Глава 41. Особенности регулирования труда женщин, лиц с семейными обязанностями

Статья 253. Работы, на которых ограничивается применение труда женщин

Комментарий к статье 253

1. Статья 7 Конституции провозглашает Российскую Федерацию социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. В России охраняются труд и здоровье людей, обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, устанавливаются пособия и иные гарантии социальной защиты.

Положения Конституции находят свое развитие в нормах гл. 41 ТК, устанавливающей особенности регулирования труда женщин, лиц с семейными обязанностями.

В значительной степени указанная глава повторяет аналогичные нормы КЗоТ, но в то же время содержит и ряд принципиальных отличий.

Так, ч. 1 ст. 160 КЗоТ запрещалось применение труда женщин на тяжелых работах, на работах с вредными условиями труда, а также на подземных работах. Исключение составляли некоторые подземные работы (нефизические работы или работы по санитарному и бытовому обслуживанию). Комментируемая статья содержит не запрет, а ограничение применения труда женщин на вышеуказанных работах, что, очевидно, призвано обеспечить женщинам большую свободу выбора сферы деятельности.

2. Обязанность утвердить перечни производств, работ и должностей с вредными и (или) опасными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин, возложена на Правительство РФ (ч. 3 комментируемой статьи). При утверждении таких перечней должно быть учтено мнение Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. В ч. 3 комментируемой статьи внесены изменения, уточняющие наименование указанных перечней, а именно исключающие из него указание на профессии.

На сегодняшний день в предусмотренном ТК порядке соответствующие перечни пока не утверждены, в связи с чем подлежит применению Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда женщин, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 N 162 <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2000. N 10. Ст. 1130.

В данном Перечне работы, где запрещается применение труда женщин, сгруппированы по отраслям промышленности (металлообработка; строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы; горные работы; геологоразведочные и топографо-геодезические работы; бурение скважин; добыча нефти и газа; черная металлургия; цветная металлургия и т.д.).

Заключительный разд. XXXIX Перечня определяет круг работ, выполняемых в различных отраслях экономики, где запрещен труд женщин (антенщик-мачтовик, варщик битума, водитель аэросаней, водолаз, газоспасатель, дозировщик ртути, занятый дозировкой открытой ртути вручную, и т.д.).

В Перечне также указаны работы, на которых допускается применение труда женщин. Так, в частности, среди подземных работ в горнодобывающей промышленности и на строительстве подземных сооружений к таковым относятся работы, выполняемые женщинами: занимающими руководящие посты и не выполняющими физической работы; занятыми санитарным и бытовым обслуживанием; проходящими курс обучения и допущенными к стажировке в подземных частях организации; спускающимися время от времени в подземные части организации для выполнения работ нефизического характера (см. примечание 2, где определен перечень должностей руководителей, специалистов и других работников, связанных с подземными работами, на которых разрешается в виде исключения применение женского труда). В него включены:

- генеральный директор, директор, начальник, технический руководитель, управляющий, главный инженер шахт и рудников на добыче угля, рудных и нерудных ископаемых подземным способом, на строительстве метрополитена, тоннелей, шахтостроительных и шахтопроходческих управлений, строительных и строительно-монтажных управлений и строительств и других подземных сооружений, их заместители и помощники; начальник, главный инженер горных цехов и участков, их заместители и помощники; старший инженер, инженер, техник, другие руководители, специалисты и служащие, не выполняющие физической работы; инженер, техник, лаборант, другие специалисты и служащие, не выполняющие физической работы и с непостоянным пребыванием под землей; главный маркшейдер, старший маркшейдер, маркшейдер рудника, шахты, маркшейдер; главный геолог, главный гидрогеолог, главный гидролог, геолог рудника, шахты, геолог, гидрогеолог рудника, шахты, гидрогеолог, гидролог;

- работники, обслуживающие стационарные механизмы, имеющие автоматический пуск и остановку, и не выполняющие других работ, связанных с физической нагрузкой; работники, проходящие курс обучения и допущенные к стажировке в подземных частях организаций;

- работники научных и образовательных учреждений, конструкторских и проектных организаций;

- врач, средний и младший медицинский персонал, буфетчик и другие работники, занятые санитарным и бытовым обслуживанием.

В примечании 1 указано, что работодатель вправе принимать решение о применении труда женщин на работах (профессиях, должностях), включенных в него, при условии создания безопасных условий труда, подтвержденных результатами аттестации рабочих мест, а также при положительном заключении государственной экспертизы условий труда и службы госсанэпиднадзора субъекта РФ.

3. Согласно п. 3 Постановления Совета Министров СССР и ВЦСПС от 25.04.1978 N 320 "О дополнительных мерах по улучшению условий труда женщин, занятых в народном хозяйстве" (в ред. от 17.10.1987) за женщинами, уволенными в связи с освобождением от тяжелых и вредных работ, сохраняется:

а) непрерывный трудовой стаж, если перерыв между днем освобождения от выполнения тяжелых работ и работ с вредными условиями труда и днем поступления на другую работу или учебу не превышает 6 месяцев;

б) среднемесячная заработная плата по месту прежней работы на время обучения или переквалификации, но не свыше 6 месяцев;

в) право пользования ведомственной жилой площадью, а также детскими дошкольными учреждениями по месту прежней работы.

4. Как и КЗоТ, ТК (ч. 2 комментируемой статьи) запрещает применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы.

Предельно допустимые нормы нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную, так же как и вышеуказанные Перечни работ и должностей с вредными и (или) опасными условиями труда, на которых ограничивается применение труда женщин, утверждаются в порядке, установленном Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. В настоящее время действуют Нормы предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 06.02.1993 N 105 <1>. Согласно этим Нормам, если подъем и перемещение тяжестей чередуются с другой работой (до 2 раз в час), предельно допустимая масса груза составляет 10 кг. Если работа предполагает подъем и перемещение тяжестей постоянно в течение рабочей смены, то предельно допустимая масса груза составляет 7 кг. Величина динамической работы, совершаемой в течение каждого часа рабочей смены, не должна превышать: с рабочей поверхности - 1750 кгм, с пола - 875 кгм. При этом в массу поднимаемого и перемещаемого груза включается масса тары и упаковки. При перемещении грузов на тележках или в контейнерах прилагаемое усилие не должно превышать 10 кг.

--------------------------------

<1> САПП РФ. 1993. N 7. Ст. 566.

При определении предельно допустимой трудовой нагрузки женщин следует также учитывать Санитарные правила и нормы СанПиН 2.2.0.555-96, установленные в Гигиенических требованиях к условиям труда женщин, утвержденных Постановлением Госкомсанэпиднадзора России от 28.10.1996 N 32.

Статья 254. Перевод на другую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет

Комментарий к статье 254

1. Беременным женщинам по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе. Необходимость снижения указанных норм беременным женщинам определяется медицинским заключением.

При трудоустройстве беременных женщин следует учитывать Гигиенические рекомендации к рациональному трудоустройству беременных женщин, утвержденные Госкомсанэпиднадзором России и Минздравом России 21 - 23 декабря 1993 г.

Вышеупомянутые Гигиенические рекомендации предназначены для всех работодателей, органов страховой медицины, профсоюзных органов, специалистов по охране и научной организации труда, врачей акушеров-гинекологов, цеховых врачей, санитарных врачей по гигиене труда центров Госсанэпиднадзора при решении вопросов трудоустройства беременных женщин с нормально протекающей беременностью, а также при осуществлении контроля за условиями их труда и отдыха.

Как указано в Гигиенических рекомендациях, основной целью их разработки и применения является помощь в создании условий гигиенически рационального трудоустройства беременных работниц, т.е. оптимальной величины рабочей нагрузки (физической, нервно-эмоциональной) и оптимальных условий производственной среды, которые у практически здоровых женщин не должны вызывать отклонений в организме в период беременности и не сказываться отрицательно на течении родов, послеродового периода, лактации, на состоянии внутриутробного плода, на физическом и психическом развитии и заболеваемости рожденных детей.

Также подлежат применению Санитарные правила и нормы "Гигиенические требования к условиям труда женщин" СанПиН 2.2.0.555-96.

Кроме того, Постановлением Верховного Совета СССР от 10.04.1990 N 1420-1 "О неотложных мерах по улучшению положения женщин, охране материнства и детства, укреплению семьи" (в ред. от 24.08.1995) <1> для обеспечения своевременного перевода беременных женщин на другую, более легкую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, работодателям совместно с профсоюзными органами, органами санитарного надзора и с участием женских общественных организаций в соответствии с медицинскими требованиями рекомендовано устанавливать рабочие места и определять виды работ, на которые могут переводиться беременные женщины либо которые могут выполняться ими на дому. В целях облегчения условий труда беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет, в организациях могут создаваться специальные цеха (участки) для применения труда таких женщин или создаваться в этих целях производства и цеха на долевых началах.

--------------------------------

<1> ВСНД и ВС РСФСР. 1990. N 16. Ст. 269; СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3504.

2. В соответствии с прежней редакций комментируемой статьи до решения вопроса о предоставлении беременной женщине другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она подлежала освобождению от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя. В соответствии с поправкой, внесенной в комментируемую статью, беременная женщина подлежит освобождению от работы в вышеуказанных случаях с сохранением за ней среднего заработка не до принятия работодателем соответствующего решения, а до фактического предоставления ей другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов. Очевидно, что данная поправка направлена на пресечение умаления прав беременных женщин в ситуациях, когда вопрос о предоставлении им работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, решен, но соответствующая работа по каким-либо причинам в реальности не предоставлена.

При прохождении обязательного диспансерного обследования в медицинских учреждениях за беременными женщинами сохраняется средний заработок по месту работы.

3. Как и прежде, женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы должны по их заявлению переводиться работодателем на другую работу. При этом по первоначальной редакции ТК работодатель в таких случаях должен был сохранять средний заработок по прежней работе за женщинами до достижения ребенком возраста полутора лет. Очевидно, что такое положение не позволяло в полной мере оплачивать труд женщин в случае их перевода на более высокооплачиваемую работу. По этой причине внесено существенное изменение в ч. 4 комментируемой статьи, согласно которому при осуществлении указанных переводов оплата труда женщинам должна производиться по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. Заметим, что необходимость такого перевода может быть вызвана, в частности, несовместимостью прежней работы с кормлением ребенка и уходом за ним; разъездным характером работы и другими факторами.

В случае если женщина, имеющая ребенка в возрасте до полутора лет, не может выполнять прежнюю работу по медицинским показаниям, но при этом отказывается от перевода (либо у работодателя отсутствует соответствующая работа), она должна быть отстранена работодателем от работы с сохранением места работы (должности), а в определенных случаях трудовой договор с ней прекращается в соответствии с п. 8 ст. 77 ТК (см. коммент. к ст. 73 ТК). Кроме того, женщина может воспользоваться правом на предоставление ей отпуска по уходу за ребенком до достижения им 3 лет.

4. Порядок исчисления среднего заработка в случаях, перечисленных в комментируемой статье, определен в ст. 139 ТК.

Статья 255. Отпуска по беременности и родам

Комментарий к статье 255

1. Комментируемая статья устанавливает, что женщинам по их заявлению и на основании выданного в установленном порядке листка нетрудоспособности предоставляются отпуска по беременности и родам определенной в данной статье продолжительности. В статью внесены технические коррективы, согласно которым указанные отпуска предоставляются беременным женщинам на основании листка нетрудоспособности. Иными словами, никакого специального медицинского заключения (а именно о медицинском заключении шла речь в предыдущей редакции комментируемой нормы) в данном случае не требуется.

В некоторых случаях закон предоставляет отпуска по беременности и родам большей продолжительности, чем та, которая указана в ч. 1 комментируемой статьи. Такие удлиненные отпуска предоставляются женщинам на основании ст. 18 Закона РФ от 15.05.1991 N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" (в ред. от 22.08.2004) <1>.

--------------------------------

<1> ВСНД и ВС РСФСР. 1991. N 21. Ст. 669; СЗ РФ. 2004. N 35. Ст. 3607.

Согласно данному Закону женщинам, подвергшимся воздействию радиации вследствие чернобыльской катастрофы, постоянно проживающим (работающим) на территории зоны отселения до их переселения в другие районы, дородовой отпуск предоставляется продолжительностью 90 календарных дней с проведением оздоровительных мероприятий за пределами территории загрязнения. Дородовой отпуск такой же продолжительности предоставляется женщинам, постоянно проживающим в населенных пунктах, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении "Маяк" и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, где среднегодовая эффективная эквивалентная доза облучения составляет в настоящее время свыше 1 мЗв (0,1 бэр) (дополнительно над уровнем естественного радиационного фона для данной местности). Соответствующие положения об этом закреплены в Федеральном законе от 26.11.1998 N 175-ФЗ "О социальной защите граждан Российской Федерации, подвергшихся воздействию радиации вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении "Маяк" и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча" (в ред. от 29.12.2004) <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 48. Ст. 5850; 2000. N 33. Ст. 3348. 2004. N 5. Ст. 3607.

2. Как уже отмечалось выше, отпуск по беременности и родам предоставляется беременной женщине на основании больничного листка, выданного соответствующим медицинским учреждением. Листок нетрудоспособности по беременности и родам выдается врачом-акушером, гинекологом, а при его отсутствии - врачом, ведущим общий прием. Выдача листка нетрудоспособности производится с 30 недель беременности единовременно продолжительностью на 140 дней (при многоплодной беременности - с 28 недель беременности - на 180 дней). Инструкция о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан, утверждена Приказом Минздравмедпрома России от 19.10.1994 N 206, Постановлением Фонда социального страхования РФ N 21 (в ред. от 27.03.2002) <1>.

--------------------------------

<1> БНА. 1995. N 1; 1996. N 8; БВС РФ. 1999. N 2.

Отпуск по беременности и родам исчисляется суммарно и предоставляется женщинам полностью независимо от числа дней, фактически использованных до родов.

Таким образом, независимо от того, в какие сроки беременности женщине выдан листок нетрудоспособности и сколько дней отпуска она фактически использовала, продолжительность отпуска не может превышать либо быть меньше суммарной продолжительности до- и послеродовой частей отпуска.

3. Женщинам, находящимся в отпуске по беременности и родам, выплачивается пособие по беременности и родам.

Согласно ст. 6 Федерального закона от 19.05.1995 N 81-ФЗ "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" (в ред. от 22.08.2004) <1> право на пособие по беременности и родам имеют:

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1919; 1998. N 30. Ст. 3613. 2002. N 30. Ст. 3033; 2004. N 35. Ст. 3607.

- женщины, подлежащие государственному социальному страхованию, а также женщины, уволенные в связи с ликвидацией организаций, в течение двенадцати месяцев, предшествовавших дню признания их в установленном порядке безработными;

- женщины, обучающиеся с отрывом от производства в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального образования;

- женщины, проходящие военную службу по контракту, службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, в Государственной противопожарной службе, в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы;

- женщины из числа гражданского персонала воинских формирований РФ, находящихся на территориях иностранных государств, в случаях, предусмотренных международными договорами РФ;

- женщины, категории которых установлены указанным Федеральным законом, при усыновлении ими ребенка (детей).

Пособие по беременности и родам выплачивается за период отпуска по беременности и родам продолжительностью 70 (в случае многоплодной беременности - 84) календарных дней до родов и 70 (в случае осложненных родов - 86, при рождении 2 или более детей - 110) календарных дней после родов. При усыновлении ребенка (детей) в возрасте до 3 месяцев пособие по беременности и родам выплачивается за период со дня его усыновления и до истечения 70 календарных дней (в случае одновременного усыновления 2 и более детей - 110 календарных дней) со дня рождения ребенка (детей).

Статьей 8 Закона пособие по беременности и родам было установлено в размере:

- среднего заработка (дохода) по месту работы - женщинам, подлежащим государственному социальному страхованию, а также женщинам из числа гражданского персонала воинских формирований РФ, находящихся на территориях иностранных государств, в случаях, предусмотренных международными договорами РФ. Порядок исчисления среднего заработка (дохода) устанавливается Правительством РФ;

- 300 руб. - женщинам, уволенным в связи с ликвидацией организаций, в течение 12 месяцев, предшествовавших дню признания их в установленном порядке безработными;

- стипендии - женщинам, обучающимся с отрывом от производства в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального образования;

- денежного довольствия - женщинам, проходящим военную службу по контракту, службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, в Государственной противопожарной службе, в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы.

Следует учитывать, что на текущий 2006 год действие вышеизложенной статьи 8 Федерального закона "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" приостановлено Федеральным законом от 22.12.2005 N 180-ФЗ "Об отдельных вопросах исчисления и выплаты пособий по временной нетрудоспособности по беременности и родам и размерах страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний в 2006 году" <1>. Согласно последнему пособие по беременности и родам женщинам, подлежащим обязательному социальному страхованию, исчисляется из средней заработной платы женщины, выплаченной ей работодателем, за последние 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу наступления отпуска по беременности и родам. При этом максимальный размер пособия женщинам, подлежащим обязательному социальному страхованию, имеющим детей, за полный календарный месяц не может превышать в 2006 г. 15 тыс. руб. В районах и местностях, где применяются районные коэффициенты к заработной плате, максимальный размер пособия определяется с учетом этих коэффициентов. Также установлено, что женщине, проработавшей в течение последних 12 календарных месяцев перед наступлением отпуска по беременности и родам менее трех месяцев, пособие выплачивается в размере, не превышающем за полный календарный месяц минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом, а в районах и местностях, где применяются районные коэффициенты к заработной плате, - минимального размера оплаты труда с учетом этих коэффициентов. Если женщина в течение последних 12 календарных месяцев перед наступлением отпуска по беременности и родам работала у нескольких работодателей, при определении периода фактической работы учитывается также период (периоды) ее работы у предыдущего (предыдущих) работодателя (работодателей).

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2005. N 52 (ч. 1). Ст. 5593.

Положение о порядке назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, утверждено Постановлением Правительства РФ от 04.09.1995 N 883 (в ред. от 10.06.2005) <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 37. Ст. 3628; 1999. N 6. Ст. 568; N 38. Ст. 4434; 1997. N 8. Ст. 950; N 36. Ст. 4174; 1999. N 47. Ст. 5705; 2000. N 19. Ст. 2092; 2001. N 1 (ч. 2). Ст. 130; 2002. N 7. Ст. 698; 2003. N 33. Ст. 3269; 2005. N 25. Ст. 2505.

Женщинам, подлежащим государственному социальному страхованию, а также женщинам из числа гражданского персонала воинских формирований РФ, находящихся на территориях иностранных государств, в случаях, когда выплата пособия по беременности и родам предусмотрена международными договорами РФ, данное пособие назначается и выплачивается за число рабочих дней, приходящихся на период отпуска по беременности и родам. Средний заработок (доход) для исчисления пособия определяется в порядке, установленном для исчисления пособий по временной нетрудоспособности. Женщинам, отпуск по беременности и родам у которых наступил в период временной приостановки работы организации, вынужденного отпуска без сохранения заработной платы по причине временного сокращения объемов производства, а также в период работы организации в режиме неполного рабочего дня, неполной рабочей недели, пособие исчисляется из заработной платы до наступления указанного периода и выплачивается в полном размере за все общеустановленные рабочие дни, приходящиеся на период отпуска по беременности и родам. Женщинам, уволенным в связи с ликвидацией организаций в течение 12 месяцев, предшествовавших дню признания их в установленном порядке безработными, а также женщинам, обучающимся с отрывом от производства в образовательных учреждениях начального, среднего и высшего профессионального образования, в учреждениях послевузовского профессионального образования, пособие назначается и выплачивается за все календарные дни, приходящиеся на период отпуска по беременности и родам.

Работающим (проходящим службу, обучающимся с отрывом от производства) женщинам пособие по беременности и родам назначается и выплачивается по месту работы (службы, учебы).

Пособие назначается и выплачивается по последнему месту работы (службы) также в случаях, когда отпуск по беременности и родам наступил в течение месячного срока после увольнения с работы (службы) в случае:

- перевода мужа на работу в другую местность, переезда к месту жительства мужа;

- болезни, препятствующей продолжению работы или проживанию в данной местности (в соответствии с медицинским заключением, выданным в установленном порядке);

- необходимости ухода за больными членами семьи (при наличии медицинского заключения) или инвалидами I группы.

Женщинам, уволенным в связи с ликвидацией организаций в течение 12 месяцев, предшествовавших дню признания их в установленном порядке безработными, пособие назначается и выплачивается органами социальной защиты населения по месту жительства.

Для назначения и выплаты пособия по беременности и родам представляется:

- женщинами, подлежащими государственному социальному страхованию, - листок нетрудоспособности;

- женщинами, уволенными в связи с ликвидацией организаций в течение 12 месяцев, предшествовавших дню признания их в установленном порядке безработными, - заявление о назначении пособия по беременности и родам, листок нетрудоспособности, выписка из трудовой книжки о последнем месте работы, заверенная в установленном порядке, и справка из органов государственной службы занятости населения о признании их безработными;

- всеми остальными женщинами - медицинская справка установленной формы.

Пособие по беременности и родам выплачивается не позднее 10 дней со дня представления всех необходимых документов.

Применительно к вопросу о пособиях по беременности и родам следует учитывать разъяснения Фонда социального страхования РФ от 08.10.2004 N 02-10/11-6671, в соответствии с которыми отпуск по беременности и родам состоит из двух составных частей - отпуска дородового и отпуска послеродового, каждый из которых имеет свое целевое назначение.

Отпуск по беременности и родам предоставляется женщине полностью независимо от числа дней, фактически использованных ею до родов, т.е. если роды наступили ранее предполагаемой даты, то вычет неиспользованных дней дородового отпуска не производится.

Порядок предоставления послеродового отпуска определяется в соответствии с Инструкцией о порядке выдачи документов, удостоверяющих временную нетрудоспособность граждан, утвержденной Приказом-Постановлением Минздравмедпрома России и Фонда социального страхования РФ от 19.10.1994 N 206/21 <1>. Согласно п. 8.1 названной Инструкции выдача листка нетрудоспособности по беременности и родам производится с 30 недель беременности (при многоплодной беременности с 28 недель) единовременно суммарно на 140 (при многоплодной беременности на 194 дня) календарных дней.

--------------------------------

<1> БНА. 1995. N 1.

В исключительных случаях, когда женщина впервые обращается в медицинское учреждение при сроке беременности, превышающем 30 недель (28 недель), или поступает в родовспомогательное учреждении в родах, то листок нетрудоспособности ей оформляется по решению клинико-экспертной комиссии в день обращения в медицинское учреждение со дня наступления страхового случая, т.е. со срока 30 недель (28 недель) согласно п. 2.4 Инструкции. При этом причины несвоевременного обращения женщины в лечебно-профилактическое учреждение за оформлением отпуска по беременности и родам должны быть отражены в медицинской документации.

Если женщина добровольно отказывается от оформления в установленном порядке отпуска по беременности и родам и продолжает исполнять свои трудовые обязанности еще в течение некоторого периода времени до родов, то она должна быть проинформирована о том, что листок нетрудоспособности является документом, подтверждающим временное освобождение от работы, в том числе на период беременности и родов (п. 1.1 Инструкции).

Следовательно, если женщина имеет право на отпуск по беременности и родам, но не оформляет отпуск по беременности и родам, то основания для выплаты пособия по беременности и родам за этот период отсутствуют.

4. Следует также иметь в виду, что в настоящее время в Государственной Думе находится на рассмотрении проект Федерального закона "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию", который предполагается принять и ввести в действие с 1 января 2007 г. Применительно к вопросу о пособиях по беременности и родам данный законопроект предусматривает следующие существенные новеллы:

а) для женщин, не имеющих необходимого общего трудового стажа для выплаты пособия в общеустановленном размере, корректируются условия применения ограничения размера пособия. Законопроектом установлено, что застрахованным женщинам, имеющим общий трудовой стаж менее 6 месяцев, пособие по беременности и родам выплачивается в сумме, не превышающей за полный календарный месяц 1 МРОТ, установленного федеральным законом (в то время как по действующему законодательству такое ограничение применяется в отношении работниц, которые в последние 12 календарных месяцев перед наступлением беременности проработали фактически менее 3 месяцев);

б) с целью отмены необоснованных ограничений в обеспечении пособиями лиц, работающих на условиях внешнего совместительства, для женщин, занятых у нескольких работодателей, вводится правило о выплате пособий по беременности и родам каждым работодателем.

Статья 256. Отпуска по уходу за ребенком

Комментарий к статье 256

1. Отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет предоставляется по заявлению женщины полностью или по частям в пределах установленного срока и оформляется приказом (распоряжением) работодателя. Женщина вправе прервать данный отпуск в любое время и выйти на работу, для чего она должна подать заявление. Ее выход на работу также оформляется приказом (распоряжением) работодателя.

Отпуска по уходу за ребенком могут быть использованы полностью или по частям также отцом ребенка, бабушкой, дедом, другим родственником или опекуном, фактически осуществляющим уход за ребенком. При оформлении отпуска этими лицами они представляют справку с места работы (службы) матери ребенка о том, что она не использует указанный отпуск и не получает ежемесячного пособия на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет. Эти документы вместе с заявлением отец или другой родственник представляет по месту работы. В аналогичном порядке оформляется отпуск по уходу за ребенком в возрасте от полутора до 3 лет.

Поскольку за женщиной, находящейся в отпуске по уходу за ребенком, сохраняется место работы (должность) и она может в любое время прервать отпуск и вернуться на работу, таким же правом пользуются и родственники, получившие отпуск по уходу за ребенком. Если по возвращении из отпуска (до истечения срока или после его окончания) прежняя работа им не предоставлена, они, как и сама женщина, вправе предъявить иск о восстановлении на прежней работе в судебном порядке.

2. На период отпуска по уходу за ребенком до достижения им полутора лет женщине выплачивается ежемесячное пособие из средств Фонда социального страхования РФ в размере 700 руб. независимо от числа детей, за которыми осуществляется уход. Порядок и сроки выплаты пособия по государственному социальному страхованию в период указанного отпуска определены Федеральным законом "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей".

Согласно ст. 13 данного Закона право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет имеют:

- матери либо отцы, другие родственники и опекуны, фактически осуществляющие уход за ребенком, подлежащие государственному социальному страхованию;

- матери, обучающиеся с отрывом от производства в образовательных учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и учреждениях послевузовского профессионального образования;

- матери, проходящие военную службу по контракту, службу в качестве лиц рядового и начальствующего состава в органах внутренних дел, в Государственной противопожарной службе, в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы;

- матери из числа гражданского персонала воинских формирований РФ, находящихся на территориях иностранных государств, в случаях, предусмотренных международными договорами РФ;

- матери, уволенные в период беременности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет в связи с ликвидацией организаций, в том числе из организаций или воинских частей, находящихся за пределами Российской Федерации;

- матери, уволенные в период беременности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет в связи с истечением срока трудового договора (контракта) в воинских частях, находящихся за пределами Российской Федерации, или в связи с переводом мужа из таких воинских частей в Российскую Федерацию.

Право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет сохраняется в случае работы лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком, на условиях неполного рабочего времени или на дому, а также в случае получения стипендии при продолжении обучения.

Матери, одновременно имеющие право на ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет и на пособие по безработице, имеют право на одно из этих пособий по их выбору.

В случае если в период нахождения женщины в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет наступает отпуск по беременности и родам, женщина имеет право выбора одного из двух выплачиваемых в периоды соответствующих отпусков видов пособий.

Порядок назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей (в том числе и ежемесячного пособия на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет), определен Положением о порядке назначения и выплаты государственных пособий гражданам, имеющим детей, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 04.09.1995 N 883.

Согласно данному Положению при предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет по частям ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет выплачивается пропорционально количеству календарных дней в месяце, приходящихся на отпуск по уходу за ребенком.

Ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет выплачивается в сроки, установленные для выплаты заработной платы, стипендии, выдачи денежного довольствия.

Ежемесячное пособие на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет выплачивается одновременно с получением ежемесячного пособия на ребенка.

Выплата ежемесячного пособия на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет работникам, занятым на сезонных работах, производится до окончания сезона. При заключении трудового договора о работе в следующем сезоне выплата пособия по уходу за ребенком возобновляется со дня, назначенного для явки на работу.

Для назначения и выплаты ежемесячного пособия на период отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет представляются:

- заявление о назначении этого пособия;

- копия свидетельства о рождении ребенка.

Матери, уволенные в период беременности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет в связи с ликвидацией организаций; также в связи с ликвидацией организаций, или воинских частей, находящихся за пределами Российской Федерации, а также уволенные в указанный период в связи с истечением срока их трудового договора (контракта) в воинских частях, находящихся за пределами России, или в связи с переводом мужа из таких воинских частей в Российскую Федерацию, дополнительно представляют выписку из трудовой книжки (военного билета) о последнем месте работы (службы), заверенную в установленном порядке, копию приказа о предоставлении отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет и справку из органов государственной службы занятости населения о невыплате пособия по безработице.

3. В период использования женщиной отпуска по уходу за ребенком в возрасте от полутора до 3 лет ей выплачивается денежная компенсация в размере 50 руб. за счет средств, направляемых на охрану труда (ст. 1 Указа Президента РФ от 30.05.1994 N 1110 "О размере компенсационных выплат отдельным категориям граждан" (в ред. от 17.04.2003) <1>). Как указано в п. 1 Указа, компенсация выплачивается матерям (или другим родственникам, фактически осуществляющим уход за ребенком), состоящим в трудовых отношениях с организациями независимо от организационно-правовых форм, и женщинам-военнослужащим, находящимся в отпуске по уходу за ребенком до достижения им 3-летнего возраста.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1994. N 6. Ст. 589; 2001. N 7. Ст. 629; 2003. N 16. Ст. 1508.

Для лиц, работающих в районах, где установлены районные коэффициенты к заработной плате, размер ежемесячных компенсационных выплат определяется с применением этих коэффициентов независимо от места фактического пребывания получателя в период отпуска по уходу за ребенком. Порядок назначения и выплаты ежемесячных компенсационных выплат отдельным категориям граждан утвержден Постановлением Правительства РФ от 03.11.1994 N 1206 (в ред. от 04.08.2006) <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3035; 2003. N 33. Ст. 3269; 2006. N 33. Ст. 3633.

Лицам, подвергшимся воздействию радиации вследствие чернобыльской катастрофы, постоянно проживающим (работающим) на территории зоны проживания с правом на отселение; на территории зоны проживания с льготным социально-экономическим статусом; в зоне отселения до их переселения в другие районы, частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком также предоставляется до достижения им возраста 3 лет и оплачивается в двойном размере. Данная льгота распространяется и на граждан, проживающих в населенных пунктах, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии в 1957 г. на производственном объединении "Маяк" и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, где среднегодовая эффективная эквивалентная доза облучения составляет 1 мЗв (0,1 бэр) (дополнительно над уровнем естественного радиационного фона для данной местности). Соответствующие нормы установлены Законом РФ "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС", а также Федеральным законом "О социальной защите граждан Российской Федерации, подвергшихся воздействию радиации вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении "Маяк" и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча".

4. По желанию женщины (отца ребенка, бабушки, дедушки или другого родственника, опекуна) в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком она может работать на условиях неполного рабочего времени или на дому. За лицами, находящимися в отпуске по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет и работающими на условиях неполного рабочего времени или на дому, на период этого отпуска сохраняется право на получение ежемесячного пособия.

5. В ч. 5 комментируемой статьи внесено уточнение, направленное на приведение данной нормы в соответствие с действующим пенсионным законодательством РФ. Так, уточнено, что время отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет включается как в общий, так и в непрерывный стаж работы, а также в стаж работы по специальности (за исключением случаев досрочного назначения трудовой пенсии по старости). В стаж работы, дающей право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, время отпуска по уходу за ребенком не включается (ст. 121 ТК).

На время указанного отпуска за женщиной (а также за лицом, фактически осуществляющим уход за ребенком) сохраняется место работы (должность).

6. Применительно к вопросу о ежемесячных пособиях по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет следует учитывать, что в настоящее время в Государственной Думе находится на рассмотрении проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей", разработанный в целях реализации положений Послания Президента РФ Федеральному Собранию РФ 2006 года. Проектом данного федерального закона предусматривается внесение изменений в действующее законодательство в части установления ежемесячного пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет матерям, уволенным в период беременности, отпуска по беременности и родам в связи с ликвидацией организаций и некоторым другим категориям, указанным в проекте, в размере 1500 руб. по уходу за первым ребенком и 3000 руб. по уходу за вторым и последующими детьми.

Матерям, подлежащим обязательному социальному страхованию, проходящим военную службу по контракту, и некоторым другим категориям (т.е. тем матерям, размер пособия которых может быть исчислен из заработка (дохода, денежного довольствия)) ежемесячное пособие по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет согласно законопроекту устанавливается в размере 40% их среднего заработка (дохода, денежного довольствия) по месту работы (службы) за последние 12 календарных месяцев, предшествовавших месяцу наступления отпуска по уходу за ребенком.

При этом в связи с необходимостью определения верхней планки для расчета суммы пособия законопроектом предлагается установить максимальный размер пособия, который за полный календарный месяц не может превышать 6000 руб. Однако в любом случае размер ежемесячного пособия по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет не может составлять менее 1500 руб. на период отпуска по уходу за первым ребенком и 3000 руб. на период отпуска по уходу за вторым и последующими детьми.

В целях обеспечения прав матерей, проживающих в районах и местностях, где установлены районные коэффициенты к заработной плате, максимальный и минимальный размеры пособия будут определяться с учетом этих коэффициентов.

Статья 257. Отпуска работникам, усыновившим ребенка

Комментарий к статье 257

1. Работникам, усыновившим ребенка, предоставляются:

- отпуск на период со дня усыновления ребенка и до истечения 70 календарных дней со дня рождения усыновленного ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей - 110 календарных дней со дня их рождения;

- отпуск по уходу за ребенком (детьми) до достижения им (ими) возраста 3 лет (по желанию работников, усыновивших ребенка (детей)).

В случае усыновления ребенка (детей) обоими супругами указанные отпуска предоставляются одному из супругов по их усмотрению.

2. Порядок предоставления отпусков работникам, усыновившим ребенка, утвержден Постановлением Правительства РФ от 11.10.2001 N 719 (в ред. от 01.02.2005) <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 43. Ст. 4101; 2002. N 30. Ст. 3044; 2005. N 7. Ст. 560.

Для получения отпуска по уходу за ребенком работник, усыновивший ребенка (детей), подает по месту работы заявление о предоставлении отпуска с указанием его продолжительности (с предъявлением решения или копии судебного решения об установлении усыновления ребенка). К заявлению прилагается копия свидетельства о рождении ребенка (детей).

При усыновлении ребенка (детей) обоими супругами работником дополнительно представляется справка с места работы (службы, учебы) супруга о том, что указанный отпуск им не используется или что супруга не находится в отпуске по беременности и родам.

3. Отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет предоставляется работникам, усыновившим ребенка, в установленном для предоставления этого отпуска порядке.

Предоставление работникам отпусков в связи с усыновлением ребенка (детей) и отпусков по уходу за усыновленным ребенком (детьми) оформляется приказами работодателя с указанием в них продолжительности каждого отпуска.

4. Женщинам, усыновившим ребенка, по их желанию вместо отпуска в связи с усыновлением ребенка предоставляется отпуск по беременности и родам на период со дня усыновления ребенка и до истечения 70 календарных дней со дня рождения ребенка, а при одновременном усыновлении двух и более детей - 110 календарных дней со дня их рождения.

Основанием для предоставления женщине, усыновившей ребенка (детей), отпуска по беременности и родам является ее заявление и листок нетрудоспособности, выдаваемый в установленном порядке лечебным учреждением.

Работникам, усыновившим ребенка (детей), на период отпуска со дня усыновления и до истечения 70, а при одновременном усыновлении двух и более детей - 110 календарных дней со дня их рождения, назначается и выплачивается пособие при усыновлении ребенка в порядке и размере, установленных для выплаты пособия по беременности и родам.

5. Следует также иметь в виду, что вышеупомянутым проектом федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственных пособиях гражданам, имеющим детей" предусматривается введение нового вида пособия - единовременного пособия при передаче ребенка на воспитание в семью, право на которое будет иметь один из усыновителей, опекунов или попечителей, приемных родителей. Указанное пособие планируется установить в размере 8000 руб., т.е. в таком же размере, в каком осуществляется в настоящее время выплата единовременного пособия при рождении ребенка.

Статья 258. Перерывы для кормления ребенка

Комментарий к статье 258

1. Дополнительные перерывы для кормления ребенка предоставляются не только матерям, кормящим детей грудью, но и всем женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет (в том числе и усыновившим ребенка).

Правовое регулирование порядка предоставления указанных перерывов вновь претерпело изменения.

Ранее ст. 169 КЗоТ предусматривала, что указанные перерывы должны предоставляться не реже чем через каждые 3 часа астрономического времени независимо от того, приходились ли эти часы на рабочее время или на перерывы, в том числе и на перерывы для отдыха и питания. Таким образом, при 8- и 7-часовом рабочем дне (смене) и при 6-часовом рабочем дне (смене) с обеденным перерывом предоставлялись два перерыва для кормления ребенка. ТК в первоначальной редакции изменил правовое регулирование данного вопроса, указав на то, что перерывы для кормления ребенка должны предоставляться не реже чем каждые 3 часа именно непрерывной работы, в связи с чем право на два оплачиваемых перерыва для кормления ребенка (детей) сохранили только те женщины, которые работали в режиме 8-часового рабочего дня (смены).

С учетом внесенных в ТК изменений, теперь рассматриваемые перерывы предоставляются работодателем не реже чем через каждые три часа (упоминание о требуемой непрерывности работы из закона исчезло).

Как и прежде, при наличии у женщины 2 и более детей указанного возраста продолжительность перерыва для кормления устанавливается не менее 1 часа.

2. Конкретная продолжительность перерывов и частота их предоставления зависят от состояния здоровья вскармливаемых детей и их количества, продолжительности рабочей смены, режима труда и других факторов. В случае если с учетом конкретных обстоятельств получасовой перерыв для кормления одного ребенка (и соответственно часовой для кормления двух и более детей) не является достаточным, по медицинскому заключению продолжительность перерыва может быть увеличена.

3. По заявлению женщины перерывы для кормления ребенка (детей) присоединяются к перерыву для отдыха и питания либо в суммированном виде переносятся как на начало, так и на конец рабочего дня (рабочей смены) с соответствующим его (ее) сокращением. Варианты использования перерывов выбираются самой женщиной по ее заявлению.

4. Как указано в ч. 4 комментируемой статьи, указанные перерывы включаются в рабочее время и в связи с этим подлежат оплате в размере среднего заработка. Порядок определения среднего заработка установлен в ст. 139 ТК.

Статья 259. Гарантии беременным женщинам и лицам с семейными обязанностями при направлении в служебные командировки, привлечении к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни

Комментарий к статье 259

1. Название комментируемой статьи уточнено: в частности, указано, что в ней идет речь о гарантиях при направлении в служебные командировки, привлечении к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни, предоставляемых не работникам в целом, а именно беременным женщинам и лицам с семейными обязанностями.

Данная статья закрепляет гарантии, распространяющиеся на беременных женщин; женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет; матерей и отцов, воспитывающих без супруга (супруги) детей в возрасте до 5 лет; работникам, имеющим детей-инвалидов и работникам, осуществляющим уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением.

Как и прежде, безусловный запрет на привлечение к сверхурочным работам, к работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни, а также на направление в служебные командировки ТК предусмотрен только для беременных женщин. Такой запрет установлен с целью охраны здоровья беременных женщин, их потомства, обеспечения нормального хода беременности и рождения ими здоровых детей, поэтому даже при их согласии такие женщины не могут привлекаться к вышеперечисленным работам.

Женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет, могут направляться в служебные командировки, привлекаться к сверхурочной работе, работе в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено им в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ. При этом такие женщины должны быть ознакомлены под роспись со своим правом отказаться от служебной командировки, сверхурочной работы, работы в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни.

2. Новая редакция комментируемой статья изменила и скорректировала круг лиц, на которых распространяются предусмотренные этой статьей гарантии. Так, гарантии, предусмотренные ч. 2 комментируемой статьи, в настоящее время также предоставлены матерям и отцам, воспитывающим без супруга (супруги) детей в возрасте до 5 лет. Кроме того, из ТК исчезло упоминание о гарантиях, предоставляемых работникам, имеющим детей, являющихся инвалидами с детства, до достижения ими возраста 18 лет. Данная поправка связана с ошибкой, имеющей место в первоначальной редакции ТК. В соответствии с действующим законодательством инвалид, не достигший 18 лет, признается ребенком-инвалидом (ст. 1 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (в ред. от 22.08.2004) <1>). Инвалидность с детства рассматривается как причина инвалидности, которая устанавливается в 18 лет лицам, чья инвалидность наступила в возрасте до 18 лет (п. 7 Правил признания лица инвалидом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 N 95 <2>). Следовательно, любой инвалид в возрасте до 18 лет является "ребенком-инвалидом", а понятия "инвалид с детства в возрасте до 18 лет", которое присутствовало в прежней редакции комментируемой нормы ТК, не существует.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4563; 1999. N 29. Ст. 3693; 2004. N 35. Ст. 3607.

<2> СЗ РФ. 2006. N 9. Ст. 1018.

3. Согласно ст. 298 ТК беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до 3 лет, не могут привлекаться к работам, выполняемым вахтовым методом.

Гарантии и льготы, предоставленные женщине в соответствии с комментируемой статьей, распространяются в силу ст. 264 ТК на отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних.

Статья 260. Гарантии женщинам в связи с беременностью и родами при установлении очередности предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков

Комментарий к статье 260

В названии комментируемой статьи указано, что закрепленные в ней гарантии при установлении очередности предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков адресованы женщинам именно в связи с их беременностью и родами.

Комментируемая статья закрепляет право женщины на получение ежегодного оплачиваемого отпуска независимо от стажа работы перед отпуском по беременности и родам, либо непосредственно после него, либо по окончании отпуска по уходу за ребенком. Также внесено небольшое техническое уточнение в текст данной статьи, которым четко указано, что рассматриваемая гарантия предоставляется не только женщинам, работающим у работодателей - юридических лиц (в организациях), но и у всех других работодателей (о понятии работодателя см. коммент. к ст. 20 ТК).

Предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в рассматриваемом случае осуществляется работодателем лишь по заявлению женщины. При отсутствии такого заявления работодатель не вправе приурочивать ежегодный отпуск женщины к ее отпуску по беременности и родам или отпуску по уходу за ребенком.

Даже при отсутствии 6-месячного непрерывного стажа работы ежегодный отпуск за первый год работы беременной женщине и женщине, родившей ребенка, должен быть предоставлен в полном размере, а не пропорционально проработанному времени. В этом случае отпуск предоставляется авансом за первый год работы, в счет которого включается также отпуск по беременности и родам (ст. 122 ТК).

Если женщина не использовала отпуск за истекший рабочий год, а отпуск по беременности и родам охватывает часть следующего года работы, то по ее просьбе к отпуску по беременности и родам либо к отпуску по уходу за ребенком должны быть присоединены оба неиспользованных отпуска.

В случае предоставления перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него (по его окончании) ежегодного отпуска авансом работодатель обязан предоставить женщине авансом также дополнительный отпуск, полагающийся ей по вредности условий труда или по иным основаниям, указанным в ст. ст. 116 - 119 ТК.

При совпадении ежегодного отпуска с отпуском по беременности и родам ежегодный отпуск должен быть предоставлен по окончании послеродового отпуска или перенесен на другой срок по желанию женщины.

Статья 261. Гарантии беременным женщинам, женщинам, имеющим детей, и лицам, воспитывающим детей без матери, при расторжении трудового договора

Комментарий к статье 261

1. Гарантии при расторжении трудового договора по инициативе работодателя, закрепленные в ст. 261 ТК, распространяются:

- на беременных женщин;

- женщин, имеющих детей в возрасте до 3 лет, и одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет);

- других лиц, воспитывающих указанных детей без матери.

2. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя с беременными женщинами не допускается, за исключением случаев ликвидации организации, а также в соответствии с коррективами, внесенными в ч. 1 комментируемой статьи, - случаев прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем - работодателем беременной женщины.

Следует отметить, что внесены существенные изменения в правовое регулирование вопроса о продлении срочных трудовых договоров, заключенных с беременными женщинами. Так, в ранее действовавшей редакции ч. 2 комментируемой статьи ТК в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель был обязан по ее заявлению продлить срок трудового договора до наступления у нее права на отпуск по беременности и родам. В соответствии же с внесенными изменениями в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель должен продлить срок действия трудового договора не до наступления у женщины права на отпуск по беременности и родам, как было предусмотрено прежде, а до окончания беременности. Причем указанное продление трудового договора осуществляется на основании как письменного заявления женщины, так и медицинской справки, подтверждающей состояние беременности. При этом работодатель наделен правом запрашивать у беременной женщины медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности, не чаще одного раза в 3 месяца. В свою очередь женщина обязана предоставлять работодателю такую справку по его требованию. Также предусмотрено, что если женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть с ней трудовой договор в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда он узнал или должен был узнать об окончании беременности женщины. Если в течение вышеуказанного срока трудовой договор не был расторгнут, то он из срочного трансформируется в договор на неопределенный срок. Соответственно, в последующем прекращение такого договора допускается только по основаниям и в порядке, предусмотренных для трудовых договоров, заключенных на неопределенный срок.

В соответствии с новой ст. 84.1 ТК работодатель не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности.

Также важным дополнением является новая ч. 3 комментируемой статьи, в соответствии с которой допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации женщины, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать ей все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Данное основание увольнения не связано с инициативой работодателя на увольнение беременной женщины и регулируется ст. 79 ТК, согласно которой трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу.

При увольнении беременных женщин в случае ликвидации организации либо прекращения деятельности работодателя - индивидуального предпринимателя оказание им помощи в подборе подходящей работы и трудоустройстве осуществляется органами государственной службы занятости населения в соответствии с действующим законодательством. При увольнении беременной женщины по данным основаниям закон не требует от работодателя ее обязательного трудоустройства, как это прежде предусматривалось в КЗоТ. Беременная женщина может самостоятельно обратиться в орган государственной службы занятости в целях поиска подходящей работы. Следует отметить, что обращение в указанный орган гарантирует беременной женщине, как и другим работникам, высвобождаемым по рассматриваемому основанию, сохранение среднего заработка за третий месяц трудоустройства (если беременная женщина не будет трудоустроена), предусмотренное ст. 178 ТК, и получение статуса безработной, который дает женщине право на получение пособия по безработице.

3. Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет, с одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), а также с другими лицами, воспитывающими детей без матери, по инициативе работодателя, как и с беременными женщинами, не допускается. Исключение составляют случаи увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 - 8, 10, 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК.

На практике возникает вопрос о том, допустимо ли увольнение беременной женщины за совершение дисциплинарного проступка, и прежде всего за прогул. Как было сказано выше, единственным законным основанием для увольнения беременной женщины является ликвидация организации и прекращение деятельности работодателя - физического лица. Применительно к вопросу о правомерности увольнения беременной женщины за прогул следует наряду с ТК учитывать правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную им в Определении от 04.11.2004 N 343-О <1>, где Суд указал, что ч. 1 ст. 261 ТК, запрещающая увольнение беременных женщин (кроме случаев ликвидации организации), относится к числу специальных норм, предоставляющих беременным женщинам повышенные гарантии по сравнению с другими нормами ТК, регламентирующими вопросы расторжения трудового договора, как общими, так и предусматривающими особенности регулирования труда женщин и лиц с семейными обязанностями. По своей сути она является льготой, направленной на обеспечение поддержки материнства и детства в соответствии с ч. 2 ст. 7 и ч. 1 ст. 38 Конституции.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2004. N 51. Ст. 5263.

Такого рода повышенная защита предоставляется законодателем беременным женщинам как нуждающимся в особой социальной защищенности в сфере труда. С одной стороны, для того чтобы предотвратить возможные дискриминационные действия недобросовестных работодателей, стремящихся избежать в дальнейшем необходимости предоставления женщинам отпусков по беременности и родам, а также по уходу за ребенком, иных предусмотренных законом гарантий и льгот в связи с материнством, а с другой - потому что даже при наличии запрета отказывать в заключении трудового договора по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 4 ст. 64 ТК), поиск работы для беременной женщины крайне затруднителен.

Вместе с тем в отличие от действия льгот, предоставляемых при расторжении трудового договора по инициативе работодателя иным категориям работников с семейными обязанностями (ч. 3 ст. 261 ТК), действие запрета на увольнение беременной женщины по инициативе работодателя существенно ограничено по времени. Кроме того, ст. 192 ТК предусмотрены иные (помимо увольнения) дисциплинарные взыскания, которые работодатель вправе применить к беременной женщине в случае совершения ею дисциплинарного проступка.

Таким образом, норма, содержащаяся в ч. 1 комментируемой статьи, не может рассматриваться как устанавливающая несоразмерное ограничение прав работодателей, гарантированных ч. 1 ст. 34 и ч. ч. 1, 2 ст. 35 Конституции.

4. Уголовным законодательством предусмотрена уголовная ответственность за необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до 3 лет, по этим мотивам. Согласно ст. 145 УК за совершение указанного преступления предусмотрено следующее наказание: штраф в размере 200 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев либо обязательные работы на срок от 120 до 180 часов.

5. Гарантии для женщин, имеющих детей, предусмотренные в комментируемой статье, распространяются также на отцов, воспитывающих указанных детей без матери, и на опекунов (попечителей) несовершеннолетних (ст. 264 ТК).

Статья 262. Дополнительные выходные дни лицам, осуществляющим уход за детьми-инвалидами, и женщинам, работающим в сельской местности

Комментарий к статье 262

1. Комментируемой статьей уточнен круг лиц, на которых распространяется гарантия о предоставлении дополнительных выходных дней. Так, из названия статьи исчезло упоминание об инвалидах с детства (по данному вопросу см. коммент. к ст. 259 ТК). Кроме того, в уточненное название статьи включено упоминание о женщинах, работающих в сельской местности, о которых идет речь в ч. 2 комментируемой статьи.

Порядок предоставления и оплаты дополнительных выходных дней регулируется разъяснением Минтруда России и Фонда социального страхования РФ от 04.04.2000 N 26/34 (в ред. от 15.04.2002) <1>. В соответствии с этим разъяснением четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня для ухода за детьми-инвалидами предоставляются в календарном месяце одному из работающих родителей (опекуну, попечителю) по его заявлению и оформляются приказом (распоряжением) работодателя на основании справки органов социальной защиты населения об инвалидности ребенка с указанием, что ребенок не содержится в специализированном детском учреждении на полном государственном обеспечении.

--------------------------------

<1> БНА. 2000. N 23; 2002. N 19.

Работающий родитель представляет также справку с места работы другого родителя о том, что на момент обращения дополнительные оплачиваемые выходные дни в этом же календарном месяце им не использованы или использованы частично.

При документальном подтверждении расторжения брака между родителями ребенка-инвалида, а также смерти, лишения родительских прав одного из родителей и в других случаях отсутствия родительского ухода работающему родителю, воспитывающему ребенка-инвалида, четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня предоставляются без предъявления справки с места работы другого родителя. В таком же порядке четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня предоставляются одиноким матерям.

Если один из родителей ребенка состоит в трудовых отношениях с работодателем, а другой - в таких отношениях не состоит или самостоятельно обеспечивает себя работой (индивидуальный предприниматель, частный нотариус, частный охранник, адвокат, глава или член крестьянских фермерских хозяйств, родовых, семейных общин коренных малочисленных народов Севера, занимающихся традиционными отраслями хозяйствования, и т.д.) четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц для ухода за детьми-инвалидами предоставляются родителю, состоящему в трудовых отношениях с работодателем, при предъявлении им документа, подтверждающего, что другой родитель в трудовых отношениях с работодателем не состоит либо является лицом, самостоятельно обеспечивающим себя работой.

Если одним из работающих родителей дополнительные оплачиваемые выходные дни в календарном месяце использованы частично, другому работающему родителю в этом же календарном месяце предоставляются для ухода оставшиеся дополнительные оплачиваемые выходные дни.

Четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц не предоставляются работающему родителю в период его очередного ежегодного оплачиваемого отпуска, отпуска без сохранения заработной платы, отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста полутора лет, оформляемых по личному заявлению. При этом у другого работающего родителя сохраняется право на четыре дополнительных оплачиваемых выходных дня.

При наличии в семье более одного ребенка-инвалида количество предоставляемых в месяц дополнительных оплачиваемых выходных дней не увеличивается. Дополнительные оплачиваемые выходные дни, предоставленные, но не использованные в календарном месяце работающим родителем (опекуном, попечителем) в связи с его болезнью, предоставляются ему в этом же календарном месяце в порядке, предусмотренном настоящим разъяснением (при условии окончания временной нетрудоспособности в указанном календарном месяце и предъявления листка нетрудоспособности).

Оплата каждого дополнительного выходного дня работающему родителю (опекуну, попечителю) для ухода за детьми-инвалидами производится в размере дневного заработка за счет средств Фонда социального страхования РФ.

2. Предусмотренный ч. 2 комментируемой статьи дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы предоставляется женщинам, работающим в сельской местности, по их письменному заявлению, независимо от наличия (отсутствия) у них детей.

3. Дополнительный выходной день в месяц без сохранения заработной платы предоставляется также одному из родителей (опекуну, попечителю, приемному родителю), работающему в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, имеющему ребенка в возрасте до 16 лет (ст. 319 ТК).

Статья 263. Дополнительные отпуска без сохранения заработной платы лицам, осуществляющим уход за детьми

Комментарий к статье 263

Дополнительный отпуск без сохранения заработной платы лицам, осуществляющим уход за детьми, предоставляется не во всех организациях, как предусматривалось ранее действовавшим КЗоТ (ч. 2 ст. 76), а только в тех, где такой отпуск предусмотрен коллективным договором. Причем в случаях, когда в данной организации работают оба родителя, каждый из них вправе обратиться с письменным заявлением о предоставлении ему в удобное для него время дополнительного отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью до 14 календарных дней.

Указанный отпуск по желанию работников, имеющих на него право, может быть присоединен к ежегодному отпуску или использован отдельно (полностью или по частям). Комментируемой статьей установлено, что такое желание должно быть выражено в письменном заявлении работника. Перенесение этого отпуска на следующий рабочий год не допускается.

В случаях, когда ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет воспитывает опекун (попечитель), он также вправе воспользоваться дополнительным отпуском без сохранения заработной платы продолжительностью до 14 календарных дней в удобное для него время.

Статья 264. Гарантии и льготы лицам, воспитывающим детей без матери

Комментарий к статье 264

1. Приведенный в комментируемой статье перечень гарантий и льгот, которыми могут пользоваться лица, воспитывающие оставшихся без материнского попечения детей, не является исчерпывающим. Следовательно, указанные лица могут пользоваться и другими правами и гарантиями, предоставляемыми женщинам, имеющим детей. В частности, в случае воспитания этими лицами ребенка в возрасте до полутора лет им должны предоставляться перерывы на кормление ребенка.

2. К лицам, воспитывающим детей без матери, относятся прежде всего отцы детей и опекуны (попечители). На практике ими могут оказаться усыновитель, отчим, а также приемный родитель (приемный отец).

Приемными отцами являются лица, принявшие вместе со своими супругами ребенка (детей) в семью на основании договора с органами опеки и попечительства на срок, указанный в договоре (ст. 151 СК). Такие родители обладают по отношению к принятому на воспитание ребенку (детям) правами и обязанностями опекунов (попечителей).

Согласно СК опека устанавливается над детьми, не достигшими возраста 14 лет; попечительство - над детьми в возрасте от 14 до 18 лет.

В случаях, когда лица заняты уходом за ребенком, оставшимся без материнского попечения, и в связи с этим оформили отпуск, им выплачивается пособие по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет, а также компенсация в период отпуска по уходу за ребенком в возрасте от полутора до 3 лет. Кроме того, в предусмотренных законодательством случаях им выплачиваются пособия на детей и предоставляются оплачиваемые отпуска по уходу за больным ребенком.