3.4. Основні доктрини імунітету держави

Вирішення питання про імунітет, його межі та підстави, коли він може бути наданий іноземній державі, залежить від теорії абсолютного чи обмеженого імунітету, прийнятої в тій або іншій країні. У теорії і на цей час при висвітленні цього питання спостерігається деяка розбіжність. Ряд ав­торів і урядів вважають, що, беручи участь у відносинах у сфері міжнародного приватного права, держава має право на привілеї і переваги. Інша точка зору полягає в тому, що в таких відносинах держава не може посилатися на свої пуб­лічно-правові якості і повинна підкорятися загальним пра­вилам без будь-яких виключень.

Відповідно до принципу суверенної рівності держав, іно­земна держава на території іншої держави повинна корис­туватися судовим імунітетом, імунітетом від попередніх заходів та імунітетом від виконавчих дій (елементи теорії абсолютного імунітету).

Абсолютний імунітет означає право держави користува­тися імунітетом у повному обсязі, всіма його елементами; він поширюється на будь-яку діяльність держави і будь-яку його власність. Спочатку імунітет склався і застосовувався як абсолютний. Єдине обмеження імунітету держави було можливим тільки за умови прямо вираженої згоди цієї дер­жави.

Теорія абсолютного імунітету має ряд недоліків. Так, положення про те, що суверенітет держави може бути обме­жений, є практично загальновизнаним у міжнародному пуб­лічному праві. Вступаючи в міжнародні наднаціональні організації та визнаючи обов'язковість рішень їх органів, держава обмежує свій суверенітет. Співробітництво у вирішенні будь-якої глобальної проблеми, переслідування будь-якої глобальної мети припускає відмову від приватних інтересів і привілеїв на користь загального блага. Отже, інтереси міжнародної торгівлі й розвитку інвестицій умож­ливлюють відмову від державного імунітету у сфері міжна­родного приватного права. Визнання як звичайної норми міжнародного права, відповідно до якої держави не корис­туються імунітетами від іноземної юрисдикції у випадку участі у відносинах приватноправового характеру, не супе-речитиме загальним принципам міжнародного права.

Надання іноземній державі необмеженого імунітету являє собою відмову в правосудді для іншої сторони відно­син і, отже, є порушенням одного з фундаментальних прав. Крім того, якщо держава бере участь у комерційній діяль­ності, вона тим самим добровільно відмовляється від свого імунітету¹.

У міру розширення функцій держави як у себе «вдома», так і в міжнародних відносинах, вона почала все ширше вис­тупати як суб'єкт приватноправової діяльності й абсолютний імунітет ставав відчутною перешкодою в розвитку госпо­дарських зв'язків, оскільки контрагенти держави, по суті, позбавлялися права на судовий захист своїх майнових прав. До того ж держави почали звертатися до іноземних приват­них банків за одержанням позик. У зв'язку з цим у доктрині та й в судовій практиці з'являється ідея необхідності обме­ження імунітету держави. Ж. Шапіра так пояснює причини виникнення цієї концепції: «З одного боку, розвиток держав­ного права спростив юридичні процедури ведення справи проти державних органів; з іншого — держава та її органи стали основними учасниками економічних відносин... Пи­тання про державний імунітет найчастіше розглядається в судах західноєвропейських держав при виникненні супере­чок підприємств західних країн з державами третього світу... або національних підприємств з державними установами своїх власних держав. Це можна пояснити виходячи із самої структури міжнародної торгівлі. Право західних держав було змушене враховувати необхідність захисту приватних інте­ресів у комерційних відносинах, що відрізняються від інших тільки державним характером одного з партнерів»².

Уперше теорія обмеженого (функціонального) імунітету була зафіксована в проекті регламенту Інституту міжнарод­ного права 1891 р. Потім її реанімували в 20—30-ті роки минулого століття при розгляді справ за участю радянської держави та її власності. У цей період була укладена Брюс­сельська конвенція про уніфікацію деяких правил, що відносяться до імунітету державних суден (1926 р.). Вона довгий час (аж до 1937 р.) не набирала сили і не зібрала знач­ної кількості учасників. Ні СРСР, ні Україна не є її учасни­ком. Прагнення правлячих кіл ряду держав підкорити дер­жавні судна режиму, аналогічному тому, що установлений для приватних морських суден, з підписанням даної Кон­венції увінчалися успіхом. Основні положення Конвенції: «Судна разом з їхнім вантажем, що складаються з власності урядів або орендовані урядом, і службовці для торговель­них цілей підкоряються в мирний час загальному морсько­му праву і не повинні користуватися імунітетом». Конвен­ція допускає арешт і звернення стягнення на іноземні дер­жавні судна і вантажі, що перевозяться ними. Але ці положення не поширюються на військові, патрульні, сані­тарні судна, а також на судна для державних потреб. Підпи­саний 24 травня 1934 р. Додатковий протокол до Брюс­сельської конвенції гарантував імунітет суднам, зафрахто­ваним державою на визначений час або рейс за умови, що судно використовується тільки для цілей урядової або не-торгової служби.

Після другої світової війни суди держав континенталь­ної Європи винесли ряд рішень, відповідно до яких не ви­знавались імунітети іноземних держав у випадку здійснен­ня їхніми урядами дій, що мають комерційний характер. Теорія обмеженого (функціонального) імунітету в країнах романо-германської правової сім'ї закріплена на рівні су­дової практики, а в країнах англосаксонської — знайшла відображення у законодавстві.

США стали першою країною, де 1976 р. був прийнятий Закон про імунітети іноземних держав, заснований на теорії функціонального імунітету. Згодом, під впливом прикладу США, закони, що обмежують імунітет іноземної держави, були прийняті й іншими державами. Так, 1978 р. у Великій

Британії — Акт про імунітет держави, 1982 р. в Канаді — Акт, що надає імунітет державі в канадських судах, 1981 р. в Пакистані — Ордонанс про імунітет держави, 1979 р. в Сінгапурі — Акт про імунітет іноземної держави, 1981 р. в ПАР — Акт про імунітет іноземної держави, 1984 р. в Авст­ралії — Акт про імунітет іноземної держави, 1995 р. в Ар­гентині — Закон про юрисдикційний імунітет іноземної дер­жави в судах Аргентини¹.

У деяких країнах, де немає спеціального законодавства про імунітет іноземної держави, судова практика дотри­мується теорії функціонального імунітету. Так, у спеціаль­них нотах держав, спрямованих Генеральному секретареві ООН у 1979—1980 рр., вказується, що в Барбадосі, Данії, Фінляндії, Греції, Норвегії, Суринамі, Німеччині застосо­вується теорія функціонального імунітету держави. Судова практика Франції, Австрії, Бельгії, Італії, Швейцарії, Іспанії також розділяє цю теорію.

Для судової практики цих держав велике значення має розподіл актів держави на приватні та публічні, комерційні та некомерційні. Вважається, що іноземна держава корис­тується імунітетом тільки тоді, коли вона виконує суверенні дії (асі;а ітрегіі; сСе іиге ітрегіі): направляє дипломатичні делегації, відкриває консульства тощо. Якщо ж іноземна дер­жава виконує дії комерційного характеру (асіа дезііопіз), тоб­то веде торговельну діяльність (Се іиге дезііопіз) — укладає торговельні угоди, то вона імунітетом не користується.

Теорія обмеженого імунітету не позбавлена недоліків. Так, важко чітко розмежувати суверенні та несуверенні акти держави. Такі суперечки можливі й в інших галузях, але не можна заперечувати, що існують ситуації, коли не виникає сумніву стосовно належності акта держави до при­ватної або публічної сфери.

Держава завжди залишається державою, навіть коли вона бере участь у міжнародних комерційних операціях. У таких випадках завжди існують політичні мотиви або ж політичні цілі².

У наш час, коли набрала силу й діє в України з 3 червня 1999 р. (Закон України № 728-ХІ) Конвенція ООН з морсь­кого права від 20 грудня 1982 р., «Загальне морське пра­во», діють норми, що містяться у статтях 95 і 96, згідно з якими повним імунітетом від юрисдикції будь-якої держа­ви, крім держави прапора, користуються у відкритому морі військові кораблі, а також судна, що належать державі чи експлуатуються нею та перебувають тільки на неко-мерційній державній службі.

Інший приклад теорії функціонального імунітету сто­сується міжнародних договорів з питань капіталовкладень. Спочатку Радянський Союз, а потім і Україна уклали низ­ку угод про захист капіталовкладень. Наприклад, це угоди з Бельгією та Люксембургом (1989 р.)¹, Сполученим Корол­івством Великобританії та Північної Ірландії (1989 р.)², Іта­лією (1989 р.)³, Китаєм (1990 р.)⁴, Кореєю (1990 р.)⁵, Нідер­ландами (1989 р.)⁶, Німеччиною (1989 р.)⁷, США (1992 р.)⁸, Фінляндією (1992 р.)⁹, Францією (1989 р.)¹⁰, Швейцарією (1990 р.)¹¹ та ін. У даний час такі угоди передбачають арбіт­ражний порядок розгляду спорів, пов'язаних з капітало­вкладеннями, між державою-учасником та іноземним інве­стором. При виникненні суперечки немає необхідності ук­ладати додаткову арбітражну угоду. Сторони вправі відразупередати її в органи міжнародного комерційного арбітражу. Наявність такої норми означає, що держава-учасник пого­дилася підкоритися юрисдикції органів міжнародного ко­мерційного арбітражу. У світлі законодавства закордонних країн, заснованого на концепції обмеженого імунітету, таке підпорядкування означає відмову держави від імунітету. Якщо проти держави буде винесене арбітражне рішення, то на її майно може бути звернене судове стягнення¹.