Глава 4 Застосування іноземного права

• § 1. Кваліфікація колізійної норми

• § 2. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

• § 3. Обхід закону в міжнародному приватному праві

• § 4. Встановлення змісту та застосування іноземного права

• § 5. Застереження про публічний порядок

• § 6. Правові режими в міжнародному приватному праві

• § 7. Взаємність і реторсія

§ 1. Кваліфікація колізійної норми

тобто встановлення її змісту та ідентифікації з тими фактичними обставинами, в яких вона повинна бути застосована. Особливості тлумачення колізійних норм по­яснюються вирішенням колізійної проблеми, тобто визна­ченням застосовного права (вибір компетентного правопо­рядку). У цьому і полягає мета «первинної» кваліфікації колізійної норми. Безпосередньо з процесом вибору права пов'язані проблеми кваліфікації, зворотного відсилання (у тому числі відсилання до права третьої країни), обхід зако­ну і т. ін. «Вторинна» кваліфікація передбачає застосуван­ня норм обраного правопорядку і пов'язана з тлумаченням норм іноземного права, встановленням їхнього змісту, а та­кож з обмеженням застосування іноземного права тощо.

Тлумачення колізійної норми передбачає кваліфікацію юридичних понять, які використовуються в самому форму­люванні колізійної норми.

Проблема кваліфікації підлягає розгляду у двох основ­них напрямках: кваліфікація понять обсягу колізійної нор­ми (до них належать «форма заповіту», «форма право-чинів», «позовна давність» і т. ін.) та кваліфікація понять, які складають її прив'язку (такі юридичні поняття, як «місце укладення угоди», «закон місця вчинення правопо­рушення» тощо). Кваліфікація понять колізійної норми ус­кладнюється «конфліктом кваліфікацій», що виникає че­рез відмінності у визначенні одних і тих же понять різними правовими системами. Тобто, юридичні поняття, з яких складаються обсяг і прив'язка колізійних норм різних дер­жав, можуть за формою збігатися, але мати різний зміст.

Прикладом кваліфікації понять прив'язки колізійної норми можуть бути угоди у сфері зовнішньої торгівлі. Так, зовнішньоторговельна угода купівлі-продажу вчинена шля­хом оферти, що надіслана з Парижу на адресу британської фірми до Лондону, а акцепт британської фірми надісланий з Лондону до Парижу. З точки зору французького права, правочин завершений у момент отримання акцепту в Па­рижі, який за французьким правом і є місцем укладення даного договору; з точки зору англійського права, угода за­вершена в момент відправлення акцепту з Лондона, отже, у даному випадку місцем укладення договору, з точки зору цього права, буде Лондон. Таким чином, французький суд може прийняти кваліфікацію поняття «місце укладення договору» за французьким правом, а англійський — за анг­лійським правом¹.

Наявність однакових колізійних норм у праві різних дер­жав не гарантує однаковий вибір права. Він залежатиме від того, за правовими поняттями якої держави буде тлумачи­тися колізійна норма на предмет співвідношення її з фак­тичними обставинами. Тому проблема конфлікту кваліфі­кацій має ще одну назву — «приховані колізії». Ілюстра­цією цієї проблеми слугує приклад, що кваліфікується як поняття обсягу колізійної норми і сьогодні вже є класичним.

Російська громадянка, проживаючи в Росії, оформила заповіт. Пізніше, перебуваючи в Англії, вона одружилася з англійцем і прожила в Англії всі останні роки. Після її смерті чоловік претендував на майно своєї померлої дружи­ни, яке знаходилось у Росії. Російська нотаріальна контора відмовила йому у видачі свідоцтва на спадкування, посила­ючись на наявність заповіту, відповідно до якого все майно померлої російської громадянки переходило до сина від пер­шого шлюбу. Тоді вдовець звернувся до російського суду з позовом про визнання свого права на спадкування, обґрун­товуючи його тим, що за англійським правом наступний шлюб скасовує попередній заповіт, зроблений особою, яка вступила в шлюб. Отже, суд повинен вибрати право, що підлягає застосуванню (російське чи англійське), і визна­чити дійсність заповіту. Дійсність заповіту оскаржена фак­том вступу заповідача в шлюб, тобто фактичні обставини містять у собі і спадкові, і сімейні відносини. Яку колізійну норму застосовувати: норму, що передбачає вибір права за спадковими відносинами чи за сімейними? Перш ніж відпо­вісти на це запитання, необхідно дати юридичну оцінку да­ним фактичним обставинам, тобто дати їм юридичну квалі­фікацію, а саме: визначити, можливість скасування запов­іту взяттям шлюбу належить до спадкового права чи до сімейного. Але дати «юридичну оцінку» чи дати «юридич­ну кваліфікацію» можна, як зазначалося, тільки на підставі права. І тут неминуче постає друге запитання, за правом якої держави таку кваліфікацію слід дати? Російське сімейне та цивільне право не знає скасування заповіту фактом взяття шлюбу. Якщо кваліфікувати дані фактичні обставини за російським правом, то вони можуть бути віднесені тільки до спадкового права, а отже, для вибору права потрібно зас­тосувати колізійну норму за спадкоємними відносинами.

Згідно з п. 2 ст. 1224 ЦК РФ («Здатність особи до складан­ня і скасування заповіту... визначається за правом країни, де заповідач мав місце проживання в момент складення запові­ту чи акту»), буде застосоване російське право, відповідно до якого заповіт дійсний і чоловік за другим шлюбом не має права на спірне майно. Якщо кваліфікувати ті ж фактичні обставини за англійським правом, то спадкування за запові­том належить до наслідків взяття шлюбу, тобто до сімейних правовідносин. Тому для вибору права, що регулює спірні відносини, російський суд повинен звернутися до колізійних норм сімейного права. Відповідно до п. 1 ст. 161 СК РФ, взає­мини між подружжям визначаються правом держави, на те­риторії якої подружжя має спільне місце проживання. Ком­петентним є англійське право, за яким заповіт є недійсним¹. 

Отже, для того щоб застосувати колізійну норму і вибра­ти право, яке підлягає застосуванню, необхідно кваліфіку­вати колізійну норму на предмет з'ясування змісту юридич­них понять, з яких вона складається, і її співвідношення з фактичними обставинами, до яких вона повинна бути зас­тосована.

Існує три можливі варіанти вирішення конфлікту квалі­фікацій.

1. Кваліфікація за законом суду (Іеде ~[огі).

2. Кваліфікація за іноземним законом (Іеде еаизае).

Проект Закону України «Про міжнародне приватне пра­во» пропонує реалізовувати правову кваліфікацію юридич­них понять тлумаченням згідно з правом країни суду, якщо інше не передбачено законом. Якщо юридичні поняття не­відомі праву країни суду чи відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені тлумаченням за правом країни суду, то при їх правовій кваліфікації може також застосовуватися право іноземної країни.

3.  Кваліфікація за принципом «автономноїкваліфікації». У літературі міжнародного приватного права була висунута теорія «автономної кваліфікації», яка полягає у спробі тлумачити юридичні поняття автономно, тобто незалежно від матеріального права даної країни. Однак сформулювати загальні для права різних країн поняття — це завдання порівняльного правознавства і є більш складним процесом, тому що стосується глибинних засад права різних держав.