38. Правове регулювання експропріації власності (майна) іноземного інвестора за українським правом і міжнародним приватним правом.

У міжнародному праві добре відомо, що власність іноземців не може відбиратися державою без адекватної компенсації навіть для соціально значущих цілей. Два десятиліття тому спори в міжнародних і національних судах і дискусії в академічній літературі були зосереджені, головним чином, на розмірах компенсацій і на розрахунку вартості експропрійованого майна. Ці спори були зумовлені різницею в поглядах на ці питання у розвинутих країнах і в країнами, що розвиваються. Сьогодні більш позитивний погляд на іноземні інвестиції й підписання багатьох двосторонніх договорів та інших угод, спрямованих на взаємний захист інвестицій, які вимагають швидкої, адекватної й ефективної компенсації за експропрійоване майно іноземних інвесторів, значною мірою позбавив такі дебати практичного інтересу. Спори про пряму експропріацію в сучасній літературі змінилися диспутами про регулювання міжнародних інвестицій та «непряму експропріацію». Такі диспути були ініційовані побоюваннями інвесторів стосовно глибини втручання у право власності регулятивних заходів, спрямованих на захист довкілля, здоров’я й інших соціальних інтересів суспільства. Виникає питання, наскільки уряд може впливати на вартість майна прийняттям регулятивних заходів для досягнення законних публічних цілей, щоб такі дії не сягали рівня відібрання й необхідності сплачувати компенсацію. Але незважаючи на численні рішення міжнародних судів, межа між концепцією непрямої експропріації й державним регулюванням, яке не потребує компенсації, досі не була чітко визначена й залежить від особливостей кожної справи. Один із провідних фахівців у цій сфері вважає, що питання визначення експропріації у цьому контексті стає домінуючим у міжнародному інвестиційному праві (RudolphDolzer, «Indirect Expropriations: New Developments?», N.Y.U. Envtl. L. J.,  Vol. 11, p. 64) 

Щодо примусового передання власності. Для позначення процесу примусового передання власності від приватних суб’єктів до держави вживають кілька різних термінів. Найпоширенішим є «експропріація» (expropriation), що означає індивідуальні заходи, спрямовані на досягнення публічних цілей. Під «націоналізацією» (nationalization) розуміють серію експропріацій, яка базується на законодавчих актах, прийнятих для переведення окремої галузі до публічної власності. Також використовують слова як «позбавлення» (deprivation) та «відібрання» (taking) (OECD, “Indirect Expropriation” and the “Right to Regulate” in International Investment Law”, Working Papers in International Investment Number 2004/4, p. 2). Експропріація, або позбавлення власності, може відбутися завдяки втручанню держави в користування майном, навіть якщо саме по собі майно не було відібране, а юридичний зв’язок із власником не порушений. Такі дії держави призводять до того самого результату, що й експропріація, і мають назву «непряма», «повзуча», або «de facto» експропріація, або «заходи, що дорівнюють експропріації». При цьому, згідно з міжнародним правом, не всі державні заходи втручання в користування власністю є експропріацією. «Регулятивні заходи, як правило, являють собою законне застосування влади урядом. Такі заходи можуть серйозно втручатися в інтереси іноземного інвестора без того, щоб дорівнювати експропріації. Наприклад, іноземні активи, а також їхнє використання, можуть підлягати оподаткуванню, торгівельним обмеженням, включаючи ліцензування й квотування, або валютне регулювання. Хоча такий висновок і може корегуватись залежно від особливих обставин кожної справи, але, як правило, такі заходи не є незаконними й не являють собою експропріації» (Ian Brownlie, “Principles of Public International Law”, Oxford University Press, 2003, 784 p., p. 509).

Національна позиція Ситуація в Україні стосовно питання експропріації дещо двояка. З одного боку, національне законодавство щодо відібрання розвинуте досить слабо. ЦК України містить у статтях 350-354 кілька положень, які регулюють можливості примусового набуття власності на майно державою, однак, за винятком реквізиції (ст. 353 ЦК України), яка може відбутися лише за виключних обставин, усі інші норми стосуються тільки окремих видів майна: земельних ділянок (ст. 350 ЦК України) і пам’яток історії й культури (ст. 352 ЦК України). Стаття 9 ЗУ «Про режим іноземного інвестування» № 93/96-ВР від 19 березня 1996 р. передбачає, що «іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації». При цьому термін «націоналізація» залишається невизначеним. Наприклад, є незрозумілим, чи відноситься до нього примусовий викуп земельних ділянок і пам’яток історії й культури, передбачені в ЦК України, а також як він корелює із «примусовим відчуженням об’єктів права приватної власності», яке за Конституцією України (ч. 5 ст. 41) може бути застосоване лише як виняток, виходячи із суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановленими законом, і за умови попереднього й повного відшкодування їх вартості. Ще більш невизначеним є питання непрямої експропріації. Вона не згадується в жодному внутрішньому нормативно-правовому акті. Академічні дослідження з цього приводу, на відміну від літератури щодо зворотного процесу, себто приватизації, також майже відсутні.