§ 2. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

Зворотне відсилання (гепиоі першого ступеня) та відси­лання до закону третьої країни (гепиоі другого ступеня) — одна з найбільш складних проблем, що існують у міжнарод­ному приватному праві.

Зворотне відсилання — це результат зіткнення (колізії) колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, обране на підставі вітчизняної колізій­ної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.

Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.

Позитивні колізії — дві й більше держави розглядають певні правовідносини з участю іноземного елементу як пред­мет регулювання свого власного права.

Негативні колізії — жодна держава, з якою пов'язані певні правовідносини, не розглядає його як предмет регу­лювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.

Проблема зворотного відсилання з'явилася у доктрині міжнародного приватного права ще у 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 року) під французь­ким терміном «гепуоі». Цей приклад якнайкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть яко­го полягає у такому. Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знахо­дилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону «доміциля походження», тобто до ба­варського права. Баварський закон, у свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону «французького доміциля» (фактичного доміциля), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання і використав свій закон.

Проблема зворотного відсилання з'являється тому, що іноземне право, до якого відсилає вітчизняна колізійна нор­ма, розглядається як іноземне право в цілому, включаючи і його колізійні норми, які відсилають назад до вітчизняного права.

Результатом прийняття відсилання є застосування мате­ріального права держави суду або третьої держави (в іншо­му випадку застосування не матеріального права, а право­порядку в цілому зводиться до того, що пошук застосовного права починається з початку).

Проект Закону України «Про міжнародне приватне пра­во» передбачає прийняття зворотного відсилання при ви­значенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а та­кож приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземно­го права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено зако­ном (ст. 8).

§ 3. Обхід закону в міжнародному приватному праві

Обхід закону (?гаиз отпіа соггитріі) — це такі дії учас­ників відносин, за яких сторонами свідомо створюється при­в'язка до іноземного права з метою уникнути використан­ня до цих правовідносин примусового закону, якому вони підпорядковані (як правило, закону своєї країни).

Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив'язка до іноземного закону породжує недійсність відпо­відної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьо­вана 1878 року на підставі рішення французького касацій­ного суду у справі Бофремон: громадянка Франції, для того щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового роз­лучення і взяла новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірван­ня першого шлюбу було здійснено в обхід французької за­бороняючої норми. З цього рішення суд вивів, що у міжнарод­ному приватному праві необхідно застосовувати принцип ?гаиз отпіа соггитріі (обхід закону породжує недійсність акту в цілому)¹.

У ст. 9 проекту Закону України «Про міжнародне при­ватне право» також знайшов своє відбиття вищенаведений принцип (щодо наслідків обходу закону).

Але не всі автори поділяють таку точку зору. Деякі вва­жають, що питання про обхід закону в міжнародному при­ватному праві є одним з випадків застосування застережен­ня про публічний порядок. На думку відомого німецького колізіоніста Л. Раапе, публічний порядок дає змогу бороти­ся з обходом закону, тобто його можна розглядати як конк­ретний захід щодо попередження обходу закону в окремих сферах правовідносин.

Інші автори зазначають, що наслідки обходу закону (ст. 9 проекту Закону України «Про міжнародне приватне право») суперечать загальним принципам правового регулювання, які склалися в міжнародному приватному праві, оскільки

«штучна криміналізація» обходу закону, переведення його у статус протиправного суперечить самому змісту цього по­няття — обхід закону являє собою легальне ухилення від його дії (а не його порушення)¹.