§ 4. Встановлення змісту та застосування іноземного права

Безпосереднє застосування іноземного права — це пра-возастосовчий процес, який здійснюється судом та іншими правозастосовчими органами (нотаріусами, органами дер­жавної виконавчої влади тощо) на підставі та в межах на­ціонального права згідно із загальновизнаними принципа­ми міжнародного права, такими як суверенна рівність дер­жав, самовизначення, невтручання у внутрішні справи.

Юридичною підставою застосування іноземного права на території певної держави є колізійна норма. Суд не зо­бов'язаний заздалегідь знати зміст іноземного права, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма. Але, якщо ко­лізійне питання вирішене і застосуванню підлягає інозем­не право, то суд повинен визначити зміст його норми. Пер­шочергове завдання суду полягає в тому, щоб застосувати іноземне право так, як воно застосовується «у себе на бать­ківщині».

Орган певної держави, який застосовує норми іноземно­го права, встановлює їхній зміст відповідно до офіційних тлумачень, практики застосування та доктрини.

З метою встановлення змісту норм іноземного права суди та інші органи, які його застосовують, мають право звертатися за роз'ясненням до Міністерства юстиції Украї­ни та до інших компетентних органів і установ в Україні й за кордоном або залучати експертів. Законодавець дозво­ляє особам, які беруть участь у справі, надавати докумен­ти, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права. Якщо зміст норм іноземного права, незважаючи навжиті заходи, не встановлений, застосовуються норми пра­ва України.

Необхідно зазначити, що ці положення були закріплені у ст. 7 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право».

Значну роль у вирішенні проблеми встановлення змісту норм іноземного права відіграють договори про надання правової допомоги, які містять зобов'язання сторін здійсню­вати обмін інформацією з правових питань. Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах, яка підписана держава­ми СНД 1993 року, передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають один одно­му відомості про чинне або про таке, що втратило чинність на їхніх територіях, внутрішнє законодавство та про прак­тику його застосування установами юстиції (Мінська кон­венція 1993 року, Кишинівська конвенція 2002 року). Ана­логічні положення містяться у двосторонніх угодах, однією стороною яких є Україна.

§ 5. Застереження про публічний порядок

Застереження про публічний порядок (огйге риЬІіе; риЬІіе роїісу; УогЬепа1і;зк1аизе1) належить до числа загальних по­нять і є загальноприйнятим інститутом міжнародного при­ватного права.

Оскільки колізійна норма може обирати право будь-якої держави, а передбачити всі наслідки цього вибору немож­ливо, то з метою запобігання настання можливих негатив­них наслідків і вживається застереження про публічний порядок. Таким чином, призначення застереження — обме­жити дію колізійної норми, вилучивши застосування іно­земного закону, — несумісне з публічним порядком країни суду. Воно закріплено в законодавстві багатьох держав, у міжнародних договорах і застосовується при визнанні й ви­конанні іноземних судових і арбітражних рішень.

Розрізняють позитивне й негативне застереження, які пов'язані зі становленням концепції публічного порядку.

Загальна позитивна концепція («франко-італійська») ба­зується на сукупності матеріально-правових норм, які в силу принципової важливості для захисту суспільних і мо­ральних підвалин даної держави застосовуються завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до інозем­ного права (такі норми часто іменуються надімперативни-ми). У даному випадку певні принципи і норми національ­ного права мають особливе значення, тобто позитивне зна­чення для держави.

Найчастіше позитивне застереження використовується при розгляді питань, пов'язаних із спадкуванням нерухо­мого майна, з відповідальністю за умисне заподіяння шко­ди, з суспільним станом особи (правове положення одруже­них жінок, усиновлених дітей та інших), а також питань щодо іноземного інвестування (саме існування Закону Ук­раїни «Про режим іноземного інвестування» виключає мож­ливість застосування іноземного закону). «Чи слід ці нор­ми кваліфікувати як норми публічного порядку в «позити­вному» розумінні цього слова, чи належить вважати, що вони взагалі поза колізійним правом і при їх застосуванні колізійне питання взагалі не виникає? Та чи інша точка зору приводить до однакових наслідків, і в цьому розумінні обидві точки зору є ідентичними»¹.

Негативна концепція (її джерела звернені до германсь­кої доктрини) вбачає підстави для незастосування інозем­ної правової норми у властивостях самої норми, які роблять її такою, що вона не може бути застосована.

У судах західних держав застереження про публічний порядок багаторазово вживалося для обмеження дії ра­дянських законів при невизнанні права власності радянсь­кої держави.

Негативне застереження про публічний порядок (хоча воно і значно поширене), як і позитивне, не має чіткого змісту. Категорія «публічного порядку» залишається неви-значеною, тому на практиці виникають труднощі, пов'язані з її застосуванням.

Майже повсюдно застереження про публічний порядок закріплюється в негативному варіанті, що визначено самим механізмом звернення до іноземного права на основі колі­зійних норм.

Нині негативна концепція публічного порядку має місце в деяких нормативних актах і включається до міжнародних договорів за участю України. Так, у ст. 291 Сімейного ко­дексу України вказано, що сімейне законодавство інозем­них держав застосовується в Україні, якщо воно не супере­чить основним засадам регулювання сімейних відносин, встановлених цим кодексом.

Негативне застереження про публічний порядок знайш­ло своє відображення і у проекті Закону України «Про міжнародне приватне право», у ст. 11 якого зазначено, що норма іноземного права не застосовується у випадках, коли її застосування призводить до результату, явно несумісно­го із засадами правопорядку України. Відмова у застосу­ванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.