186. Презумпции и фикции в доказывании.

Источники: Нахова Е.А. Роль презумпций и фикций в распределении обязанностей по доказыванию. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.15 Гражданский процесс; арбитражный процесс. — Саратовская государственная академия права. — Саратов: 2005. + Танимов О.В. Теория юридических фикций: монография (отв. ред. д.ю.н., проф. Т.В. Кашанина). - "Проспект", 2016 г.

Презумпция - предположение, являющееся видом неполного индуктивного умозаключения, основанного на связи с реально происходящими процессами и подтвержденное предшествующим опытом, о существовании какого-либо факта (презюмируемого) при наличии другого доказанного факта (основания презумпции), закрепленное в федеральном законе.

В сравнении с иными правовыми явлениями:

- презумпции и преюдиции: и те и другие не подлежат доказыванию; од­нако преюдициальные факты в предмет доказывания не входят, а презюмируемые факты могут входить, если опровергаются противоположной стороной;

- презумпции и принципы: отличаются своим происхождением, а также масштабностью охвата юридической системы; принципы носят общий систе­мообразующий характер; презумпции - частный. Однако в некоторых случаях, как считают отдельные авторы, презумпции приобретают значение общих принципов организации системы: например, принцип презумпции невиновности^.

Общепринятая классификация презумпций:

- по факту правового закрепления - фактические и законные презумп­ции¹⁸;

- по возможности опровержения - опровержимые и неопровержимые;

- в зависимости от роли в правовом регулировании - материально-правовые и процессуальные;

- по сфере действия - общеправовые, отраслевые и межотраслевые.

Неопровержимые презумпции. М.А. Гурвич: это то же самое, что и фикция, прием, которым один фактический состав по своим правовым последствиям приравнивается к другому. В науке предлагается в качестве неопровержимой презумпции рассматри­вать презумпцию недееспособности несовершеннолетних, не достигших че­тырнадцатилетнего возраста (малолетних) (ст. 1073 ГК РФ). С. Ф. Афанасьев: это предположение однозначно неопровержимо, поскольку даже если лицо, не достигшее четырнадцатилетнего возраста, и понимает противо­правность собственных действий в силу своей интеллектуальной зрелости, оно все равно не будет привлечено к гражданско-правовой ответственности. Другие ученые полагают, что данную презумпцию нельзя отнести к не­опровержимым, поскольку данное положение урегулировано законом и являет­ся наличием установленного факта. Большинство авторов выступают против неопровержимых презумпций. А. Ф. Клейнман: понятие неопровержимой презумпции как предположение о существовании определенного факта, установленное законом, запрещающее опровергать презюмируемый факт, противоречит самой природе правовых предположений, поскольку при неопровержимости презумпций в процессе не только теряется смысл материально-правового предположения, но это может привести к ущемлению прав одной из сторон в связи с необоснован­ным доминированием другой стороны, в данном случае нарушается принцип состязательности. Следует со­гласиться с А. Т. Боннером, что в российском праве таких презумпций нет.

Доказательственные презумпции: были выделены в отдельную категорию советскими процессуалистами. Это установленный за­коном прием, в силу которого определенный юридический факт (факт презюмируемый) считается установленным, если доказан другой определенный факт (основание презумпции). Процессуально-правовые презумпции служат лишь осно­ванием освобождения от представления доказательств, указывают на субъекта процесса, который должен представлять доказательства. Материально-правовые презумпции являются основанием установления определенного факта как следствия из вывода о высокой степени вероятности его существования, предпосылкой, а иногда непосредственным условием правовой нормы. Наибольшее распространение получили две доказательственные презумпции: презумпция вины причинителя вреда, презумпция вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом. Сущность частных правил распределения обязанности доказывания, основан­ных на презумпциях, состоит в том, что при особой трудности доказывания оп­ределенного факта закон освобождает сторону от этой обязанности, если дока­зан связанный с ними другой факт. Обязанность доказывания противоположно­го факта возлагается на другую сторону. М.А. Гурвич: правило рас­пределения обязанностей доказывания может и не сопровождаться презумпци­ей (напр., предположение о существовании факта как вероятный вывод из многократ­но повторяющихся явлений отсутствует в норме, возлагающей обязанность до­казывания соответствия действительности сведений, порочащих честь, досто­инство гражданина, на распространителя сведений).

Примеры презумпций в гражданском процессе: презумпция незаинтересованности судьи в исходе дела, презумпция законности доказательств, положенных в основу решения суда, презумпция доброкачественности судебного признания, презумпция законности и обоснованности экспертного заключения.

Фикция представляет собой особый вариант собственно семантического высказывания, которое нельзя трактовать ни в качестве тождественно-истинной, ни в качестве тождественно-ложной формулы, поскольку у нее нет явной ссылки на внешние обстоятельства, на какие-либо эмпирические факты. Это средство юридической техники, при помощи которого конструируется заведомо несуществующее положение (отношение или состояниє), признаваемое существующим и обладающим императивностью, играю­щее роль недостающего юридического факта в силу невосполнимой неизвест­ности.

Классификации подходов к феномену фикции:

- классический (традиционный, узкий) подход, согласно которому фикция рассматривается как прием (средство, способ) юридической техники;

- нормативный, когда юридические фикции рассматриваются как особые нормы права;

- предположительный (презумпционный), рассматривающий фикцию как предположение (презумпцию);

- антагонистический (рассмотрение фикции в негативном смысле: фиктивный брак, фиктивное банкротство, фиктивный обмен жилыми помещениями и т.д.).

В науке гражданского процесса обоснована точка зрения, что фикции со­кращают ход и объём доказательственного материала, облегчают процесс уста­новления обстоятельств, имеющих значение для дела, иногда являются санкци­ей за невыполнение обязанностей по доказыванию. В то же время есть и крайнее мнение о том, что, в отличие от презумпций, фикции не имеют никакого отношения к доказательственному процессу (не являются познавательным приемом).

Материальные фикции: напр., признание гражданина умершим и безвестно отсутствующим на указанную в законе дату. Они действительно со­кращают ход и объём доказательственного материала, облегчают процесс уста­новления обстоятельств.

Процессуальные фикции. В советском гражданском процессе были нормы о том, что в случае удержания у себя сто­роной письменного (вещественного) доказательства суд вправе установить, что содержащиеся в нём сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, стороной признаны. Если же сторона уклоняется от экспертизы (неявка на экс­пертизу, непредставление экспертам необходимых предметов исследования), когда без участия стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое она для неё имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза бы­ла назначена, установленным или отвергнутым. Последняя норма сохранилась и сейчас. Эти примеры представляют собой процессуальные фикции. Они, скорее, являются санкци­ей за невыполнение обязанностей по доказыванию.

Презумпции и фикции. Муромцев: презумпция - это явление, су­ществование которого обусловлено таким недостатком юридического мышле­ния, которым это последнее обладало, и будет обладать всегда, тогда, как фикция составляет результат преходящего несовершенства. Источник презумп­ций заключался в невозможности для судьи во всех случаях добираться путем правильного исследования до истины, вследствие чего право и указывало судье руководствоваться в некоторых случаях предположениями, выведенными на основании вероятности из данных опыта жизни. Ничего общего с этим не име­ют фикции. Необходимость существования фикций - только кажущаяся, и ло­гический прием, составляющий их содержание, не естественный, а искусствен­ный: презумпцию создает рассудок, а фикцию - воображение.

Их разграничения:

- по отношению к фактам действительности. Статья 42 ГК РФ обязыва­ет при невозможности установить день получения последней информации о безвестно отсутствующем считать началом исчисления срока для признания гражданина таковым первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние известия о нем, а при невозможности установить этот ме­сяц - первое января следующего года. Как показывает анализ изложенной нор­мы, что положение о том, что днем безвестного отсутствия гражданина счита­ется первое число месяца, не только не несет вероятной нагрузки, но и вообще не согласуется с действительностью. Указанная норма является фикцией. По­ложение, закрепленное презумпцией, согласуется с действительностью. На­пример, презумпция отцовства, предусмотренная ч. 2 ст. 48 СК РФ, согласно которой отцом ребенка является супруг его матери, если последние состояли в браке, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания такового недействительным.

- по степени вероятности положений, закрепленных в презумпции и фикции. Обобщения, лежащие в основе презумпций, обладают высокой степе­нью вероятности. Примером может служить презумпция, что дитя, рожденное спустя десять месяцев по прекращению брака, есть незаконнорожденное. Одна­ко, в некоторых случаях вероятность того или иного предположения совпадает с вымыслом. Приведем в пример презумпцию английского права, которое предполагает всякого англичанина присутствующим в парламенте в лице своих представителей. Из этого следует, что нет надобности в обнародовании закона, и законы должны считаться известными во всем королевстве с того момента, как они одобрены обеими палатами и санкционированы королем. Фикции же складываются искусственно, изобретаются законодателем специально, вне за­висимости от повседневной человеческой практики. Сведения, провозглашае­мые в них истинами, на самом деле ложные и это хорошо известно широкому кругу лиц, договорившихся рассматривать отдельные моменты наличествую­щими в реальности. Фикции противостоят истине.

- по отношению к процессу доказывания. Презумпции перераспределяют обязанности по доказыванию, фикции являются своеобразной санкцией за не выполнение обязанностей по доказыванию.

146. Залог. Предмет залога, основания обращения взыскания на предмет залога. Очередность удовлетворения требований залогодержателей. Ипотека. Виды ипотеки. Основные новеллы о залоге и ипотеке в Проекте изменения ГК РФ.

Существо залога.

Существуют два основных возможных варианта определения существа залога: как обеспечительной обязательственной сделки и как вещного права. Первый подход заключается в том, что договор залога рассматривается именно как договор, порождающий обязательственное отношение залогодателя и залогодержателя. Второй подход состоит в признании залога ограниченным вещным правом, содержанием которого является право кредитора на присвоение ценности заложенной вещи.

Правильной представляется следующая позиция: залог – это особое ограниченное вещное право, содержанием которого является право его обладателя (залогодержателя) присвоить себе в счет погашения обеспеченного долга стоимость предмета залога преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. (Дождев, Бевз, Кассо).

Необходимо различать договор залога и право залога. Последнее может возникать не только из договора, но и из закона или из ареста. Но даже в случаях договорного залога далеко не всегда факт заключения договора приводит к возникновению самого залогового права.

В случаях, когда речь идет собственно о залоге как о вещном праве, законода- тель употребляет выражения «залог» или «право залогодержателя» (см. п. 1 ст. 334, ст. 334.1, п. 2 ст. 335, 335.1, 336, 339.1 ГК РФ и многие другие).

Особенно хорошо разделение залога (как вещного права) и договора залога (как основания возникновения вещного права) заметно в конструкции залога будущей вещи (п. 2 ст. 341 ГК РФ), когда лицо, еще не обладающее правом собственности на имущество, которое является предметом договора залога, тем не менее может выступать залогодателем, т.е. создавать для себя различные обязательства, вытекающие из договора залога (самое главное такое обязательство – установить залог), но право залога (как вещное право) возникнет не ранее, чем залогодатель приобретет право собственности на заложенную вещь. Таким образом, возможны ситуации, когда договор залога заключен, но залог как вещное право еще не возник

Предмет.

Предметом залога могут быть не только вещи, но нематериальные объекты. В случае залога имущества, не являющегося вещью (в частности, залога обязательственных прав, бездокументарных ценных бумаг, исключительных прав, корпоративных прав и т.п.), мы имеем дело с особым противопоставимым третьим лицам правом на ценность соответствующего заложенного имущества, извлечение которой залогодержатель вправе осуществить преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. При этом все основные «вещные» черты залога обнаруживаются и при залоге бестелесных объектов: следование, защита против третьих лиц, приоритет по отношению к обладателям обязательственных прав и т.п. Кроме того, и содержательно, и процедурно залог прав и залог вещей достаточно близки; имеющиеся различия в регулировании залога телесных и бестелесных объектов не позволяют говорить о необходимости создания двух различных правовых режимов для двух сходных обеспечительных конструкций: залога как вещного права в отношении телесных объектов и залога как абсолютного и обладающего эффектом следования права в отношении объектов бестелесных. Признание залога обязательственных, корпоративных или исключительных прав полноценным вещным правом вряд ли стоит на повестке дня и, скорее всего, отечественным правом будет отвергнуто (как ранее была отвергнута идея собственности в контексте обязательственных, корпоративных и исключительных прав), но практическая идентичность такого обеспечения обычному залогу вещей позволяет говорить о единстве правовой сущности этих явлений. Соответственно, этот нюанс следует учитывать, когда речь будет идти о предмете залога и о залоге в целом как ограниченно-вещном праве.

Отдельно отмечаем, что в РФ возможен залог будущих вещей (которая будет создана или приобретена залогодателем в будущем) – само вещное право залога будет установлено, когда правообладателем вещи станет залогодатель.

Основания обращения взыскания на залог.

Ст.348. «Основания обращения взыскания на заложенное имущество»

1. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства.

2. Обращение взыскания на заложенное имущество не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости заложенного имущества;

2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

3. если договором залога не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

4. Должник и являющийся третьим лицом залогодатель вправе прекратить в любое время до реализации предмета залога обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.”

Процедура обращения взыскания является первой стадией принудительного удовлетворения залогового кредитора из стоимости заложенного имущества. Она заключается в констатации компетентным лицом (судом, нотариусом или самим кредитором) факта нарушения должником обеспеченного обязательства и наличия у залогодержателя права удовлетвориться из стоимости заложенного имущества при помощи того способа реализации предмета залога, который установлен законом или предусмотрен договором. В зависимости от того, кто имеет право обращать взыскание на предмет залога, выделяют судебную и две внесудебных формы обращения взыскания (кредиторскую и нотариальную).

По общему правилу взыскание обращается в судебном порядке (п. 1 ст. 349 ГК РФ) при условии, что должник допустил «неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченного залогом обязательства» (п. 1 ст. 348 ГК РФ).

При этом не требуется, чтобы нарушение было таковым, за которое должник отвечает (см. прежнюю редакцию п. 1 ст. 348 ГК РФ). Иными словами, нет никакой связи между правом залогодержателя обратить взыскание на залог и изъять обещанную ему стоимость заложенной вещи и наличием оснований для привлечения должника к ответственности (вина, отсутствие непреодолимой силы). Вопрос о вине обсуждается только в случае, когда должник привлекается к гражданско-правовой ответственности (убытки, неустойки и проч.). Залог же в первую очередь обеспечивает договорный долг, который присуждается кредитору вне зависимости от того, виновен или не виновен должник в нарушении обязательства.

В то же время если залог обеспечивал исключительно обязательство по возмещению убытков или уплате неустойки и не обеспечивал основное обязательство (что, впрочем, встречается крайне редко), то при отсутствии вины должника или иных оснований ответственности по ст. 401 ГК РФ в нарушении основного обязательства не возникает и обязательство по уплате соответствующих штрафных санкций, а следовательно, нет оснований обращать взыскание на залог.

Для обращения взыскания на предмет залога нет необходимости иметь подтверждение просрочки должника в виде вынесенного в пользу кредитора, но не исполненного судебного акта. Более того, комментируемый пункт не обязывает кредитора предъявлять одновременно иск о взыскании долга и иск об обращении взыскания на предмет залога, причем законодатель не делает исключение для случая, когда должником по обеспеченному обязательству выступает не залогодатель, а иное лицо.

Это означает, что в процессе против залогодателя – третьего лица кредитор должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства (залогодатель может этому возражать).

Очередность удовлетворения требований залогодержателей

Ст. 342.1 (очередность удовлетворения залогодержателей):

1. если иное не предусмотрено настоящим кодексом или другим законом, очередность удовлетворения требований залогодержателей устанавливается в зависимости от момента возникновения каждого залога.

Независимо от момента возникновения залога, если будет доказано, что залогодержатель на момент заключения договора или на момент возникновения обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение залога, знал или должен был знать о наличии предшествующего залогодержателя, требования такого предшествующего залогодержателя удовлетворяются преимущественно.

2. в случае обращения взыскания на заложенное имущество предшествующим залого- держателем последующий залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом, и в случае его неиспол- нения обратить взыскание на заложенное имущество одновременно с предшествующим залогодержателем. Договором между залогодателем и последующим залогодержателем может быть ограничено право такого залогодержателя потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного последующим залогом.

3. требование, обеспеченное последующим залогом, не подлежит досрочному удовлетворению, если оставшегося после обращения взыскания предшествующим залогодержателем заложенного имущества будет достаточно для удовлетворения требования последующего залогодержателя.

4. если последующий залогодержатель не воспользовался правом потребовать досрочного исполнения обязательства или данное право было ограничено соглашением в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, последующий залог прекращается, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи. 5. если в отношении заложенного имущества, не относящегося к недвижимым вещам, заключены два и более договора о залоге или совершены иные сделки, повлекшие возникновение залога, и невозможно установить, какая из указанных сделок совершена ранее, требования залогодержателей по таким залогам удовлетворяются пропорционально размерам обеспеченных залогом обязательств.

6. в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом, предшествующий залогодержатель вправе потребовать одновременно досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и обращения взыскания на это имущество. если залогодержатель по предшествующему договору залога не воспользовался данным правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующим залогом, переходит к его приобретателю с обременением предшествующим залогом.

7. До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующему и последующему залогам, залогодержатель, имеющий намерение предъявить свои требования к взысканию, обязан уведомить об этом в письменной форме всех других известных ему залогодержателей этого же имущества.

залогодатель, к которому предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество одним из залогодержателей, обязан уведомить об этом в письменной форме всех других залогодержателей этого же имущества.

8. После распределения сумм, вырученных от реализации заложенного имущества, между всеми залогодержателями реализованного заложенного имущества, заявившими свои требования к взысканию, в порядке очередности распределяются суммы неустойки, убытков и иных штрафных санкций, подлежащих уплате залогодержателю в соответствии с условиями обеспеченного обязательства. ная очередность распределения сумм неустойки, убытков и иных штрафных санкций может быть предусмотрена в соответствии с законами о ценных бумагах.

9. Правила, установленные настоящей статьей, не применяются, если залогодержателем по предшествующему и последующему залогам является одно и то же лицо. в этом случае требования, обеспеченные каждым из залогов, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения обеспеченных залогом обязательств, если законом или соглашением сторон не предусмотрено иное.

10. в случаях, если заложенное имущество, в отношении которого ведется учет залогов в соответствии с пунктом 4 статьи 339.1 настоящего кодекса, является предметом нескольких залогов, требования залогодержателя, обеспеченные залогом, запись об учете которого совершена ранее, удовлетворяются преимущественно перед требованиями залогодержателя, обеспеченными залогом того же имущества, запись об учете которого не совершена в установленном законом порядке или совершена позднее, независимо от того, какой залог возник ранее. иной порядок удовлетворения требований залогодержателей может быть предусмотрен в соответствии с законами о ценных бумагах.

Основное есть все в статье. Бевзенко много и долго это комментирует – из-за ограниченности объема укажу основную идею, остальное есть в статье по сути:

Действует общий принцип prior tempore potior iure – первому по времени предпочтение в праве; Старший залог приоритетен и не может быть нивелирован старшим залогом. Поэтому, когда младший залогодержатель будет обращать взыскание на имущество – он либо будет продавать предмет с обременением старшего залога; либо старший залогодержатель присоединяется к реализации имущества и удовлетворяется из вырученной суммы в преимущественном порядке. При этом, когда старший залогодержатель реализует имущество, то младший залог уничтожается, а младший залогодержатель удовлетворяется лишь после старшего залога. Т.е. старший залог всегда защищен. Поэтому убрали возможность сторонам запретить последующий залог (так считает Бевзенко). Но по сути младший залог все равно может негативно влиять на старший: когда происходит реализация предмета младшим залогодержателем (а старший не присоединяется к реализации), то предмет продается с обременением старшим залогом. Однако новый покупатель может быть менее рачительным чем залогодатель, что в итоге скажется на старшем залоге, который устанавливая залоговое обеспечение учитывал стандарт поведения именно конкретного залогодержателя, а не нового приобретателя (такая позиция у Новикова К.А.).

Ипотека. Виды ипотеки.

Ст. 1 ФЗ об ипотеке содержит вполне приемлемое определение сущности ипотеки: по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

В теории гражданского права принято различать два вида ипотеки: ипотека в силу закона и ипотека в силу договора.

Ипотека в силу закона - это форма ипотеки, которая возникает по обстоятельствам, указанным в законе, вне зависимости от воли и желания сторон.

Примером ипотеки в силу закона может являться п. 5 ст. 488 ГК РФ, согласно которому, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара.

В отличие от ипотеки в силу закона, ипотека в силу договора - это залог недвижимости, возникающий на основании заключенного сторонами договора.

Необходимо отметить, что ипотека в силу договора отличается от ипотеки в силу закона еще и тем, что договорная ипотека подлежит государственной регистрации лишь по совместному заявлению обеих сторон договора. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, может осуществляться также на основании заявления нотариуса, удостоверившего договор об ипотеке. При наличии управляющего залогом государственная регистрация ипотеки осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и управляющего залогом, действующего на основании договора управления залогом, заключенного с залогодержателем. Вместе с указанным совместным заявлением представляется договор, на основании которого возникло обеспечиваемое ипотекой обязательство, а также договор управления залогом или договор синдицированного кредита (займа), если такой договор содержит положения об управлении залогом (ч. 1 ст. 20 Закона об ипотеке).

В свою очередь, государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется на основании заявления залогодержателя или залогодателя либо нотариуса, удостоверившего договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона, без уплаты государственной пошлины. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой,

Еще одна классификация ипотек – с передачей владения залогодержателю и без передачи владения залогодержателю.

У нас есть ст. 1 Закона об ипотеке, которая устанавливает, что имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании (проявление классического деления залога на посессорный и непосессорный). Вопрос в том, диспозитивна эта норма или императивна. Бевзенко не видит ничего плохого, чтобы считать норму диспозитивной и давать возможность сторонам передать владение залогодержателю. Новоселова считает норму императивной, ибо в силу природы (начиная с римлян) ипотека предполагает оставление предмета залога у залогодателя, давать договариваться об ином не имеет смысла.

Еще одна классификация – акцессорная и неакцессорная ипотека. У нас в ГК и законе об ипотеке сейчас допускается только акцессорная ипотека, как обеспечивающая основное обязательство. Но в хоте реформы 2013 года в ГК было введено положение о том, что Законом может быть предусмотрена независимая ипотека (аналог немецкому grundschuld) –п.4 ст. 341 ГК: Законом в отношении залога недвижимого имущества может быть предусмотрено, что залог считается возникшим, существует и прекращается независимо от возникновения, существования и прекращения обеспеченного обязательства. В проекте реформы было установлены характерные черты такой независимой ипотеки (см. следующий пункт).

Основные новеллы о залоге и ипотеке в Проекте изменения ГК РФ.

Одно из основных проектных нововведений – ипотека прямо названа вещным правом (чем Суханов очень гордится). Бевзенко считает, что нужно было залоговое право целиком вещным назвать, но помешали «традиции» (которые залог помещают в обеспечение обязательств) и Витрянский, который считает залог обязательственным правом.

В видах ипотеки проект прямо указывает акцессорную (которая есть сейчас) и независимую.

Проект устанавливает (ст. 303.2), что при независимой ипотеке залогодержатель вправе самостоятельно определить, какое обязательство должника - залогодателя или третьего лица (если ипотека установлена в обеспечение обязательств третьего лица) считается обеспеченным такой ипотекой, уведомляя об этом залогодателя и такое третье лицо.

При том залогодержателем по независимой ипотеке может быть банк или иная кредитная организация. Залогодателем по независимой ипотеке, удостоверенной закладной, может быть тоже только коммерческая организация.

Вместе с этим, , независимая ипотека не может быть установлена для обеспечения обязательств третьего лица без согласия залогодателя. Если независимая ипотека удостоверена закладной (статья 303.9), о согласии залогодателя на использование ипотеки для обеспечения обязательств третьего лица должно быть указано в такой закладной.

Насчет срока: если срок независимой ипотеки не определен или превышает тридцать лет, считается, что независимая ипотека установлена на заложенную недвижимую вещь на тридцать лет.

Остальные положения в целом отражают современные решения при регулировании залога и ипотеки (в том числе, предусмотрена возможность изменять по соглашению залоговые ранги, резервировать старшинство, осуществлять ипотеку с закладной и т.д.).