не только публика (не исключая и деловых сфер), но и специалисты, то термин этот охватывает все соглашения сохраняющих, однако, самостоятельность предпринимателей, имеющие задачей устранение или смягчение конкуренции

âсфере их промысловой деятельности. Но этим же термином охватываются и соглашения, стесняющие предпринимателей не только

âсбыте, но и в производстве, как с точки зрения его размеров, так нередко и с точки зрения его организации. Стеснения могут идти так далеко, что от самостоятельности отдельных предпринимателей остается только внешняя форма: не только весь процесс сбыта и производства находится под контролем объединенных соглашением предпринимателей, но даже и результаты деятельности этих внешне самостоятельных предпринимателей составляют общую массу, разделяемую между входящими в соглашение предпринимателями совершенно независимо от реальных результатов работы каждого. Таким образом, на определенную, соглашением установленную, долю общей прибыли может претендовать и тот предприниматель, предприятие которого было совершенно остановлено объединением, хотя бы, напр., вследствие сравнительно плохого его оборудования. Наконец, о соглашении предпринимателей, о картельном договоре говорят, и совершенно правильно, и тогда, когда объединение достигло такой интенсивности, что прекратилось юридическое бытие отдельных предпринимателей, объединенных формально в одно предприятие, в форме акционерной компании, прекратившей самостоятельное существование отдельных предприятий и устранившей, таким образом, всякую конкуренцию в данной области производства.

213

Между тем, как совершенно правильно отметили Баумгартен и Меслени, авторы лучшей работы о синдикатах, когда слагаются новые социальные формации, которым приходится бороться с враждебными течениями, заинтересованные лица лишь с трудом, после долгих поисков, находят те формы, которые соответствуют их интересам. Происходят, как мы уже видели в предыдущих главах, колебания между приспособлением старых форм к новым явлениям и созданием для этих явлений соответствующих, совершенно новых форм. Эти колебания возможно проследить и в истории развития синдикатов и отношения к нему и правительства и общества на Западе и в Северо-Американских Соединенных Штатах.

Такое отношение усугублялось громадной ролью новых организаций; их экономическое значение понятно само собой: синдикаты и тресты захватили именно те области производства, которые касаются предметов массового потребления, и те сферы деятельности, которые, как, напр., железные дороги, имеют для всей страны наибольшее значение. Но независимо от этого перед государством здесь встает задача исключительной сложности: нужно признать явление, доказавшее свое право на существование, достаточно сильное для завоевания себе подобающего положения. Но вместе с тем необходимо устранить все вредные его стороны, которые грозят не только ухудшить экономическое положение более слабых, но и подорвать основы общежития, сосредоточив в руках немногих такую страшную силу, с которой засим окажется не по плечу борьба даже и органам государственной власти.

Справится ли современное государство с такой задачей — покажет будущее. Кто верит во внутреннюю силу современного общественного строя, не усомнится, что он сумеет справиться и с этой задачей. Каждый институт, как бы ни была велика его польза, имеет и свою оборотную сторону, которая тем острее, чем выше достоинства института. Законодатель должен обеспечить возможность наиболее широко использовать его хорошие, возможно уменьшив его вредные, стороны. Часто вопрос даже и не в том, в какой мере положительные свойства института перевешивают его теневые стороны, а в том, насколько институт отвечает всему строю отношений, особенностям хозяйственных и общекультурных явлений, с которыми он связан. Если такое соответствие можно установить, то остается дать себе отчет, необходимо ли сохранить весь строй отношений или же можно заменить его совершенно новым и притом путем не эволюционным, а радикальной реформой.

214