41. Lex mercatoria в договірних зобов’язаннях

Більша частина сучасного торгового права походить від lex mercatoria, міжнародного зводу торгових норм, правил і звичаїв, що відноситься до середньовічнихчасів. У другій половині 19 ст. відбулосявідродженняміжнародних торговельних порядків. Правовою основою для розвитку такої практики став реалізований у правових системах більшості держав принцип волі сторін. Існує два головнихпідставизастосування lex mercatoria. Одним з них єволясторін: сторони можутьвстановити, що той чи інший звичай має для них обов'язкове значення, включаючи йоготексту договір (інтерполяція). Другоюпідставоювикористання звичаю є його використання державним судом у тому випадку, коли, хоча сторони і не вказали на його застосування, однак звичай був визнаний судом або арбітражем в якості джерела регулювання відносин сторін за договором . Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, можна вказати, що lex mercatoria - цетеорія, що обгрунтовує наявність спеціальної автономної системи правового регулювання транснаціональних угод, відокремленої від національних систем права. Сутність даної теорії зводиться до того, щоміжнародна торгівля, перш за все повинна опосередковано міжнароднимидоговорамита міжнародними торговельними звичаями. При цьому коло практичних питань, що виникають при здійсненні міжнародних угод, переноситься в сферунауки, основне призначення якої полягає не тільки у вирішенні існуючих, а й у прогнозуванні майбутніх завдань. Таким чином, як було зазначено вище, "Принципи європейського договірного права" являють собою частину системи lex mercatoria, але деякі європейські вчені відзначають, що "точна сутність Принципів Ландо не зовсім зрозуміла". Згідно з преамбулою Принципів, їх намір досить скромно, але переважна кількість численних друкованих праць європейських учених розглядає Принципи, як якщо б вони були правовою системою, що дорівнює за рівнем національного права, що розвивалася протягом століть. Дозвіл, пропоноване національним правом у даному випадку порівнюють з тим, що може бути представленоПринципами, хоча будь-яке застосовнепрецедентнеправо, засноване на Принципах, все ще відсутня. Тому очевидно, що в останні кілька років ідеї про кодифікування європейського права зазнали невдачі. Спочатку проект розробки Принципів розглядався як корисний, хоча і без особливої ​​практичної цінності. Сьогодні багато вчених вважають Принципи передвісником Європейського Цивільного кодексу, який буде не "м'яким законом", а імперативним нормативним правовим актом, прийнятим компетентними інститутами Союзу. Узагальнюючи вищевикладене, слід зазначити, що на початкових етапах проекту створення Принципів його розробники не особливо турбувалися про можливість досягнення уніфікує результату. Передбачалося, що Принципи не призначені для створення однакового права. Але в даний час, можливо під впливом двох резолюцій ЄвропейськогоПарламентуточка зору цілком змінилося. І не лише вчені стурбовані статусом "м'якого закону", який був наданий Принципам, Принципи також складають гарячий політичне питання. 28 лютого 1997 на конференції під назвою "У напрямку до Європейського Цивільному кодексу", яка проводилася вНідерландах, майже ціле ранкове засідання було присвячено знаходженню можливого правової підстави в коммунітарном право, що дозволяє встановити імперативні норми приватного права. На даному засіданні розглядалися такі питання: чи необхідний спеціальний договір; чи може стаття До 3 "третьої опори" бути правовою підставою; або ж їм є статті 100 і 100а Договору про заснування Європейського співтовариства? Одним словом, питання полягає в тому, як створити імперативне право з "м'якого права". Причому особливу увагу надавалося не аспектам матеріального приватного права, а питань компетенції: Принципи могли б бути включені при необхідності в змінену та доповнену європейську кодифікацію, якщо тільки буде знайдено правове підгрунтя у коммунітарном праві для прийняття принципів. Внаслідок цього, сучасні спроби створити європейське приватне право можуть бути охарактеризовані як авторитарні за своєю сутністю. Європейський Цивільний кодекс являє собою більше політичну, ніж правову постановку питання. Існують дві серйозні проблеми, що виникають через статус "м'якого права" "Принципів європейського договірного права": 1) створення кодифікації, що має рекомендаційний характер, не надає бажаного уніфікує дії і не вносить передбачуваності вправове регулюванняцивільно-правових договорів; 2) відсутність будь-якого застосовногопрецедентногоправа, заснованого на Принципах, перешкоджає однаковості судової практики.

Нерідко, особливо у практиці міжнародних комерційних арбітражних судів, вдаються до застосування норм так званих lex mercatoria – комплексу принципів, норм та звичаїв, які склалися в ході розвитку міжнародної торгівлі і набули характеру загальновизнаних правил. До більш-менш визначених та сформованих положень lex mercatoria можна віднести відомі Принципи Інституту з уніфікації міжнародного приватного права (УНІДРУА), документи, розроблені на підставі аналізу існуючої практики Міжнародною торговельною палатою (ІНКОТЕРМС, уніфіковані правила щодо акредитивів та інкасо) тощо. Застосування подібних правил навіть інколи заохочується актами національного законодавства. (Наприклад, Указ Президента України “Про застосування міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів” від 4 жовтня 1994 р. № 567/94 зобов’язав суб’єктів підприємницької діяльності застосовувати правила ІНКОТЕРМС при укладенні зовнішньоекономічних угод).

Декому застосування lex mercatoria здається найпростішим способом регулювання міжнародних торговельних відносин. Проте щодо широкого застосування lex mercatoria, в сучасному правовому регулюванні, особливо в Україні, навряд чи можна бути оптимістичними. По-перше, таке застосування можливе лише за умови прямої вказівки на це у зовнішньоторговельному договорі, або як останній захід (last resort) – при відсутності вибору права сторонами та неможливості відшукання належної колізійної норми. По-друге, загальновизнані принципи міжнародної торгівлі, як уявляється, застосовуються здебільшого міжнародними третейськими судами, а не національними судами. Нарешті, сама по собі концепція lex mercatoria, доволі неоднозначна, лише останнім часом стала предметом грунтовних вітчизняних наукових досліджень, а практику звернення українських суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності до цих правил багатою назвати не можна.