31. Господарська діяльність за угодою про розподіл продукції

Концесія є складною юридичною системою правовідносин, яка включає як договірні, так і управлінські зв'язки.

Складність даної юридичної конструкції обумовлена ще і тим, що необхідно знайти розумний баланс заохочувальних і обмежувальних заходів. Тому необхідно виділити ті специфічні особливості (заохочення і обмеження), які дають можливість розглядати концесію в даному ракурсі. По-перше, необхідно зупинитися на такому моменті, як об'єкти, які можуть передаватися в концесію.

До об'єктів концесії відноситься майно підприємств, які є цілісними майновими комплексами, об'єкти незавершеного будівництва і законсервовані об'єкти, які можуть бути добудовані або спеціально побудовані об'єкти з метою їх використовування для надання послуг із задоволення суспільних потреб. Крім того, Закон України «Про концесії» надає можливість одержувати в концесію також право на проведення окремих видів підприємницької діяльності в певних сферах господарської діяльності.

Згідно ст. 3 Закону України «Про концесії» в концесію можуть передаватися об'єкти права державної або комунальної власності, які використовуються для здійснення діяльності в наступних сферах господарювання (окрім видів підприємницької діяльності, які можуть здійснюватися виключно державними підприємствами і об'єднаннями):

водопостачання, відведення і очищення стічних вод;

надання послуг міським суспільним транспортом;

збір і утилізація сміття;

надання послуг, пов'язаних з постачанням споживачів теплом;

будівництво і експлуатація автомобільних доріг, об'єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд;

будівництво і експлуатація шляхів сполучення;

будівництво і експлуатація вантажних і пасажирських портів;

будівництво і експлуатація аеропортів;

надання послуг у сфері кабельного телебачення;

надання послуг зв'язку;

надання поштових послуг;

транспортування і розподіл природного газу;

виробництво і (або) транспортування електроенергії;

громадське харчування;

будівництво житлових будинків;

надання послуг в житлово-експлуатаційній сфері;

використовування об'єктів соціально-культурного призначення;

створення комунальних служб парковки автомобілів;

надання ритуальних послуг;

будівництво і експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів і інших об'єктів туристичної індустрії.

Таким чином, в концесію може передаватися виключно державне або комунальне майно і в тих сферах діяльності, які строго визначені законодавцем. При цьому передача об'єктів в концесію не обумовлює переходу права власності на цей об'єкт до концесіонера і не припиняє права державної або комунальної власності на ці об'єкти. Дана особливість передбачає обмеження, встановлені законодавцем для вживання концесії в Україні.

По-друге, рішення про передачу об'єкту в концесію ухвалюється на основі концесійного конкурсу. Таким чином, концесійний конкурс є обов'язковою умовою передачі об'єкту в концесію, що не властиве іншим аналогічним договорам (наприклад, проведення конкурсу не є обов'язковою умовою для укладення договору оренди).

Конкурс слід розглядати як вибір можливих партнерів. Він передує укладенню концесійного договору. Результати конкурсу є підставою для укладення концесійного договору. Тому концесійний договір може бути укладений з тими суб'єктами, які були вибрані в результаті концесійного конкурсу, що є обмежувальною особливістю концесії як різновиди спеціального режиму господарювання.

По-третє, як вже було сказано вище, для здійснення концесії необхідно укласти концесійний договір. При цьому законодавець встановлює мінімальний і максимальний терміни дії договору концесії, а саме не менше 10 і не більше 50 років. Терміни концесії відносяться до категорії найважливіших умов концесійних договорів. Теоретично оптимальним є такий термін, який: дозволив би концесіонеру окупити свої інвестиції і інші пов'язані з концесією витрати і одержати прибуток; забезпечував би високу ефективність витрат в створенні активів і витрат на їх експлуатацію, не допускаючи перетворення концесіонера в такого ж монополіста, як і держава, на ринку відповідних товарів і послуг.

Концесійний договір вважається ув'язненим з моменту досягнення угоди за всіх істотних умов і підписання договору сторонами (ст. 9 Закону «Про концесію»). Разом з цим ст. 14 Закону «Про концесію» передбачає необхідність реєстрації договору концесії. Так, з одного боку, договір вважається ув'язненим з моменту досягнення угоди за всіх істотних умов, і саме з цієї миті у сторін виникає законна підстава для виконання договору і реалізації прав і обов'язків, визначених в договорі, але, з другого боку, законодавець встановив необхідність реєстрації договору концесії.

В зв'язку з цим виникає правомірне питання – яке правове навантаження реєстрації договору концесії і яка відповідальність суб'єкта господарювання у разі невиконання даної норми права?

Аналіз Закону «Про концесію» показує, що даний нормативно-правовий акт не передбачає відповідальності сторін за нереєстрацію концесійного договору, а також не визначає правові наслідки невиконання вказаної правової норми. Це зайвий раз свідчить про недоробку даного законодавчого акту. Якщо законодавець встановив необхідність реєстрації концесійного договору, то необхідно бути послідовним і передбачити відповідальність сторін за невиконання даної норми або встановити, що договір вважається ув'язненим з моменту його реєстрації. Тому п. 3 ст.  14 Закону України «Про концесію» необхідно висловити в наступній редакції: «концесійний договір підлягає виконанню з моменту його реєстрації у встановленому законом порядку. У разі відсутності реєстрації договір концесії є нелигітимним».

Договір концесії є двостороннім, сторонами якого виступають концесіонер і концессиодатель. Концесіонером може бути фізична або юридична особа, що реєструвалася у встановленому законодавством України порядку як суб'єкт підприємницької діяльності. Суб'єкт підприємницької діяльності може стати концесіонером незалежно від того, чи є він резидентом або нерезидентом України. Як концессиодателя, щодо об'єктів державної власності, може виступити орган виконавської влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України, а саме: міністерство, місцева державна адміністрація. При цьому на даний момент можна затверджувати, що повноваження носить конкретний характер, тобто конкретний орган державної влади наділюється повноваженням на надання в концесію конкретно певного об'єкту державної власності (См.: Ухвала КМ України від 11.12.1999  р. № 2293 «Про затвердження Переліку об'єктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію» з доповненнями відповідно до Ухвали КМ України від 12.10. 2000  р. № 1536 «Про доповнення Переліку об'єктів права державної власності, які можуть бути надані в концесію»).

Що стосується комунального майна, то відповідно до п. 30 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», рішення про надання в концесію об'єктів права комунальної власності відноситься до компетенції сільської, селищної або міської поради і може бути прийняте виключно на його пленарному засіданні. В теж час, на підставі п. 31 ст. 26 Закону, сільська, селищна або міська порада може ухвалити рішення про передачу іншим органам окремих повноважень по управлінню майном, що відноситься до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень і умов їх здійснення. Як такі уповноважені органи можна розглядати районні і обласні поради, які, виходячи з п. 19 ст. 43 Закону, винятково на своїх пленарних засіданнях, розглядають питання про ухвалення рішень про надання в концесію об'єктів комунальної власності, що забезпечують загальні потреби територіальних громад і що знаходяться в управлінні цих районних і обласних порад. «розділення повноважень, має рацію, обов'язків і відповідальності між регулюючим концесійну діяльність органом і урядом, міністерствами і відомствами – найважливіша задача законодавчої влади як в розвинених, так і в країнах», що розвиваються.

По-четверте, відмінною рисою концесії можна назвати таку важливу заохочувальну особливість, як можливість отримання пільг при здійсненні концесійних платежів. «питання про оподаткування концесіонера є одним з найважчих, оскільки абсолютно очевидно, що залишати діючу податкову систему не можна через її непривабливість і складність. Доцільно розробити спеціальний податковий режим для концесійних договорів». Так, в ст. 12 Закону України «Про концесію» передбачено, що концесіонерам збиткових і низькорентабельних об'єктів, які мають важливе соціальне значення, концессиодатель може надавати пільги щодо концесійних платежів, а також передбачати в договорі надання дотацій, компенсацій і пільг. Порядок визначення вищевказаних об'єктів, а також умови надання дотацій, компенсацій і пільг встановлюються Кабінетом Міністрів України. На сьогоднішній день такий порядок розроблений, але він не регулює багатьох питань, має ряд пропусків і недоробок, що гальмує процес передачі позначених об'єктів в концесію. Адже багато проблем, які є каменем спотикання на шляху реформування економічних відносин в Україні, можна б було вирішити вже сьогодні шляхом встановлення пільгових умов концесії для низькорентабельних і збиткових об'єктів. Прикладом можуть служити об'єкти соціально-культурного призначення, що знаходяться в комунальній власності. Так, в тому випадку, якщо при передачі об'єкту соціально-культурного призначення в концесію встановити певні дотації, пільгові умови, то знайшлися б охочі узяти такі об'єкти в концесію і забезпечити їх подальше функціонування, що могло мати позитивний результат як для держави, суб'єктів господарювання, так і для населення регіону, яке потребує комплексу соціальних послуг.

Розглядаючи концесію, хотілося б звернути увагу на необхідність розмежування таких договорів, наприклад, як концесія і оренда. Таке питання виникає у зв'язку з тим, що ряд авторів затверджує, що концесія – це та ж оренда, тому немає значення укладати договір концесії.

Із цього приводу висловлювався В. Котів, який вважає, що концесія має на увазі оренду, що спочатку припускає поступку, пільгові умови оренди. «якщо оренда існує і широко застосовується в практиці господарювання в будь-який період історії країни, незалежно від її економічного стану, а про умови оренда домовляється за інших рівних умов без претензії на пільги, то масова організація концесії виникає тоді, коли для подолання економічних труднощів в країні складається гостра потреба в інвестиціях, і тоді держава в цілях їх залучення вимушена встановлювати пільгові умови оренди (концесію)».

Аналіз українського законодавства про концесії і про оренду не дозволяє згодитися з твердженням, що концесія – це пільгова оренда, по ряду причин:

Перше. Договір концесії не завжди передбачає пільги, а тільки у випадках, визначених законодавцем для збиткових і низькорентабельних об'єктів.

Друге. В концесію можуть передаватися тільки об'єкти права державної або комунальної власності, а укладення договору оренди не обмежується формою власності, оренда передбачена законодавцем для будь-яких об'єктів, незалежно від форми власності.

Третє. Концесія передбачає можливість створення (будівництва) і (або) подальшу експлуатацію (управління) об'єктів, а в договорі оренди йдеться про тимчасове використовування вже існуючого майна.

Четверте. Концесія здійснюється на конкурсній основі, що не обов'язкове для надання майна в оренду.

Таким чином, приведені аргументи дають можливість зробити висновок, що, не дивлячись на певну схожість інститутів концесії і оренди, немає законодавчих підстав затверджувати, що концесія – це пільгова оренда. Причому, на нашу думку, концесія в порівнянні з іншими інститутами має ряд достоїнств, серед яких можна виділити наступні:

концесійні договори дозволяють залучати приватний, перш за все іноземний, капітал без втрати державного контролю над життєво важливими об'єктами;

концесії знімають фінансове навантаження з держави, оскільки концесіонер приймає на себе зобов'язання здійснювати всі витрати по фінансуванню, будівництву и/или управлінню об'єктами, переданими в концесію;

концесії встановлюють достатньо жорсткі довгострокові, юридично оформлені відносини, тобто стабільні відносини між державою і концесіонером.

Проведений аналіз законодавства України дозволяє затверджувати, що вживання механізму концесії як спеціального режиму господарювання має ряд переваг в порівнянні з іншими механізмами господарювання як для концессиодателя, а також для концесіонера і населення регіону.

Щодо концессиодателя можна виділити наступні позитивні моменти вживання договору концесії: збереження об'єкту концесії в державній або комунальній власності на період дії договору концесії; вплив власника на загальну стратегію розвитку об'єкту концесії, формування цін і збереження контролю за об'єктами концесії; можливість вибору концесіонера на конкурсній основі, що дає можливість вибору суб'єкта, що пропонує кращі умови розвитку об'єкту; розвиток об'єкту концесії без залучення бюджетних засобів; отримання концесійних платежів.

Для концесіонера переваги договору концесії полягають в наступному: можливість одержати в концесію не тільки майно, але і права на проведення певних видів підприємницької діяльності; право одержати державне або комунальне майно на довгостроковий період строком від 10 до 50 років; стабільність умов концесійних договорів на весь термін їх дії; можливість здійснювати інвестування в реалізацію довгострокових інвестиційних проектів на об'єктах права державної і комунальної власності; право на відшкодування витрат, понесених у зв'язку з поліпшенням майна, одержаного в концесію, за рахунок одержаного прибутку, якщо інше не передбачене концесійним договором; можливість включення в концесійний договір, окрім істотних умов, визначених Законом, інших умов і положень у межах чинного законодавства за угодою сторін; право власності на прибуток, одержаний від управління об'єктом концесії, а також на продукцію, одержану в результаті виконання умов договору; концесіонерам збиткових і низькорентабельних об'єктів концесії, які мають важливе соціальне значення, можуть надаватися пільги щодо концесійних платежів, а також дотації і компенсації.

Що дадуть концесії населенню: підвищення якості комунального обслуговування і зниження цін, а також право вибору на певному ринку товарів (робіт, послуг), що в багатьох сферах на сьогоднішній день відсутній через монополію держави на надання певних товарів (робіт, послуг); рішення гострих соціальних проблем за рахунок засобів, які можуть і повинні прямувати на соціальні потреби суспільства, що вивільняються державою.

На сьогоднішній день в Україні реалізується договір концесії на будівництво і експлуатацію нової платної автомобільної дороги Левів – Краковец протяжністю 83,4 км у межах міжнародного транспортного коридору № 3 (Берлін – Дрезден – Вроцлав – Краків – Львів - Київ). Концессиодателем є Міністерство транспорту і зв'язки України. Концесіонер – консорціум «Концесійні транспортні магістралі». Концесійний договір на право будівництва, термінове платне володіння і експлуатацію нової автодороги Левів – Краковец зареєстрований наказом Фундації державного майна України від 14.11.2000  р. № 2370. Термін концесії – 45 років (23 грудня 1999  р. – 23 грудня 2044  р.). Фінансування будівництва автодороги передбачається здійснити за рахунок концесіонера на 60% і за рахунок засобів держави на 40%. Введення в експлуатацію доНе дивлячись на те, що законодавчо передбачено здійснення концесійної діяльності, в Україні існують перешкоди для розвитку концесійних відносин на практиці. Зупинимося на деяких з них.

Ухвалення Господарського кодексу і Закону України «Про концесію» є важливим кроком в ході рішення проблеми залучення інвестицій в економіку України, але при цьому необхідно відзначити, що закон має масу суперечностей, пропусків, які негативно позначаються в ході його практичної реалізації. Приведемо декілька прикладів. Однією з проблем практичного вживання законодавства є питання оподаткування діяльності концесіонерів. Так, відповідно до статті 8 Закону України «Про концесії на будівництво і експлуатацію автомобільних доріг» передбачено, що концесіонер може звільнятися від загальнодержавних і місцевих податків і зборів відповідно до законів України. В даній статті законодавець не встановив конкретні пільги по оподаткуванню для концесіонерів, тому суб'єкт підприємництва не має однозначного уявлення про пільги, які йому надаються, і повинен здогадуватися, нададуть або не нададуть йому пільги і які саме. У зв'язку з висловленим дана норма носить чисто декларативний характер, що перешкоджає залученню концесіонерів для будівництва і експлуатації автомобільних доріг. Тому ст. 8 Закону України «Про концесії на будівництво і експлуатацію автомобільних доріг» необхідно висловити в наступній редакції: «на період будівництва, введення в експлуатацію побудованої на умовах концесії автомобільної дороги і повної окупності капітальних вкладень концесіонер звільняється від загальнодержавних і місцевих податків і зборів за умови дотримання вимог, встановлених законодавством України».

В процесі вживання Закону про концесії необхідно також чітко визначити перелік державних послуг, які потрібні на практиці для концесійних операцій. Інвестори повинні чітко усвідомлювати, які у них має рацію щодо державної власності. Закон про концесії ефективно «працюватиме» тільки в тому випадку, якщо угодою концесіонеру будуть гарантовані стабільні законодавчі, правові умови діяльності, включаючи збереження умов оподаткування на весь термін дії угоди.

Наступна проблема полягає в тому, що на практиці і суб'єкти підприємництва, і органи місцевого самоврядування намагаються обійти саму назву «договір концесії». На сьогоднішній день в практиці місцевих органів самоврядування з'явилися договори, які, по суті, є концесійними, але називаються договорами оренди нежилих приміщень. Наприклад, за договором оренди підземного переходу він передається орендарю на зміст і в управління, підземний перехід використовується для суспільних потреб, а орендна платня не стягується, оскільки Орендар експлуатує і обслуговує приміщення за рахунок власних засобів. Таким чином, даний договір полягає для забезпечення суспільних потреб, майно передається на зміст і в управління, орендна платня не стягується. Аналіз приведеного договору показує, що це договір концесії, а не оренди, яка припускає можливість використовування майна, а не змісту і управління і передбачає обов'язкову оплату за користування майном або в грошовій, або в натуральній формі, а договір концесії низькорентабельних і збиткових об'єктів передбачає можливість надання різних пільг, у тому числі і по сплаті концесійних платежів.

Причиною того, що концесійна діяльність не має широкого розповсюдження в Україні є, нерозповсюдження і недостатнє розуміння ідеї концесії на місцях, в регіонах, що не дає можливості активно використовувати цю форму господарювання. Існує і інший аспект цієї проблеми. Йдеться про використовування досить складних фінансових схем при висновку концесійних договорів. Це зв'язано з тим, що концесійні договори, як правило, передбачають не тільки експлуатацію об'єктів суспільної інфраструктури, а і її будівництво або реконструкцію.

Підводячи підсумок, необхідно відзначити, що останнім часом концепція співпраці державного і приватного секторів у сфері управління інфраструктурою і у сфері надання суспільних послуг довела свою доцільність в багатьох країнах світу. Завдяки такому партнерству створюється можливість для задоволення деяких базових суспільних потреб без додаткового залучення державного засобу і додаткового навантаження на виконавські органи влади. Значущість концесії полягає в тому, що вона може бути застосована до різноманітних форм суспільних послуг. Крім того, вона передбачає можливості для участі в ній різних категорій концесіонерів. Співпраця між державним і приватним сектором у сфері суспільної інфраструктури України обіцяє дати такі ж позитивні наслідки, які спостерігаються зараз в країнах Західної Європи. Не дивлячись на економічні проблеми, які мають місце в Україні, вже сьогодні є потенційні інвестори, здатні самостійно фінансувати об'єкти суспільної інфраструктури.

Для того, щоб реально розвивати інститут концесії, необхідно усунути наявні пропуски, суперечності, що дасть можливість практично реалізувати норми права про концесії і сприятиме залученню інвестицій як національних, так і зарубіжних в ході використовування такого виду спеціального режиму господарювання, як концесія.