Глава 2 Форми міжнародного приватного права

• § 1. Поняття форм права в міжнародному приватному праві

• § 2. Види форм права в міжнародному приватному праві

• § 3. Міжнародні договори в міжнародному приватному праві

• § 4. Внутрішнє законодавство як джерело міжнародного приватного права

• § 5. Правові звичаї як джерело міжнародного приватного права

• § 6. Судова та арбітражна практика як джерело міжнародного приватного права

• § 7. Узгодження законодавств різних держав

§ 1. Поняття форм права в міжнародному приватному праві

За традицією, в системі науки права взагалі, її окремих галузях і навчальних курсах розглядається поняття «дже­рела права». Багатозначність і нечіткість цього поняття, а також численність таких джерел з давніх часів викликали критичні зауваження видатних правників. В умовах ра­дянської правової системи по суті єдиним джерелом права визнавалося законодавство.

У літературі того часу зазначалося, що залишається відкритим питання, чи виправдано вважати єдиним джере­лом права закон. А звичаєве право — не визнавати, так само як і прецедентне право, на тій підставі, що радянський суд спирається лише на закон. Таким чином, з поля зору випа­дають елементи права, які можна віднести до історично на­копичених цінностей соціальної і правової культур¹.

Ця традиція зберігається здебільшого й до нашого часу. У підручниках і навчальних посібниках з окремих галузей права саме законодавчі акти визнаються основними джере­лами права.

У теоретичних розробках джерела права, як правило, ото­тожнюються з його формами. Не розмежовують ці поняття і автори деяких підручників з теорії права. Там зазвичай юридичні джерела (форми) або соціально-спеціальні дже­рела визначаються як офіційно-документальні форми вира­ження і закріплення норм права, що походять від держави і надають їм юридичного, загальнообов'язкового значення².

Подібний підхід висловлений і в підручнику з міжнарод­ного приватного права, виданого минулого року. Під дже­релами міжнародного приватного права, читаємо там, в юридичній літературі розуміють, зокрема, форми, в яких знаходить вираження правова норма¹.

Пояснюється таке тлумачення джерел права, як уже за­значено, давнішньою традицією, за якою основним джере­лом права є писане право — нормативні акти. В юридичній літературі дореволюційної Росії превалювала думка, що «саме ці форми об'єктування юридичних норм, які слугу­вали визначенням їх обов'язковості, ... звуться джерелами права»².

Однак і в ті часи такий підхід до розуміння джерел права породжував заперечення. Так, Л. І. Петражицький на за­питання, що таке джерела права, відповідав, що за загаль­новизнаним розумінням до них належить законне право (чи закони) та звичаєве право. Він вважав, що такі вчення про джерела права не витримують наукової критики й навіть являють собою дивне і ненормальне з елементарно-логічної точки зору явище³.

Думка про те, що поняття «джерела права» і «форми пра­ва» мають різне значення і не можуть ототожнюватися, ви­словлювалась і видатним українським правником С. Дніс­трянським та іншими вченими. Але й досі здебільшого спра­цьовує традиція, збережена у радянські часи, за якою «офіційний акт — документ компетентних органів, що містить норми права, забезпечувані державою (конституцією, законами, указами Президента, постановами тощо),— є ос­новним юридичним джерелом права».

Але в деяких інших аналогічних російських виданнях поняття «джерела права» і «форми права» не ототожнюють­ся. Поняття «форми права» і «джерела права», стверджуєть­ся в одному з них, тісно взаємопов'язані, але не збігаються. Якщо «форми права» показують, як зміст права організо­вано і виражено назовні, то «джерело права» — виток фор­мування права, система факторів, що визначають його зміст і форми вираження¹.

Стосовно джерел міжнародного приватного права, в літе­ратурі висловлена думка про те, що для них, у зв'язку з їхньою різноманітністю, характерним є, з одного боку, роз­межування, а з другого боку, поєднання «форми права» — зовнішнього його вираження (внутрішньодержавного зако­ну, міжнародного договору та ін.) і способу надання держа­вою моделям поведінки юридичної сили².

Розбіжності тут існують, як зауважив свого часу Л. І. Пет-ражицький, на підставі нез'ясування питання про те, що таке право³. У наш час, коли і в Конституції України прого­лошене верховенство права (ст. 8), а не закону, не зали­шається підстав для їх ототожнення. Право і закон розме­жовуються, першість належить праву як нормативному зак­ріпленню справедливості, що базується на природних правах людини, а закон розглядається як форма, що покли­кана відповідати праву як його змісту.

Такий підхід до цієї проблеми висловили й автори підруч­ника «Загальна теорія держави і права». Під формою пра­ва, зазначається там, розуміють способи зовнішнього вира­ження і закріплення правових норм. А джерела права — це фактори, що зумовлюють виникнення і розвиток юридич­них ідей, поглядів, теорій щодо утворення, змісту і функці­онування права (передусім система соціально-економічних відносин).

Найпоширенішими формами права в більшості правових систем є нормативно-правові акти, правові звичаї, правові прецеденти, нормативні правові договори¹.

Сьогодні першість серед цих форм належить норматив­ним правовим актам — офіційним документам, які прий­маються компетентними органами правотворчості.