§ 6. Судова та арбітражна практика як джерело міжнародного приватного права

Під судовою та арбітражною практикою розуміють різно­вид юридичної практики, що полягає у правозастосовчій, інтерпретаційній і правотворчій діяльності судів та арбіт-ражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Не­певне чи неповне закріплення колізійних норм у законо­давстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертати­ся до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини.

Особлива увага вивченню і використанню судової та арбіт­ражної практики у правозастосовчій діяльності приділяєть­ся у країнах з англосаксонською системою права. Основним джерелом права там є судовий прецедент¹.

Під арбітражною практикою в міжнародному приватно­му праві розуміють практику третейських судів і міжнарод­ного комерційного арбітражу.

В Україні, як відомо, рішення окремих судів не викори­стовуються як прецеденти і тому лише прецеденти зарубіж­них країн, що визнають прецедентне право, можуть роз­глядатися як норми права.

Прецеденти бувають обов'язкові (ЬіпсСіпд ргееесСепі;з) та переконливі (ргезиазіуе ргееесСепі;з).

Як міжнародні можна розглядати прецеденти, що вине­сені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).

В Україні судова і арбітражна практика офіційно не ви­знається ані правовою формою, ані джерелом права, однак її вплив на розвиток міжнародного приватного права, на тлу­мачення його норм безспірний. Особливе значення мають постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарсь­кого суду, що узагальнюють судову практику і роз'яснюють чинне законодавство.

Дослідники зазначають, що у німецькій системі судових рішень визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовують­ся посилання на прийняті раніше рішення, але, на відміну від англійської системи, відсутня обов'язкова сила преце­денту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Правотворча роль су­дової практики, а прецедент — джерелом права визнають­ся також в Іспанії і Швейцарії.

У літературі небезпідставно висловлюється думка, що сучасна українська правова система як система перехідно­го періоду тяжіє до романо-германської правової сім'ї. Об­раний Україною стратегічний напрямок до європейської інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання саме до цієї правової сім'ї як повноправного члена після завершення політико-правових реформ¹.

Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права — його джерелами. Доктринальні дже­рела — це опубліковані праці юристів, які дістали загаль­ного визнання. Деякі правові системи допускають мож­ливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, а й на думку відомих учених-правників.

Довгий час доктрина відігравала суттєву роль у тлума­ченні й застосуванні норм міжнародного приватного права — внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій га­лузі судові органи при розгляді конкретних справ часто звер­талися до її положень¹.

Це твердження є слушним як стосовно міжнародного приватного права, так і вітчизняного законодавства. Ще за дореволюційних часів правники звертали увагу на те, що світова судова практика і наука особливо велике значення мають у нас з огляду, з одного боку, на незадовільність на­шого торгового законодавства, а з іншого — через нерозроб-леність звичаєвого права². І в наш час важко не погодитися з цим висновком, маючи на увазі сучасне українське зако­нодавство. За радянської влади юридична наука здебільшо­го обмежувалася лише роз'ясненням, тлумаченням, аполо­гетикою радянського законодавства.

Практика законотворення останнього часу особливо яс­краво свідчить про те, що неможливо створити окремий за­кон, а тим більше галузь чи цілу систему законодавства, яка б відповідала сучасним вимогам справедливості, без ґрун­товної наукової розробки її концепції. Законодавство має формуватися на підставі ретельно виважених і випробува­них у світовій практиці наукових висновків, що визнані джерелами права.

Протягом довгого часу доктрина була основним джере­лом права в романо-германській правовій сім'ї. Саме в її університетах були головним чином відпрацьовані в період ХІІІ—ХІХ сторіч основні принципи права. Для тих, хто зва­жає на реальність і має більш широкий і, з нашої точки зору, — пише відомий правник Рене Давид, — більш правильний погляд на право, доктрина в наші дні, так само як і в мину­лому, є дуже важливим і вельми життєвим джерелом пра­ва. Ця її роль виявляється в тому, що саме на доктринах створюються словники і правові поняття, якими користу­ються законодавці. Важлива роль доктрини в установленнітих методів, з допомогою яких тлумачать права і закони. Додамо до цього вплив, який доктрина може чинити на са­мого законодавця, останній часто лише висловлює ті тен­денції, що усталились у доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції. І було б важко, не викривляючи дійсності, заперечувати за нею якість джерела права¹.

Отже, обґрунтованою треба вважати практику, яка існує в правових системах країн загального права, де можна по­силатися в суді не тільки на норми закону, а й на праці відо­мих вчених-юристів. Ці праці розглядаються як визнані джерела права, якщо на них зроблені посилання в кількох судових рішеннях. Найчастіше це приватні кодифікації пре-цедентного права.