Основы предпринимательского права

В эту эпоху первоначального развития капитализма и капиталистических предприятий предприниматель выступал в качестве единоличного деятеля, своей личностью заслонявшего то предприятие, которое он организовал и вел. Тогда не могло возникать ни вопросов о предприятии, ни вопросов о предпринимателе. Предпринима-

третий период, продолжающийся до настоящего времени, период господства мирового рынка, на который и рассчитаны все хозяйства. Не останавливаясь здесь на других соображениях, доказывающих неправильность этой попытки, отмечу только, что она игнорирует то, что история человечества — это не последовательная история одного целого, что человечество складывается из разных народов с самостоятельными судьбами, часто лишь скрещивающимися между собой в известных пунктах. Поэтому в то время, когда один народ находится в условиях первобытного существования (мы имеем и теперь народы, находящиеся приблизительно на этой ступени развития), другие достигают очень высокого уровня культурного и экономического развития. Эти более культурные народы, соприкасаясь с народами, находящимися на низкой ступени развития, естественно выводят их из того состояния, в котором они находятся, хотя далеко не поднимают их до своего уровня (они в этом и не заинтересованы). Таким образом, условия ойкостного хозяйства нарушаются даже для народов, находящихся на первых ступенях культурного развития, и мы можем наблюдать начальные моменты развития предпринимательского хозяйства даже в обстановке общего господства типа ойкостного хозяйства. Чужестранный купец дает первобытному дикарю возможность приобретения товаров чужого производства и вместе с тем вызывает необходимость создания им хозяйственных благ не для своего потребления. А с другой стороны, возможность сбыта в далекие страны своих товаров создает предприятия, рассчитанные на мировой рынок. Вот почему купцы являлись всюду первыми предпринимателями, вот почему торговый капитал старше промышленного, хотя не торговля, а производство создает новые ценности. (Ср.: Helferding. С. 256. Туган-Барановский. Русск. фабр. Введение). Кажется, именно этим обстоятельством в значительной мере обусловливается все еще продолжающийся спор о том, была ли в истории человечества эпоха, когда вовсе не было никакой торговли (Goldschmidt. Universalgeschichte des Handelsrechts. § 4). He только низкий уровень производства, отсутствие путей сообщения, но и общий культурный уровень человечества на первобытной ступени развития исключали возможность какого бы то ни было товарообмена. Этот товарообмен требует усвоения человечеством известных отвлеченных представлений, умение считать, сравнивать, все это совершенно отсутствует на известной ступени развития. Но этим, конечно, отнюдь не исключается возможность товарообмена между народом, на такой ступени развития находящимся, и представителями более культурного населения. В этом ключ к объяснению явления, которое толковалось как доказательство того, что торговлей занимались народы, как бы низок ни был их культурный уровень. Так, Пешель отмечает, что уже в доисторические времена многие предметы находились в таких местах, где их производить было невозможно, куда они заносились за много тысяч верст (Кулишер. Эволюция прибыли с капитала. Т. I. С. 8). Это могло иметь место благодаря таким торговым экспедициям народов, находившихся на сравнительно более высоком уровне культурного развития.

15

тель — это был купец, промышленник, который за свой счет основывал и своей энергией вел все предприятие. Предприятие — это был известный аппарат, с помощью которого действовал предприниматель, аппарат, вполне сливавшийся с его частным имуществом, не представлявший поэтому значительных хозяйственных особенностей и совершенно не обособленный с юридической точки зрения. Торговое помещение сливалось с частной обстановкой предпринимателя. Право при таких условиях не занималось вопросом о предпринимателе, оно знало понятие купца, промысла, торгового капитала. И может даже возникнуть вопрос, имеет ли смысл при изучении торгово-промышленного строя в иной совершенно обстановке вернуться и к той эпохе, когда внутренняя сторона предпринимательства была лишена каких-либо юридических моментов. Это представляется, однако, целесообразным и не только потому, что именно в первоначальной обстановке предпринимательства вырабатывается та техника дела, которая является основой его дальнейшего преуспевания, но главным образом потому, что тут перед нами в его первоначальной чистоте тип того имени предпринимателя, который осложнялся дальнейшими наслоениями. Путем изучения видоизменений и дается возможность проследить то неизменное, что делает участника в деловой жизни предпринимателем.

Особенности предпринимательства наиболее резко выступают на первый план в единоличном предприятии, и этот тип чрезвычайно отчетливо можно проследить в истории Рима, отчасти, быть может, потому, что его хозяйственная жизнь нам сравнительно хорошо известна. В основу римского хозяйства была положена власть главы семьи, которая цементировала все составные элементы хозяйства и сохранила все свои характерные черты и к тому моменту, когда хозяйство это стало и большим, и сложным. Рим богател1, складывались разветвленные хозяйства, во главе которых по-пре- жнему стоял домовладыка, которому все кругом было подчинено,

1 Состояние сенатора в 60 талантов считалось небольшим. Приданое в 50 талантов считалось лишь приличным приданым (Mommsen. Romische Geschichte. Т. ². С. 860). Цицерон, отнюдь не выделявшийся своим богатством, имел в разных местах Италии восемь вилл, где поочередно проводил свои досуги. Эти виллы украшались бронзой, мрамором, которые выписывались им из Греции. Цезарь, Помпей и другие видные римляне строили на свои средства театры, на которые тратили многие миллионы (Deloume. Les manieurs d’argent а Rome. С. 89, след.). Политическая жизнь Рима требовала от более видных деятелей громадных затрат, так, напр., Цезарь до занятия им крупной должности задолжал около 2 млн руб.

16

который в своих руках сосредоточил всю полноту власти. По отношению ко всем остальным членам этого семейного хозяйства он был связан чувством любви, нравственного долга, но отнюдь не сознанием лежащих на нем обязанностей правового характера, и это хозяйство по своим размерам, по своей организации носило все черты крупнокапиталистических предприятий.

Правда, среди историков и до настоящего времени продолжается спор, можно ли римское хозяйство и более позднего периода относить к хозяйствам капиталистическим, или, придерживаясь упомянутой уже теории Бюхера, всю хозяйственную историю Рима следует относить к типу ойкостного хозяйства. Так проф. Гревс1, посвятивший свой труд биографии Аттика, крупного римского предпринимателя, воплотившего в себе характерные черты современного ему римского землевладельца, целиком присоединяется к теории Бюхера. Однако Аттик не затруднился покинуть Италию, когда треволнения политической жизни оказались чрезмерными для его спокойной, уравновешенной натуры. И при этом чрезвычайно характерно для хозяйственного строя, что, решив покинуть Италию, Аттик

1 В основу блестящей работы этого ученого положена мысль о Риме как системе ойкостного хозяйства. Но поразительная объективность, которая характеризует научный труд проф. Гревса, скромно озаглавленного «Очерки из истории римского землевладения» (преимущественно во время империи), дала возможность автору нарисовать такую яркую картину крупнокапиталистического хозяйства, которая является лучшим доказательством односторонности исходной точки зрения автора. Можно только пожалеть о том, что богатейший материал, который с громадной научной настойчивостью сумел собрать автор, недостаточно полно им использован. В примечаниях мы находим массу указаний и данных, дальнейшая разработка которых обогатила бы научную литературу крайне ценными трудами. К точке зрения проф. Гревса примыкает и г. Кулишер в своем исследовании «Эволюция прибыли». Т. I. С. 118. Совершенно правильно полемизирует с этим взглядом в своем превосходном, чрезвычайно богатом фактическим материалом труде «История восст. торговли» проф. Хвостов. Он указывает, что если сравнивать товарообмен Рима с обменом конца XIX или даже начала XX ст., то разница в количестве обмениваемого товара будет поразительная. Но это сравнение не имеет особого значения при решении вопроса, нужно ли Рим отнести к периоду ойкостного хозяйства. Если же мы возьмем торговлю в Риме в эпоху наиболее полного хозяйственного развития в древности, т. е. в период между III веком до Р. X. и II веком после Р. X., то окажется, что в отношении многих стран Европы сравнение возможно не только с XVII, но и с XVIII ст. Размеры римского банкового оборота, говорит первоклассный знаток истории торговли — Гольдшмидт (Universalgeschichte des Handelsrechts. С. 64, сл.), были превзойдены в Европе лишь в XVIII ст. К тому же при этих параллелях упускается из виду, что в анализе хозяйственного строя важны не столько размеры хозяйственных процессов, сколько их формы.

17

распродал свои итальянские земли и взамен их, верный традициям римского аристократа, приобрел земли в Греции. Это свидетельствует о том, что уже в то время землевладение отнюдь не было полной иммобилизацией капитала и что при желании можно было легко ликвидировать и этого рода имущество. Отсюда неизбежный вывод, что капитализм сделал к этому времени большие успехи в Риме. Да и вся блестящая деловая карьера Аттика была основана на участии его в финансовых операциях, в широкой торговле деньгами1.

Этой программе деятельности вполне соответствовала домашняя обстановка Аттика, вся пропитанная тем духом меркантилизма, который составлял отличительную черту римской жизни2. Дом Аттика был вместе с тем и его деловое помещение, центр его деловой жизни. Неудивительно поэтому, что, решив переехать в Грецию, он вынужден был ликвидировать свои дела в Италии, должен был перенести свою деловую контору, сосредоточие своих предприятий в место своего нового жительства. В такой мере предприятие в эту эпоху носило личный характер, было самым тесным образом связано с личностью предпринимателя3.

1 Хотя, по словам Корнелия Непота, Аттик держался в стороне от откупов, но, по совершенно правильному указанию проф. Гревса, трудно сомневаться, что он стоял близко ко многим крупным финансовым делам, занимавшим и объединявшим сословие всадников. Аттик был заинтересован в делах римских капиталистов, спекулировавших в Азии. Далее, он пользовался разными способами торговли деньгами, отдавая их в рост из очень высоких процентов. Высоте этих процентов не приходится удивляться, так как славившийся своей добродетелью Брут дал городу Соломина, воспользовавшись его затруднительным положением, ссуду из 48 % годовых (Гревс. Очерки. С. 268, сл.).

2 В биографии Аттика проф. Гревс отмечает крайне любопытные в этом отношении подробности. В имении Аттика была школа гладиаторов, которую Аттик содержал, однако, не для собственного развлечения, но для торговли своими уче- никами. Так, далее, у Аттика происходила в громадных размерах переписка сочи- нений его друга Цицерона. Размеры этой переписки так велики, что когда при переписке одного трактата Цицерона вкралась ошибка, то три переписчика были заняты только тем, что вычеркивали ошибочно переписанное имя (Очерки. С. 280).

3 В римском доме мы видим приспособления, которые в настоящее время составляют особенность именно торгового предприятия. Проф. Гревс так описывает дом Аттика в Риме: «В этом жилище господина находилось средоточие всего его личного имущества. Тут хранилась его «казна», составлялись руками доверенных рабов и вольноотпущенников под высшим руководством владельца сметы разнообразных экономических предприятий, велось грандиозное счетоводство, производился контроль расходов и поступлений; вообще здесь находилась главная контора всего громадного частного хозяйства богача. И это отнюдь не было связано с исключительным богатством или исключительной деловитостью Аттика. Как вы-

18

Можно, таким образом, утверждать, что тип предпринимателя, сосредоточивавшего в своих руках все элементы предприятия, весь капитал и всю полноту власти по управлению делом, был создан в Риме с таким совершенством, которому может позавидовать самый развитый капиталистический строй.

Но, конечно, и в Риме хозяйства не могли сохранить в неприкосновенности все определенные черты единоличного предприятия, хотя там и была обстановка более благоприятная, нежели где-либо: сосредоточие в немногих руках громадных богатств и большой служебный персонал, прикрепленный правовой зависимостью от предпринимателя. Несмотря на это, предпринимательский элемент и в Риме потерпел дальнейшие модификации как с точки зрения лич- ной, так и капиталистической: и в этом лучшее доказательство, насколько подобные изменения являются неизбежными при всякой обстановке капиталистического хозяйства.

Наиболее простое осложнение личного элемента — это соединение нескольких лиц для ведения за общий счет и общими усилиями одного предприятия. Таким и была римская societas — прообраз нашего полного товарищества. Товарищество отразило в себе все черты предпринимательского строя, проникнутого началами резко личного характера. И это с обычной для римской юриспруденции выпуклостью выражено в словах Юлиана: nemo sоcietatem cоntrahendo rei suae dominus essedesinit1. Таким началом была проникнута вся римская конструкция товарищества как строго личного единения, где каждый может в равной мере проявить свое влияние на дело и в равной мере воспрепятствовать другому это влияние проявлять, поскольку он с ним не солидарен2.

яснено исследователями римской деловой и частной жизни, в каждом хорошо устроенном частном хозяйстве правильно и постоянно велось несколько групп счетных книг, причем в каждом отдельном поместье велось особое для этого поместья счетоводство. В этом последнем счетоводстве велись отдельные конторские книги для отдельных отраслей производства: так, для хлебопашества, скотоводства, виноделия и т. д. (Очерки. С. 292).

1 13. I. D. 19. 5.

2 Много затруднений, возникающих в современной юриспруденции в связи с учением о полном товариществе, основано на неясном представлении о его юриди- ческой природе. Так, напр., отчетливое понимание отношений, лежащих в основе этой формы соединения и столь точно сформулированных римскими юристами, совершенно исключает возможность применения к ним конструкции юридического лица. И если для французской юриспруденции допущение такой конструкции имеет известные практические оправдания (см. мои «Очерки». С. 270, сл.), то в

19

Могли ли, однако, такого рода личные товарищества служить основой для широкого развития предпринимательского строя? Ведь эти организации настолько были проникнуты антисоциальными моментами, что основным принципом их существования принималось начало melior est conditio prohibentis. Поэтому не должна ли история предпринимательского строя идти мимо этих организаций? Мы уже видели, что единоличный предпринимательский строй Рима выработал те технические приемы крупнокапиталистического строя, которые легли в основу его дальнейшего развития. Но в иных условиях средневековой жизни единоличные предприятия стали уже невозможными. В руках отдельных лиц уже не сосредоточивались столь значительные богатства. С другой стороны, семья была организована на иных началах, нежели в Риме, поэтому и семейная организация не могла служить основой для единоличного предприятия. Сын был участником в общем семейном имуществе, его отношения к отцу носили правовой характер. Тем же характером еще определеннее отличались отношения между братьями, вообще близкими родственниками после смерти главы семьи. Между тем условия городской жизни в средние века вынуждали семью продолжать общее хозяйство и после смерти отца. Это, главным образом, вызывалось стремлением концентрировать в одних руках значительные капиталы, что, в свою очередь, вызывалось отчасти ростом капиталисти- ческого строя, обнаружившимся в средние века, отчасти трудностью расселяться. Средневековый город был обнесен укреплениями, за пределами которых селиться было опасно, а между тем жить не в своем доме считалось неприличным для горожанина. Приходилось вести общее хозяйство для того, чтобы жить в доме, составлявшем общую собственность1. Совершенно очевидно, что такие хозяйства не могли быть основаны ни на началах единоличного уп-

русской литературе оно является результатом недостаточно сознательного заимствования. Сколько практических вопросов находит себе простое и ясное разрешение в вышеприведенной формуле Юлиана! Проф. Шершеневич, напр., полагает, что только по недоразумению у нас полный товарищ признается купцом. А между тем в формуле Юлиана это недоразумение рассеивается, как дым (см.: Курс торгового права. Т. I. С. 311, сл.).

1 На вопросе о влиянии особенностей семейной организации в средние века на происхождение полного товарищества мне приходилось уже останавливаться более подробно (Очерки. С. 286, сл.), ограничусь поэтому лишь самыми общими штрихами, необходимыми для того, чтобы установить преемственную связь разных форм предпринимательства.

20

равления одного хозяина, ни на началах полноты власти всех участников, не умеряемой организованной волей коллектива. Надо было согласовать волю участников, которые вместе с тем не в полной мере поглощались союзной организацией. Члены семьи, помимо общего семейного имущества, часто имели и свое личное имущество,

âособенности недвижимости, к которой всегда испытывало известную слабость купечество1. Эти товарищества, концентрировавшие

âсвоем распоряжении средства всех участников, получили широкое распространение в средние века. Фамилии Фуггеров, Вельзоров и др. перешли в историю. Но, очевидно, управление не могло покоиться на старых принципах совместного ведения дела всеми полноправными участниками. Дело было слишком сложное, чтобы каждый участник мог по своему усмотрению вмешиваться в его управление. И действительно, вся власть в этих более обширных товарищеских организациях сосредоточивается в руках одного или нескольких участников. Родственный элемент играет при этом известную роль, старший имеет преимущественное право на то, чтобы быть поставленным во главе управления, а так как этот старший имеет известные права на подчинение ему, именно как старшему в роде, то тем самым значительно облегчается переход к товарищеской организации, в которой власть по управлению сосредоточена в немногих руках. Но весьма серьезным моментом при выборе лица, которому предоставляется управление, становится не старшинство, а ка- чества лица. Слишком значительные интересы всей семьи были связаны с выбором подходящего лица, чтобы можно было предоставить выбор слепому случаю рождения2. Но фактический переход власти в чьи-либо руки отнюдь не лишал остальных членов семьи положения товарищей, участников в предприятии, предпринимателей. Это совершенно ясно из того, что более крупные торговые дома, кроме участников, имели еще и многочисленных вкладчиков, полу- чавших определенный процент на свои вклады, часто вносимые на несколько лет3. Вкладчики всегда противопоставлялись участникам, хотя бы и эти последние фактически активного участия в управлении не принимали.

Эти крупные торговые дома на семейной основе со значительным количеством полноправных участников, с большими капита-

1 Weber. Zur Gesch. Ñ. 142.

2 Strieder. Studien zur Geschichte kapitalistischer organisationsformen. Ñ. 384. 3 Op. cit. Ñ. 102, 156.

21

лами, как своими, так и ссуженными, с разветвлениями по всей Европе, сыграли, конечно, громадную роль в развитии капиталистического строя, форм капиталистических организаций1. В этих торговых предприятиях вырабатывалась техника коллективного ведения крупных дел, здесь накапливались громадные состояния, которые были условием дальнейшего роста промышленности. Но не в усовершенствованиях форм совместной деятельности таился источ- ник блестящего развития тех более сложных образцов разнообразного сочетания труда и капитала, которые были условием дальнейшего, более мощного расцвета капиталистического строя. И это совершенно естественно. Как бы обширна ни была деятельность промышленного, а тем более торгового, предприятия, как бы многочислен ни был персонал, трудами коего оно держится, интенсивная работа предприятия возможна только при том условии, что во главе стоит если не одно лицо, то, во всяком случае, небольшое количество хорошо спевшихся между собой лиц. Критика возможна при предварительном обсуждении плана совместной деятельности, но в процессе исполнения нужна единая воля, пусть даже воля не одного, а многих лиц, но тесно объединенных, так, чтобы было возможно говорить о воле коллектива. При таких условиях значи- тельное расширение элемента полноправных товарищей, пользовавшихся всеми прерогативами распорядителей, своим хозяйским глазом следящих за всем, что делается в предприятии, было, оче- видно, невозможно. Число лиц, которые могли быть привлечены на такое амплуа без опасности нанести ему личным вмешательством вред, было по необходимости ограниченно. С другой стороны, и желающих идти на эти роли тоже не могло быть чрезмерно много, так как ответственность, связанная с позицией предпринимателя, т. е. ответственность всем своим состоянием, должна была служить предостерегающим моментом для каждого, кто не очень близко знаком, не уверен в честности, опытности и искусстве ведущего общее дело2.

1 Роль этих крупных торговых домов как в процессе капиталистического развития, так специально в вопросе об образовании новых товарищеских форм будет отмечена нами позже.

2 Один из комментаторов статутарных постановлений Милана начала XVI в., предостерегая против участия в товариществах с неограниченной и солидарной ответственностью товарищей, замечает ab istis societatibus et communianibus abstinendum est tamquam ab igne. Weber. Zur Geschichte. С. 158. Правда, момент неограниченной ответственности в условиях средневековой торговли не играл той

22

Таким образом, дальнейшее развитие предпринимательских организаций зависело от успешного разрешения задачи привлече- ния к предприятию многочисленных участников, которые не мешали бы планомерному ведению дела, сосредоточению власти в руках одного лица или сплоченной коллегии. И притом участники не должны были быть кредиторами предприятия, эта последняя задача уже была разрешена, как мы только что видели, и средневековыми торговыми домами1.

Но то было решение, не отвечавшее требованиям широко развитого предпринимательского строя. Необходимо было создать таких участников, которые не могли бы претендовать не только на вознаграждение, но даже и на возврат капитала в том случае, если предприятие не давало дохода. Судьба их взносов должна была быть в самой тесной связи с судьбой предприятия, и участники не могли оставаться пассивными и безмолвными свидетелями того, что делают главные руководители. Известные права должны были быть и им предоставлены. Как далеко должна была идти ответственность разного рода участников в товарищеском предприятии, и как соответственно этому должны были быть установлены пределы прав и обязанностей по управлению предприятием, все это вопросы, которые допускали различного рода решения. Но всякое решение должно было непременно идти в направлении некоторого умаления независимого положения каждого из участников товарищеской организации, так как полная независимость каждого участника есть вместе с тем и беспомощность положения всех. Поскольку каждый может все сделать и всему помешать, никто не может быть уверен в своем влиянии на дела предприятия. Надо было, следовательно, создать возможность совместного ведения дела без опас-

роли, какая ему свойственна в настоящее время, так как кредит не имел того значе- ния, какое он приобрел теперь, это исследователи часто упускают из виду при выяснении значения тех или других товарищеских форм в прошлом; но, во всяком случае, возможность убытков, пределы которых нельзя ограничить при самом вступлении в дело, была одной из особенностей полного товарищества, особенностью, несомненно, таившей в себе опасности, которые не могли не запугивать людей, не столь близких к главным руководителям дела.

1 Так, напр., у Фуггеров система привлечения вкладчиков, получавших определенный процент на свой капитал, была поставлена так широко, что вкладные билеты приобрели интерес для самых широких кругов населения и получили обращение на Амстердамской бирже. Вклады эти различались на срочные и бессроч- ные. Strieder. Studien. С. 102, 145.

23

ности его дезорганизации, а для этого было необходимо создать возможность такого представительства в товариществе, которое сосредоточивало бы в руках некоторых участников всю полноту власти. Этот процесс ослабления личного элемента должен был идти и

âдругом направлении. Надо было несколько ослабить ту опасность, которую представляла для предприятия, как такового, тесная связь судьбы товарищества с судьбой всех его участников: смерть хотя бы одного товарища, нежелание кого-либо продолжать общее дело (хотя бы по соображениям шантажного свойства, для того чтобы угрозой выхода выговорить в свою пользу какие-либо выгоды), все это неизбежно влекло за собой прекращение товарищества. В условиях римского хозяйственного строя, когда все сводилось к личности предпринимателя, а само предприятие не имело особого значе- ния, в этом не было особых хозяйственных неудобств: оставшиеся товарищи могли сговориться об образовании нового товарищества, без участия вышедшего товарища, и так как все значение товарищества сводилось к значению составлявших его участников, то образование формально нового товарищества особого значения иметь не могло. Совершенно иначе складывался вопрос тогда, когда само предприятие, как таковое, стало приобретать известное экономи- ческое значение, которое, хотя и весьма постепенно, стало признаваться и правом. Тогда преждевременное прекращение товарищества, благодаря переменам в судьбе одного из товарищей, стало явлением крайне нежелательным и притом не только с точки зрения интересов участников, но и всего хозяйства, что, впрочем, находится в тесной между собою связи. Когда предприятие, как таковое, приобретает известное значение, товарищи начинают дорожить именно тем, что они являются участниками такой организации, им невыгодна ее гибель, они стремятся к тому, чтобы ее сохранить, несмотря на выход из нее кого-либо из товарищей. И вместе с тем, так как эти организации приобретают хозяйственную ценность, то естественно, что и в интересах народного хозяйства сделать их до известной степени независимыми от судьбы участников в тех слу- чаях, когда это им представляется желательным. И понятно вместе с тем, что дальнейшие более сложные формы товарищеских организаций, как результат прогресса капиталистического строя, должны были идти параллельно процессу увеличения значения капитала

âпредприятии. Но предприятия со значительными капиталами требуют привлечения значительного количества участников. Сохра-

24