Вопрос № 172. Бремя доказывания: бремя утверждения и бремя представления доказательств. Доказывание отрицательных фактов: алгоритм, примеры.

В соответствии с ч. 1 ст. 56 ГПК каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Т.е., прежде, чем начать доказывать, нужно сослаться; сослаться – значит выполнить бремя утверждения. Бремя утверждения – это внесение фактов в процесс. Пока о факте никто не утверждает, факт не становится фактом, подлежащим доказыванию. Таким образом, бремени доказывания предшествует бремя утверждения. Стороны и иные участники процесса выполняют бремя утверждения в иске, в отзыве на иск, в своих позициях по делу. В конечном итоге бремя утверждения выполняет суд (ч. 2 ст. 56 ГПК), т.к. он формирует предмет доказывания, он знает, какие факты подлежат доказыванию и сообщает сторонам, что те или иные факты нужно доказывать.

Бремя представления доказательств следует за бременем утверждения, оно равно по объёму бремени утверждения (ч. 1 ст. 56 ГПК). Однако есть факты, о которых мы утверждаем, но которые не надо доказывать. Этим фактам посвящена ст. 61 ГПК (основания освобождения от доказывания). Эти факты всё же нужно утверждать, но эти факты не нужно доказывать.

1. Общеизвестный факт. Общеизвестный факт – это факт, признанный таковым составом суда. Отсюда, необходимо различать всемирно-историческую (планетарную) общеизвестность факта и локальную. Например, река вышла из берегов в городе, мост снесло, и на другой берег Иванов не смог перейти, чтобы попасть на работу. Норма дискреционная в том отношении, что у суда в каждой конкретной ситуации есть право признать факт общеизвестным. Проблема: в реальной жизни мы особо не сталкиваемся с общеизвестными фактами, за исключением фактов всемирно-исторического характера.

2. Преюдициальный факт. Ч. 2, 3 и 4 ст. 61 ГПК.

3.Презюмируемый факт.

4. Признанный факт. Ч. 2 и 3 ст. 68 ГПК: факт, признанный противоположной стороной, доказыванию не подлежит. Здесь возникает вопрос о правовой природе признания факта. Прежде чем мы рассмотрим этот вопрос, мы должны рассмотреть вопрос о том, каково значение неоспаривания факта? Пример. Дал в долг, расписку не взял, предъявил иск в суд. Ответчик получает повестку и думает: зачем я пойду? Он всё равно ничего не докажет, расписки не было. В заседании судья спрашивает истца: будем слушать дело в отсутствие ответчика? Истец: будем. Объясняет: дал в долг, расписку не взял. Судья: доказательства есть? Истец: объяснение сторон – это доказательство (ст. 68 ГПК). Я дал объяснение, и теперь, судья, иди в совещательную комнату и принимай решение в мою пользу. И только попробуй сказать, что не доверяешь моему объяснению (моему доказательству). И вообще, истец скажет: а почему я должен что-либо доказывать в условиях, когда ответчик к спору не явился и возражений не заявил. Фемида ведь с весами: сколько нужно положить на свою чашу весов, если на противоположной нет ничего? Достаточно ли положить на свою чашу пёрышко, чтобы выиграть дело? Или на неё необходимо положить много?

Гносеологически мы доказываем суду в том смысле, что суд – субъект познающий, ретроспективно восстанавливающий картину событий, участником которых он не был. А в состязательном смысле мы доказываем не суду, а противоположной стороне, ибо доказывание – это смысл состязания, а состязание не с судом, а с ответчиком. Если ответчик уклонился, если состязания нет, то нужно что-то доказывать, или хватит только объяснений? Последовательное проведение начал состязательности должно привести нас к выводу: неявка ответчика к спору означает техническое поражение (это не распространяется на ситуации, когда явившаяся сторона рассказывает откровенные небылицы). В состязательном процессе неоспоренные факты доказыванию не подлежат, доказыванию подлежит только факт, в отношении которого заявлен спор. Но вернёмся в ст. 68 ГПК (в сочетании с 56-ой – суд формирует предмет доказывания, выполняет бремя утверждения, распределяет бремя доказывания; каждый должен доказать то, на что ссылается). В ст. 68 ГПК: от доказывания освобождаются только признанные факты, неоспоренные факты закон не освобождает от доказывания. Поэтому если ответчик не явился, это не значит, что факт не надо доказывать. Признание есть положительно (активно) выраженное действие (встал и признал), а неоспаривание – пассивное (типичный случай – неявка). Ч. 3.1 ст. 70 АПК впервые в истории российского процесса 20-21 веков установила, что неоспоренные факты доказыванию не подлежат. В ГПК такого положения нет, значит неоспаривание не освобождает от доказывания; только признание от него освобождает.

Часто в судебных решениях мы читаем: «суд обращает внимание на то, что…данное обстоятельство сторонами не оспаривалось…, и поэтому считает его установленным». Почему суд позволяет себе это писать, какое это имеет значение? С одной стороны, никакой разницы, оспаривается или нет, надо доказывать. Но с другой стороны, проходить мимо фактического процессуального поведения суд не может. В этой связи: имеет ли процессуальное поведение доказательственное значение? Ст. 55 ГПК. Эта статья содержит перечень доказательств: объяснения сторон, третьих лиц, показания свидетеля, письменные/вещественные доказательства, аудио-видеозаписи, заключения эксперта. Перечень исчерпывающий, закрытый. Там нет такого доказательства, как процессуальное поведение сторон. Разумеется, поведение участников процесса формирует убеждение судьи и имеет доказательственное значение (в этом заседании дрожали руки, в другом бегали глаза). И здесь вопрос: неоспаривание как пассивное процессуальное поведение становится доказательством по делу? Видимо, да. Это легализовано в ст. 70 АПК. Другое дело, что доказательства – это гносеологический источник. Доказательство не имеет волевого содержания. А поведение волевое содержание имеет. Кауза процессуального поведения: не явиться в суд можно потому, что знает, что взял в долг и не вернул (будет стыдно), а можно потому, что нет смысла, и так понятно, что в долг не брал и не хочет тратить время на бесполезный процесс, истец всё равно ничего не докажет. В этой связи непонятно, как толковать Кодекс. Если завтра в нём будет написано, что неоспаривание освобождает от необходимости доказывания, это будет значить, что каузу законодатель предполагает такую, что не пришёл, потому что взял в долг и стыдно (как сейчас в АПК, но это вызвало шквал проблем)? А сегодня это в законе не написано, и это означает, что не пришёл, потому что не брал в долг и не хочет тратить время на бесполезный процесс? А положение ст. 70 АПК вызвало шквал проблем потому, что многие не согласны с тем, что законодатель может так запросто исходить из однозначно определённой и единственной каузы: не пришёл, потому что стыдно. Мораль: от доказывания освобождается только признанный факт, а признание – это положительно и прямо выраженное действие. Другое дело, что доказывание суду противоречит состязательной модели процесса, потому что, повторим, это только гносеологически мы доказываем суду, а состязательно – противоположной стороне.

Существует 2 концепции признания: 1. Волевая и 2. Доказательственная (гносеологическая). Либо в признание вложена воля, либо в признание вложена информация. Что такое информация? Истец и ответчик сказали, что свет был зелёный. Они оба дали одинаковую информацию суду, и закон говорит: когда истец и ответчик сказали одно и то же, это считать достаточным, факт можно считать установленным, доказательства собирать не нужно (истцу и ответчику (а у них противоположные интересы) можно верить, когда они дают одинаковую информацию). Ч. 3 ст. 68 ГПК: в случае, если у суда имеются основания полагать, что признание совершено в целях сокрытия действительных обстоятельств дела или под влиянием обмана, насилия, угрозы, добросовестного заблуждения, суд не принимает признание факта, о чем судом выносится определение. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях. Обман, насилие, угроза, заблуждение – это пороки воли. Признание может быть совершено под влиянием порока воли, т.е. законодатель смотрит на него как на волевое действие. Но в начале статьи сказано: «в целях сокрытия действительных обстоятельств дела» (а это попросту враньё). Т.е., в 68 – ой статье законодатель сел на оба стула одновременно: признание для него и волевое и гносеологическое действие.

1. Если признание – это волевое поведение (волевой акт), то нужно обладать процессуальной дееспособностью для того, чтобы его совершить (а если не волевое, то не нужна).

2. Если признание – это волевое действие, то можно совершить его через представителя (а доказательством показания представителя не являются).

В Постановлении Пленума ВС РФ «О судебном решении»: признание факта может совершить представитель и в том случае, если такое полномочие прямо в доверенности не указано. Признание факта в перечень специальных полномочий по ГПК не входит. И Пленум сказал: признание факта может совершить представитель, значит Пленум исходит из того, что признание – это волевое действие. А законодатель, между тем, исходит из двойственной природы признания, и говорит о том, что «цели сокрытия действительных обстоятельств дела…» (лживая информация, а информация – это доказательство).

5. Отрицательные факты (то, чего не было). Есть исключение: отрицательный факт подлежит доказыванию той стороной, которая утверждает этот отрицательный факт тогда, когда этот факт может быть доказан через доказывание противоположного по содержанию положительного факта. Пример такого исключения. Алиби – лицо утверждает, что его здесь не было. Это отрицательный факт. Но доказать его лицо должно (через доказывание противоположного по содержанию положительного факта – факта пребывания в другом месте). Т.о., бремя доказывания отрицательного факта несёт та сторона, которая может его доказать через доказывание противоположного по содержанию положительного факта.

Апелляционное определение от 13 декабря 2012 г. N 33-17843/2012: После смерти гражданина открывается наследство из 3 наследников обращается за оформлением наследственных прав 1. И получает своё свидетельство на 1/3 денежных средств. Он ждет 6 месяцев – ну не приняли наследство, еще полгода – говорит – но тогда дайте мне свидетельства на оставшиеся. Нотариус говорит – не дам, потому что вы сами в заявлении о принятии наследства указали, что есть другие наследники по закону. – ну так они не приняли же? Нотариус: откуда я знаю приняли или нет, у нас же принятие фактическими действиями. Может они там приняли? У нас же не обязательно через нотариуса. Лицо оспаривает отказ в совершении нотариального действия. Это особое производство. Суд: а вы докажите, что не приняли. П. 2 ст. 1153 – есть презумпция принятия наследства? Нет ее! Признается, что принял, если совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятия. Если не делал ничего, тогда нет презумпции. Суд говорит – докажите, что не совершал действия – факт отрицательный. Можно отрицательный факт доказывать? Нельзя.

Вернёмся в ст. 56 ГПК. Выполнив бремя утверждения (а последним его выполняет суд, ибо как сказано в ч. 2 ст. 56 ГПК: суд ставит факты на обсуждение сторон, даже если они ими не заявлялись; суд формирует предмет доказывания; право суда вносить факты в процесс есть не что иное, как проявление следственности, активности суда в процессе. Суд распределяет бремя доказывания. Почему суд распределяет бремя доказывания? Ведь общее правило – каждый доказывает то, на то он ссылается. Но: презумпции, отрицательные факты – это то, что знает суд, поэтому окончательное бремя доказывания распределяет именно он. Тем более, суд распределяет бремя доказывания в отношении тех фактов, которые именно суд внёс в процесс в виде утверждения. После этого подлежат доказыванию все утверждаемые факты, кроме вышеперечисленных (общеизвестных, признанных и др.).