Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
3.7. Природа и виды «прецедентов» Европейского Суда по правам человека
ка» права. Так, Д. В. Зверев, на мой взгляд, без необходимых и достаточных правовых аргументов пришел к выводу: «…в российскую
правовую систему инкорпорирован новый источник права — пре-
1
цеденты Европейского Суда по правам человека»
. В. И. Анишина
и Г. А. Гаджиев в свою очередь полагают: «Федеральный закон о ратификации Конвенции решил…старый теоретический спор о том,
являются ли вообще судебные акты источником права. Безусловно,
решения ЕСПЧ человека следует признавать источником права,
входящим в качестве основной части вместе с нормами Конвенции
и Протоколов к ней в правовую систему РФ (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). На признании этого вывода может быть построен механизм возможного влияния юриспруденции Европейского Суда
2
по правам человека на судебную практику российских судов»
.
В этом контексте представляется весьма характерной следующая
оговорка В. И. Анишиной и Г. А. Гаджиева: «Нами умышленно
не используется термин «прецедентное право» Европейского Суда
по правам человека. Предпочтение отдано термину «юриспруденция или судебная практика Европейского Суда». Безусловно, юридически некорректно идентифицировать судебную практику Европейского Суда с common law. Исследуя юрисдикцию Европейского
Суда, В. А. Туманов также говорит об «относительной (в отличие
от английского правила прецедента) связанности Суда при рассмотрении дел его предшествующими решениями и сложившимися
правовыми позициями».
3
Весьма противоречива и оценка европейскими специалистами
природы постановлений ЕСПЧ. В своих постановлениях и решениях ЕСПЧ неоднократно высказывал следующее мнение: «Конвенция не является застывшим правовым актом, она открыта для
толкования в свете сегодняшнего дня»; «предмет и цель Конвенции как правового акта, обеспечивающего защиту прав человека,
1
Зверев Д. В. Новые источники гражданского процессуального права в свете Ев-
ропейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод / Европейская
интеграция и развитие цивилистического процесса в России. М., 2006. С. 22.
2
Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации.
М., 2006. С. 148–149.
3
Туманов В. А. Конституционное правосудие в свете практики Европейского
Суда по правам человека (на примере России)// Конституционное правосудие
в новом тысячелетии. Ереван, 2002. С. 229.
481
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
требует, чтобы ее нормы толковались и применялись таким обра-
1
зом, чтобы сделать ее гарантии эффективными и реальными»
(выделено мной. — В. Е.). Такой подход получил в науке понятие «эволютивное толкование».
Бывший Председатель ЕСПЧ г-н Риксдаль 1 ноября 1998 г.
сказал: «Европейская конвенция о правах человека должна толковаться и применяться как живой инструмент, следуя за развитием наших обществ и не обязательно согласно намерениям «отцовоснователей» в 1950 году… Вместе с тем, он далее подчеркнул: «Но,
сразу же добавлю и настаиваю на том, что эволютивное толкование,
следуя за развитием наших обществ, не должно стать судебным
активизмом (выделено мной. — В. Е.). По моему мнению, судьи
призваны тщательно изучать, оценивать, принимать во внимание
развитие общества, но они, в особенности международные судьи,
не должны действовать в соответствии со своей собственной субъективной оценкой тенденций, которые кажутся им более предпоч-
2
тительными и которые они одобряют»
.
Однако, как представляется, в выступлении г-на Риксдаля нельзя не заметить существенного противоречия: возможно ли применять Европейскую Конвенцию как «живой инструмент» без
«судебного активизма»? С позиции г-на Риксдаля допустимы два
прямо противоположных варианта: 1) Европейский Суд лишь буквально толкует Европейскую Конвенцию и не занимается ее развитием, 2) Европейский Суд вырабатывает «судебные прецеденты
права» и развивает Европейскую Конвенцию по правам человека.
К сожалению, ЕСПЧ пошел по второму пути.
24–26 июня 2010 г. Конституционный Суд РФ, Совет Федерации Федерального Собрания РФ и Минюст России провели в г. Санкт-Петербурге научно-практическую конференцию
по проблемам мониторинга законодательства и правоприменения,
в рамках которой была организована работа секции № 3 «Реализация решений Европейского Суда по правам человека». В теории
права «реализация права» традиционно рассматривается «… как
воплощение в поступках людей требований, которые в общей фор-
1
Туманов В. А. Европейский Суд по правам человека. Очерк организации и дея-
тельности. М.: Норма, 2001. С. 90–91.
2
Перевод речи г-на Риксдаля // Государство и право. 1999. № 7. С. 57–62.
482
3.7. Природа и виды «прецедентов» Европейского Суда по правам человека
ме выражены в нормах права как конкретное проявление процесса
1
правового регулирования»
. В зависимости от квалификационных
критериев в науке предложены различные классификации форм
реализации права. По справедливому замечанию М. Н. Марченко, «наиболее распространено их подразделение в зависимости
от характера правотворческих действий субъектов права. По этому признаку-критерию обычно выделяют четыре основные формы
реализации права: осуществление (использование), исполнение,
соблюдение, применение… Осуществление (использование) прав,
или полномочий, выражается в активной реализации возможностей, предоставляемых субъектам различных общественных отношений нормами права… Исполнение … представляет собой …
реализацию обязывающих норм, выполнение субъектом права
возложенных на него обязательств… Соблюдение норм права
связано только с реализацией запрещающих норм… Применение
права как государственно-властное деяние всегда осуществляется
2
от имени государства»
. Вопросы реализации и природы решений
ЕСПЧ и стали предметом активного обсуждения участниками
конференции.
В связи с происходящими в мире процессами глобализации
в теории права и на практике появились сравнительно новые проблемы, требующие своевременных, научно обоснованных и практически необходимых ответов. В том числе возник вопрос о том,
возможно ли решения ЕСПЧ отнести к международно-правовым
актам (если да, то необходимо установить и форму их реализации),
или решения ЕСПЧ являются «неправом», одним из видов индивидуальных судебных актов наднациональных судов, обязательных для исполнения соответствующими российскими органами
власти и лицами так же, как и индивидуальных судебных актов национальных судов?
Конституционный Суд РФ в Постановлении от 5 февраля 2007 г.
№ 2-П пришел к весьма неопределённому выводу: «Не только Конвенция о защите прав человека и основных свобод, но и решения
Европейского Суда по правам человека — в той части, в какой
ими, исходя из общепризнанных принципов и норм международ-
1
Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1998. С. 282.
2
Марченко М. Н. Теория государства и права: Учебник. М., 2009. С. 605–609.
483
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
ного права, дается толкование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод, включая право на доступ к суду и справедливое правосудие, — являются составной частью российской
правовой системы» (выделено мной. — В. Е.). Конституционный
Суд РФ подтвердил также свою позицию, в частности, в Постановлении от 26 февраля 2010 г. № 4-П.
Думаю, изложенную позицию Конституционного Суда Российской Федерации разделяет большинство российских и зарубежных
специалистов. Так, в национальной специальной литературе активно проводится в «жизнь» идея «о прецедентной практике Европей-
1
ского Суда»
. Микеле де Сальвия сделал ещё более радикальный
вывод: «в свете прецедентного права… суд заполнил пробел, который, как он сам признавал, существовал до относительно недавнего
2
времени»
(выделено мной. — В. Е.).
Детально исследовав позиции российских и зарубежных ученых, М. Н. Марченко убедительно писал, что «… вне поля зрения
авторов остаются некоторые весьма важные вопросы, касающиеся
факторов, предопределяющих юридическую природу и характер
решений суда, именуемых прецедентами, по сравнению с другими источниками права в случае признания их в качестве таковых, а также по сравнению с традиционными, «классическими»
3
прецедентами»
. М. Н. Марченко подчеркивает: «Существует, как
минимум, три различных варианта или «модели» восприятия и применения решений ЕСПЧ. Первая — «модель частной аналогии»
(model of particular analogy). Вторая — «нормоустанавливающая
модель» (rule-statingmodel). Третья — «модель, содержащая в себе
используемые в качестве примера принципы» (principle-exampling
1
См., например: Канашевский В. А. Прецедентная практика Европейского Суда
по правам человека как регулятор гражданских отношений в Российской Федерации // Журнал российского права. 2003. № 4. С. 122–126; Неказаков В. А. Конститу-
ционно-правовые вопросы реализации в российском праве и правоприменительной
практике статей 5 и 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных
свобод (Право на свободу, личную неприкосновенность и справедливое судебное
разбирательство): Автореф. дисс…. канд. юрид. наук. М., 2005. С. 22–25.
2
Сальвия М. В какой мере прецедентная практика Европейского Суда по пра-
вам человека оказывает влияние на законодательство и судебную практику государств — членов Европы? // Права человека. 2006. № 5. С. 15–17.
3
Марченко М. Н. Юридическая природа и характер решений Европейского
Суда по правам человека // Государство и право. 2006. № 2. С. 11–12.
484
3.7. Природа и виды «прецедентов» Европейского Суда по правам человека
model)»1. В результате анализа специальной зарубежной литературы М. Н. Марченко пришел к теоретически обоснованному выводу: «…если Конвенция и судебная практика ограничивают суд
относительно формирования общих норм и «абстрактного высказывания» по поводу соответствия национального законодательства
и судебной практики Конвенции, то это означает, что суд лишен
возможности (не только в процессе правоприменения, но и в процессе толкования Конвенции и Протоколов к ней) принимать акты,
которые содержали бы в себе четко сформулированные правила
и которые можно было бы рассматривать в виде прецедентов, относящихся к категории («модели») нормоустанавливающих актов
2
(вторая «модель» восприятия прецедента)»
.
Позиция, выработанная Конституционным Судом РФ и разделяемая многими отечественными и зарубежными специалистами,
с одной стороны, всё же позволяет предположить, что судебные
акты ЕСПЧ возможно относить к международному праву и признать «… решения Европейского Суда по правам человека … состав-
3
ной частью российской правовой системы»
. С другой стороны,
в том же постановлении Конституционный Суд РФ разъяснил, что
составной частью российской правовой системы являются не все
решения ЕСПЧ, а только «…в той части, в какой ими…дается тол-
кование содержания закрепленных в Конвенции прав и свобод»
(выделено мной. — Только толкование! — В. Е.).
Вместе с тем, некоторые зарубежные специалисты придерживаются иной точки зрения. Так, П.-Н Монжаль — профессор университета Франсуа Рабле (Тур) — пишет: «Обращаясь к практике
Европейского Суда по правам человека в отношении Конвенции,
мы констатируем неожиданный поворот в деятельности последнего, характеризуется проявлением пренебрежения к суверенитету
государств — участников. Так, в 1975 г., раскрывая принцип права
на справедливое судебное разбирательство в знаменитой шестой
статье, Суд объяснил… «что он склонен руководствоваться статьями 31–33 Венской Конвенции 1969 г.». В этом деле зафиксировано
4
1
Там же. С. 12.
2
Там же. С. 19.
3
Российская газета. 2007. № 31. 14 февр.
4
Там же.
485
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
особое мнение одного из судей о том, что «решение 1975 г. является типичным примером вековых стремлений судебного законодателя». С той поры и, в частности, с конца 80-х гг. Суд регулярно заявляет, что «конвенция и её протоколы должны толковаться
в свете современных условий. Из этого следует, что её положения
не могут быть истолкованы исключительно в соответствии с намерениями их авторов, как они были выражены в 1950 г. Во имя
теории, согласно которой Конвенция является живым инструментом, Европейский Суд по правам человека решительно отказался
от конвенциональной техники толкования с учетом изначальной
1
воли авторов Европейской Конвенции по правам человека»
.
Вместе с тем, на мой взгляд, «конвенциальная техника толкования» в строгом соответствии с общей теорией права может состоять лишь в буквальном уяснении Европейским Судом по правам человека точного смысла Конвенции и соответствующем ее
разъяснении. Однако, по мнению П.-Н. Монжаль, «… ценность
Конвенции состоит отныне не в ее договорном, а в исключительно практическом характере. Суд адсорбировал Конвенцию, чтобы
придать ей судебную значимость, полностью определяемую его
2
практикой»
.
В 2003 г. Суд пошел еще дальше и заявил: «…Его постановление
имеет ту же силу, что и договор! Так, простые рекомендации, содержащиеся в его постановлении о временных мерах, применяемых во время сопровождения к границе незаконно прибывающих
в стране иностранцев, стали принудительными для государствучастников. И если государства не будут их соблюдать, то это послужит основанием для возникновения ответственности, и это при
том, что сама Конвенция не регламентирует вопрос временных мер.
Есть три особых мнения судей в отношении этого способа действий
Европейского Суда по правам человека, во многом основанного на
практике Международного Суда ООН (Гаага) в этой области, который, в отличие от Страсбургского Суда, располагает правовой
базой для принятия временных мер. Судьи, написавшие особое
мнение, утверждают, что Страсбургский Суд тем самым «расши-
1
Монжаль П.-Н. Могут ли быть оспорены Европейские основные права? / Рос-
сийское правосудие. 2015. № 5. С. 44.
2
Там же.
486
3.7. Природа и виды «прецедентов» Европейского Суда по правам человека
рил свою компетенцию путем правотворческого, а не судебного
1
действия»
(выделено мной. — В. Е.).
Более того, ЕСПЧ постановил, — подчеркивает П.-Н. Монжаль, —
что «… он не связан своими собственными предыдущими решениями. При этом добавил, что по причинам правовой безопасности,
прогнозируемости и равенства перед правом он может отклоняться
от своих прецедентов, но только в силу веских причин. Тем не менее,
анализ решений Суда показывает, что они не содержат прогнозов на
будущее, а значит, Суду не надо будет мотивировать собственные
отклонения в судебной практике… Таким образом, имеет место парадокс, заключающийся в том, что право, порождаемое Конвенцией,
2
является правом без нормы, а, следовательно, архаичным»
.
Как представляется, эволютивное толкование ЕСПЧ Конвенции
не должно основываться только на «развитии общества». Важно
подчеркнуть: эволютивное толкование ЕСПЧ Конвенции не может быть расширительным, субъективным и произвольным, носить характер злоупотребления правом. Думаю, Европейский Суд
по правам человека, толкуя Европейскую Конвенцию по правам
человека, не может не учитывать и иные формы международного
права. Европейская конвенция о правах человека, во-первых, является одним из многочисленных международных договоров. Вовторых, кроме международных договоров имеются и иные формы
международного права, в частности, основополагающие (общие)
принципы международного права, которые, на мой взгляд, и должны учитываться судьями в процессе системного толкования ЕСПЧ
Европейской конвенции о правах человека, как только одного
из международных договоров.
Согласно ст. 53, 64 и 71 Венской конвенции «О праве международных договоров», принятой 23 мая 1965 г., основополагающие
(общие) принципы и императивные нормы международного права
имеют преимущественную силу (jus cogens — императивная норма)
над международными договорами, отклонение от основополагающих (общих) принципов и норм международного права недопустимо, любой международный договор в этих случаях рассматривается как недействительный и не подлежит применению.
1
Там же.
2
Там же.
487
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
Необходимо подчеркнуть: сама Европейская Конвенция о правах
человека строго ограничивает компетенцию ЕСПЧ только правом
на ее буквальное толкование. «Если дело, находящееся на рассмотрении Палаты, затрагивает серьезный вопрос, касающийся тол-
кования положений Конвенции или Протоколов к ней, или если
решение вопроса может войти в противоречие с ранее вынесенным
Судом постановлением, Палата может до вынесения своего постановления уступить юрисдикцию в пользу Большой Палаты, если
ни одна из сторон не возражает против этого» (ст. 30). «В ведении
Суда находятся все вопросы, касающиеся толкования и применения положений Конвенции и Протоколов к ней (выделено мной. —
В. Е.), которые могут быть ему переданы в случаях, предусмотренных положениями статей 33, 34 и 47» (ч. 1 ст. 32). Далее: «Суд
может по просьбе Комитета министров выносить консультативные
заключения по юридическим вопросам, касающимся толкования
положений Конвенции и Протоколов к ней» (ч. 1 ст. 47). Наконец,
важнейшее ограничение компетенции Европейского Суда по правам человека содержится в ч. 2 ст. 47: «Такие заключения не должны затрагивать ни вопросы, относящиеся к содержанию или объему
прав или свобод, определенных в разделе Конвенции и Протоколах
к ней, ни другие вопросы» (выделено мной. — В. Е.).
Полагаю, правовым аргументом в пользу отнесения судебных
актов ЕСПЧ к неправу является также ст. 1 Федерального закона
«О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных
свобод и Протоколов к ней»: «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto (в силу самого
факта) и без специального соглашения юрисдикцию Европейско-
го Суда по правам человека обязательной по вопросам толкованияи применения Конвенции и Протоколов к ней…» (выделено
авт. — В. Е.). Поскольку компетенция одновременного «толкования
и применения» «права» принадлежит прежде всего суду, постольку, думаю, логичен вывод о том, что федеральный законодатель
также отнес постановления ЕСПЧ к разновидности индивидуальных судебных актов, а не к одной из форм международного права.
Как известно, в теории права «применение права» — это одна
из форм реализации международного или национального права
органами государственной власти (в том числе судом) или иными
488
3.7. Природа и виды «прецедентов» Европейского Суда по правам человека
управомоченными субъектами от имени государства. В то же время
«толкование права» — это его уяснение соответствующими субъектами толкования права для себя и разъяснение его результатов для
1
других
, в частности, для участников судебного разбирательства,
как в национальных, так и в наднациональных судах, в том числе
в Европейском Суде по правам человека. Таким образом, учитывая
изложенные правовые и теоретические аргументы, на мой взгляд,
можно сделать следующие выводы.
В процессе толкования права национальный либо наднациональный суд (в том числе Европейский Суд по правам человека)
не «творит новое право», а лишь уясняет существующее право для
себя и разъясняет его для других. Так, ЕСПЧ в процессе рассмотрения дела уясняет Европейскую Конвенцию по правам человека для
себя и разъясняет её для других соответствующих органов и лиц.
Большинство современных исследователей обоснованно подчеркивает увеличение в англо-американских странах роли и влияния «писаного» права, принятого национальными органами государственной власти, а не «судебного прецедента». Так, по мнению
Л. В. Лазарева, «и в отечественной, и в зарубежной литературе на
основе анализа реальных процессов в мировом правовом пространстве отмечается сближение правовых систем в условиях глобализа-
2
ции мирового сообщества»
.
С позиции теории систем, разделения не только национальных органов государственной власти, но также и управомоченных
международных правотворческих, исполнительных и судебных
органов (организаций и т. д.), на наш взгляд, реальная и эффективная защита нарушенных прав и правовых интересов физических и юридических лиц, а также иных субъектов международного права не только на национальном, но и на общемировом либо
региональных уровнях возможна лишь при правовом закреплении
и эффективном функционировании общемировых и региональ-
1
Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М., 1960; Пигол-
кин А. С. Толкование нормативных правовых актов в СССР. М., 1962; Лаза-
рев В. В. Применение советского права. Казань, 1972; Черданцев А. Ф. Толкование
советского права. М., 1979; Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве:
Дисс… докт. юрид. наук. М., 1992.
2
Лазарев Л. В. Правовые позиции Конституционного Суда России. М., 2003.
С. 39.
489
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
ных систем правотворческих, исполнительных и судебных органов
(организаций и т. д.), элементами которых являются независимые,
самостоятельные, «равновесные», взаимосдерживающие соответствующие международные либо региональные правотворческие,
исполнительные и судебные органы (организации и т. д.).
Международные и региональные правотворческие, исполнительные и судебные органы (организации и т. д.) не должны
«подменять» друг друга, выполнять функции иных элементов общемировых или региональных систем правотворческих, исполнительных и судебных органов (организаций и т. д.), в том числе
судебные органы не могут заменять либо дополнять правотворческие органы. Как представляется, элементы общемировых либо
соответствующих региональных систем должны лишь сдерживать
и ограничивать другие элементы данных систем. Поэтому широко
известная в теории права система «сдержек и противовесов» должна применяться не только на государственном, но также и на общемировом и региональных уровнях. Как представляется, целью деятельности общемировых и региональных систем правотворческих,
исполнительных и судебных органов (организаций и т. д.) является
своевременная, качественная и эффективная защита нарушенных
прав и правовых интересов физических и юридических лиц, а также иных субъектов международного права.
В процессе принятия Постановления Пленума Верховного Суда
РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» также возникла активная дискуссия о природе, в том числе и Постановлений
Европейского Суда по правам человека. Сторонники позиции, суть
которой состояла в том, что Постановления Европейского Суда
по правам человека являются «судебными прецедентами» права —
самостоятельной формой права — оказались в меньшинстве. В результате в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23
от 19 декабря 2003 г. «О судебном решении» в соответствии с Конституцией РФ, теорией систем и общей теорией права разъяснено:
«Поскольку в силу ч. 4 ст. 198 ГПК РФ в решении суда должен быть
указан закон, которым руководствовался суд, необходимо указать
в мотивировочной части материальный закон, примененный судом
к данным правоотношениям, и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд. Суду также следует учитывать… постановления
490
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]