Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
3.5. Природа индивидуальных (частных) договоров
да Б. И. Пугинский предложил определение права «… как подчиняемой требованию справедливости системы общеобязательных
норм и ненормативных правовых средств, охраняемых силой государственного принуждения и обеспечивающих юридическую ре-
1
гламентацию общественных отношений»
гинский по существу повторил и в монографии на тему
. Свои выводы Б. И. Пу-
2
: «Теория
и практика договорного регулирования», изданной в 2008 г.
Предложенное Б. И. Пугинским понятие права представляется спорным. Во-первых, автор с позиции научно дискуссионных
и разнообразных концепций интегративного правопонимания
не разграничивал право и неправо, в том числе право и справедливость. Во-вторых, в единой системе права Б. И Пугинский теоретически неубедительно объединял онтологически разнородные
правовые явления — общеобязательные нормы права и «ненормированные правовые средства». В-третьих, собственно право не ог-
3
раничивается только нормами права
, а включает в себя прежде
всего и принципы права. В-четвертых, предложенное Б. И. Пугинским понимание права с позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимания основано на
теоретически спорном синтезе общеобязательных норм, т. е. нормативного (точнее — правового регулирования общественных отношений — В. Е.) и «ненормативных правовых средств» (теоретически корректнее — индивидуального регулирования общественных
отношений — В. Е.). В-пятых, при единой цели — эффективное
регулирование общественных отношений недопустимо интегрировать в единой системе права онтологически различные средства
регулирования общественных отношений. На мой взгляд, также
необходимо дифференцировать правовые и индивидуальные средства регулирования общественных отношений, правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений.
Характерно, что подавляющее большинство ведущих российских теоретиков права не поддерживало предложения Б. И Пугинского. Так, М. Н. Марченко убедительно написал: «…при всём же-
1
Там же. С. 177.
2
Пугинский Б. И. Теория и практика договорного регулирования. М., 2008.
3
См.: Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных
отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013. № 4. С. 4–23.
451
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
лании и самом развитом воображении, без определённых натяжек,
не поступаясь логикой и сложившимися представлениями о праве
и его характерных особенностях, весьма трудно сделать иной вывод, чем тот, что … о правовом характере индивидуальных договоров и содержащихся в них норм, а также признании такого рода
договоров в качестве источников гражданского или любой иной
отрасли права, … для этого нет никаких — ни формальных, ни фактических — оснований. Более того, придание индивидуальному договору и содержащимся в нём нормам правового характера отнюдь
не способствовало бы развитию ни правовой теории, ни правовой
1
практики»
. В связи с изложенными выводами прежде всего в теории гражданского и трудового права возникают, как минимум, три
проблемы. Первая — разграничение национальных правовых договоров, действительно содержащих специальные принципы и нормы соответствующего права, и индивидуальных (частных) договоров. Вторая — установление природы индивидуальных (частных)
договоров. Третья — дифференциация правового и индивидуального регулирования общественных отношений.
Прежде всего необходимо заметить, что, например, вопрос о природе гражданского договора, регулирующего права и обязанности
только его сторон, вызывает у научных работников бурные дискуссии. Так, отдельные научные и практические работники называют
его частно-правовым договором. Другие — частным договором.
Третьи — индивидуальным договором. На мой взгляд, наиболее
обоснованным является понятие «частный договор» как антоним
термина «публичный договор», содержащегося в п. 1 ст. 426 ГК РФ.
В свою очередь, синонимом понятия «частный договор» возможно рассматривать понятие «индивидуальный договор» как договор
отдельный, единичный, отличающийся характерными признаками
от других договоров. Необходимо подчеркнуть: практически все
словари термины «частный» и «индивидуальный» рассматривают
как синонимы. В этой связи §5 данной главы называется «Природа
индивидуальных (частных) договоров».
Отвечая на принципиальный вопрос о природе индивидуальных
(частных) договоров, необходимо прежде всего обратиться к раз-
1
Марченко М. Н. Частноправовой договор в механизме правового регулирова-
ния // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2004. № 2. С. 9–15.
452
3.5. Природа индивидуальных (частных) договоров
личным типам правопонимания. В силу ограниченного объема
параграфа буду вынужден в тезисном порядке проанализировать
данную проблему с позиций только некоторых концепций и подходов к правопониманию. Во-первых, юридического позитивизма, ограничивающего «всё» право прежде всего только нормами
права, содержащимися лишь в «законах», «законодательстве».
Во-вторых, социологического типа правопонимания, относящего
к действительному праву только право в «жизни», а не в «книгах».
В-третьих, научно дискуссионных и разнообразных концепциях
интегративного правопонимания, относящих к праву как собственно право, так и неправо, в том числе индивидуальные (частные)
гражданские и трудовые договоры. В-четвертых, научно обоснованной концепции интегративного понимания права, относящей
к праву лишь принципы и нормы права, содержащиеся в формах
внутригосударственного и (или) международного права, которыми
индивидуальные (частные) договоры не являются.
С позиции крайней разновидности юридического позитивизма, частный договор длительное время рассматривался исключительно только как акт правоприменения. Исходя из данной концепции, задача правоприменителя состояла только в том, чтобы
найти и истолковать абсолютно определённые нормы права. Соответственно, правоотношения трактовались как общественные
отношения, урегулированные прежде всего нормами права, содержащимися в «законодательстве». Данная концепция оказалась
теоретически дискуссионной, а практически контрпродуктивной
прежде всего в связи с разнообразием и развитием общественных
отношений. Характерно, что отдельные учёные даже с позиции
юридического позитивизма писали: «Договор непосредственно ре-
1
гулирует поведение сторон»
. Ограничение «всего» права только
«законодательством», принятым национальными органами государственной власти, не выдержало проверку практикой.
В соответствии с социологической концепцией правопонимания
частные гражданские договоры — действительное внутригосударственное гражданское право, содержащее нормы права, обязательные
для неопределённого круга лиц, самостоятельно регулирующие об-
1
Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалистическом
гражданском праве. М., 1954. С. 106.
453
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
щественные отношения, в своей совокупности образующие право
в «жизни» вопреки гражданскому «законодательству». Например,
О. Эрлих, один из наиболее ярких представителей социологического правопонимания, рассматривал право в «самодейственном
порядке общества», в качестве «живого права», «права юристов»,
«свободного права», создающегося через общественные силы,
не государство. О. Эрлих утверждал: «Юрист должен быть освобождён в своих обоснованиях от рабской связи с текстом закона. Он
должен иметь возможность открыто заниматься право творческой
деятельностью, а не скрывать собственные обоснования решений
за внешней оболочкой права, состоящей из технических фикций
1
и конструкций»
.
На основе концепции О. Эрлиха американские правовые реалисты Ллевелин, Паунд, Кардозо и др. развили концепцию социологического правопонимания и отнесли к «живому праву», в частности,
судебные решения, фактическую правовую практику, в том числе
и индивидуальные (частные) договоры. Следовательно, отнесение
к праву только «живого права», а точнее — неправа, в действительности обязательного лишь для определенного круга лиц, ограниченного конкретным судебным актом или частным договором, —
другая крайность, противоположная юридическому позитивизму,
являющаяся также теоретически дискуссионной, а практически
контрпродуктивной. «Свободное право», не ограниченное принципами и нормами права, содержащимися в формах национального
и (или) международного права, реализующимися в государстве,
может привести (и приводит) к неопределённой и неожидаемой
судебной практике, а главное — к ограничению прав и правовых
интересов субъектов правоотношений.
В свою очередь, многочисленные научно дискуссионные и разнообразные концепции интегративного правопонимания теоретически спорно, а практически контрпродуктивно относят к праву
как собственно право, так и неправо (unrecht — Гегель). Думаю,
предложение Б. И. Пугинского и его многочисленных сторонников также возможно относить к одной из научно дискуссионной
концепции интегративного правопонимания, теоретически спорно
1
Цит. по: Марчук В. П. Свободное право в буржуазной юриспруденции. Киев,
1977. С. 107.
454
3.5. Природа индивидуальных (частных) договоров
объединяющей в единой системе права онтологически разнородные элементы — право и неправо, в том числе нормы права, содержащиеся в «законодательстве», а также индивидуальные (частные)
гражданские договоры. Характерно, что Б. И. Пугинский относит
1
договор к «ненормативным», но «правовым средствам»
(выделено мной. — В. Е.). Думаю, данное понятие является теоретически
дискуссионным. Во-первых, нормы могут быть не только правовыми, но и иными, например, религиозными, моральными и т. д. Вовторых, вызывает возражение сочетание слов «ненормативные»,
но «правовые» средства. Традиционно «норма права» рассматривается как общеобязательное правило поведения для неопределённого круга лиц. Отсюда понятие «ненормативное», но «правовое»
средство представляется, по меньшей мере, спорным. Более того,
может быть буквально странно истолковано, как «не общеобязательное», но «правило поведения для неопределённого круга лиц».
Отнесение к праву как собственно права, так и неправа, в том числе индивидуальных (частных) гражданских договоров является
теоретически дискуссионным, а практически контрпродуктивным,
в конечном результате способствующим бесконечному размыванию права, повышению степени его неопределённости, приводящему к длительным судебным спорам, нестабильной судебной
практике, нарушению прав и правовых интересов участников правоотношений.
На мой взгляд, теоретически обосновано, а практически продуктивно исследовать право, как отмечалось ранее, с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания,
в соответствии с которой право прежде всего выражается в принципах и нормах права, содержащихся в единой, развивающейся
и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе индивидуальные (частные) договоры (в том
числе гражданские и трудовые договоры) возможно относить
к одному из видов неправа, безусловно, необходимому в процессе регулирования общественных отношений, но в пределах, установленных основополагающими (общими) и (или) специальными
1
Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 173.
455
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
принципами, а также нормами права, содержащимися в формах
национального и (или) международного права, реализующимися
в государстве. В этой связи, на мой взгляд, «снимается» основной
довод Б. И. Пугинского о том, что позитивистская трактовка гражданского договора приведёт к параличу гражданской жизни. Характерно, что Б. И. Пугинский, противореча самому себе, пишет:
«Права и обязанности из договора регулируют отношения только
1
его участников, в отличие от общеобязательных норм прав»
.
В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргумен-
тами считаю возможным сделать следующие итоговые выводы.
1. Индивидуальные (частные) договоры являются разновидностью неправа, видом индивидуального регулирования общественных отношений, а не самостоятельной формой российского права.
2. Индивидуальные (частные) договоры регулируют лишь конкретные особенности фактических правоотношений его участников и только в пределах, установленных основополагающими (общими) и (или) специальными принципами права, а также нормами
права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.
3. В соответствии с общенаучными выводами теории управления, в частности, возможно дифференцировать следующие виды
регулирования общественных отношений: правовое регулирование, и индивидуальное регулирование.
4. В свою очередь, теоретически необходимо, а практически продуктивно в том числе выделять и отдельные виды индивидуального
регулирования общественных отношений: индивидуальное судебное регулирование; индивидуальное медиативное регулирование;
индивидуальное договорное регулирование.
При таком общенаучном и теоретическом подходе, как представляется, многие «устоявшиеся» в специальной литературе понятия, например, «образовательное право», «профсоюзное право»,
«рекламное право», «судейское право», «договор — закон для двоих», «договорное право» и т. д. скорее являются понятиями не научными, а образными. Такого рода «коррекция» и «ревизия» сложившихся веками общенаучных категорий чревата бесконечной
1
Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 175.
456
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
и на практике чрезвычайно опасной «трансформацией» фундаментальных правовых категорий, «размыванием» права неправом
(unrecht). В конечном итоге это может привести (и приводит) к нарушению прав и правовых интересов его участников.
В заключение хотелось бы присоединиться к выводу профессора МГУ им. М. В. Ломоносова М. Н. Марченко, который утверждает: «Непризнание правового характера частных (индивидуальных) договоров и соответственно содержащихся в них конкретных
норм вовсе не означает недооценки, а тем более принижения их
роли и значения как регуляторов экономических, а Вместе с тем,
1
и обусловленных ими социальных отношений»
. На мой взгляд,
индивидуальный (частный) договор был, есть и будет одним
из важнейших регуляторов конкретных особенностей фактических
правоотношений, но лишь его участников и только в пределах,
установленных основополагающими (общими) и (или) специальными принципами права, а также нормами права, содержащимися
в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
В юридической литературе традиционно «принято» считать,
что «судебный прецедент» относится к древнейшим «источникам»
права, сложившимся в Англии, занимающим центральное место
в англо-саксонский правовой семье, в которую входят такие государства, как Австралия, Индия, Канада (кроме Квебека), США,
Новая Зеландия и другие
дительно полагает, что «судебный прецедент» это не «древнейшее»
англосаксонское, а средневековое китайское «изобретение»
1
Марченко М. Н. Частноправовой договор в механизме правового регулирова-
ния // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 2004. № 2. С. 15.
2
См., например: Гук П. А. Судебный прецедент как источник права / Под ред.
Н. И. Матузова. Пенза, 2003. С. 9.
3
См., например: The New encyclopedia Britannica. Chicago, 2000. Vol. 16. P. 104;
О китайских корнях прецедентного права, см.: Nanping Lin. Judicial Interpretation
in China. Opinions of the Supreme peaple‘s court. Hong Kong, 1997. P. 34–35.
2
. Вместе с тем, целый ряд авторов убе-
3
.
457
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
В то же время важно заметить: И. Ю. Богдановская убедитель-
но подчеркивает эволюцию «судебного прецедента», например,
в Англии, изменение его характера и природы. «Можно выделить
три этапа эволюции судебного прецедента, — аргументировано пишет она. — Первый — этап формирования как источника английского права — занял несколько столетий (с XI по XIX в.). Второй:
в XIX в. принцип staredecisis окончательно утвердил судебный прецедент как источник права. Третий этап эволюции прецедентного
права (со второй половины XX в.) обусловлен развитием статут-
1
ного права и прецедентов толкования»
(выделено мной. — В. Е.).
Напротив, в странах романо-германского права была признана
концепция res judicata, в соответствии с которой судебное решение
обязательно только для лиц, участвовавших в деле. Исходя из этой
концепции судебное решение было признано юридическим фактом, в соответствии с которым возникают, изменяются или прекращаются индивидуальные правоотношения только участников данного процесса. Однако в дальнейшем Кодекс Наполеона установил
норму права, в соответствии с которой судья не должен отказывать
в рассмотрении дела под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона (ст. 4 ГК Франции). Отсюда возник вопрос
о функциях суда и природе индивидуальных судебных актов в случаях пробелов либо коллизий в отдельных формах национального
и (или) международного права. Суд, проявляя активность, может
«творить» «судейское право» или только, в частности, толковать
существующее право?
В период княжеского правления на Руси вся власть, в том числе
и судебная, сосредотачивалась в руках князя. В этой связи исследователь истории русского права А. Е. Пресняков писал: «Случаи
сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обычного права привело бы к явной несправедливости, — вот, прежде
всего, область княжего решения. Это judicium aeguitatis, решение
по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права
у всех народов. Это фактор творчества нового права путем преце-
2
дентов, какими становились отдельные княжеские приговоры»
.
1
Богдановская И. Ю. Судебный прецедент в странах «общего права»: особенно-
сти развития // Российское правосудие. 2012. № 5. С. 16.
2
Пресняков А. Е. Лекции по русской истории. Киевская Русь. М., 1993. С. 431.
458
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
Многие исследователи отмечают: прецедентное право активно
применялось также в Московской Руси и в судах Российской им-
1
перии
. Вместе с тем, весьма характерным представляется уточнение Т. Н. Нешатаевой: «Ещё во времена Российской империи
многие ученые писали, что «вся континентальная Европа может
удивляться и завидовать Правительствующему Сенату», потому
что именно он первым создает российское законодательство. Сенат всегда толковал любые лакуны законодательства в согласии
2
с принципами права …»
(выделено мной. — В. Е.). Как представляется, «толкование» «лакун законодательства в согласии с принципами права» совсем не тождественно свободному судебному правотворчеству в случаях пробелов в отдельных формах национального
и (или) международного права. Принципы права наряду с нормами права являются фундаментальными средствами правового регулирования общественных отношений, содержащимися в формах
национального и (или) международного права, реализующимися
3
в государстве
. Таким образом, «толкование любых лакун законодательства в согласии с принципами права» теоретически спорно
относить к «судебным прецедентам» собственно права, «судебному
праву». Во-первых, толкование права — это уяснение кем-либо уже
существующих принципов и (или) норм права для себя и разъяснение их для других. Во-вторых, принципы права — это самостоятельные элементы права, средства правового регулирования общественных отношений. При таком теоретическом подходе в случае
наличия принципов права пробела в праве нет. Пробел в праве
мнимый. Следовательно, нет необходимости и в судебном правотворчестве.
В принятом в ноябре 1917 г. Декрете о суде № 1 действие старых
законов отменялось. Главным «источником» права стало револю-
1
Ключевский В. О. Боярская Дума Древней Руси (репринт с изд. 1902 г.) М.,
1994. С. 475; Петров К. В. «Прецедент» в средневековом русском праве (XVI–
XVII вв.) // Государство и право. 2005. № 4. С. 78–83; Гук П. А. Судебный прецедент
как источник права. С. 36–79; Гук П. А. Судебный прецедент: теория и практика. М.,
2009. С. 24–29.
2
Нешатаева Т. Н. Судебный прецедент и права человека // Сравнительное кон-
ституционное обозрение. 2012. № 5. С. 64.
3
См.: Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных
отношений как парные категории// Российское правосудие. 2013. № 4. С. 11–22.
459
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
ционное правосознание, на основе которого складывалась судебная
практика. Так, Д. И. Курский писал: «…решения местного народного суда, взятые в большом объеме, дадут богатейший материал для
характеристики и самого народного суда, и революционного правотворчества». По его мнению, народный суд является «чистым
1
родником подлинного народного права»
.
С образованием в 1922 г. СССР был создан и Верховный Суд
СССР, Пленум которого давал руководящие разъяснения судебной
практики. Исходя из этого П. Орловский писал: «Выводы и обобщения, сделанные Пленумом Верховного Суда СССР из ряда
однородных судебных решений, применяемых судами в течение
определенного периода времени по однородным делам» и будут судебной практикой. «В этом своём качестве судебная практика приобретает руководящее обязательное значение для судов, а, следовательно, является источником советского гражданского права»
2
По существу аналогичные выводы делал и С. И. Вильнянский,
писавший о месте судебной практики «как одного из источников
3
советского права»
. Характерно, что П. И. Стучка в период становления Советской власти и создания нового суда писал: «Принцип
разделения властей для нас, как и в действительной жизни, имеет только значение технического разделения труда. Власть, в данном случае советская, естественно должна быть единой властью,
включая в себя и законодательную, и исполнительную и наконец
4
судебную»
.
Однако 12 декабря 1993 г. была принята новая Конституция РФ,
в ст. 10 которой установлено: государственная власть в Российской
Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. В этой связи, уже в современных российских правовых реалиях, не совсем понятны правовые
аргументы С. С. Алексеева, который без достаточных теоретиче-
.
1
Курский Д. И. Заметки о народном суде / Избр. статьи и речи. М., 1958. С. 158.
2
Орловский П. Значении судебной практики в развитии советского гражданско-
го права // Советское государство и право. 1940. № 8–9. С. 96.
3
Вильнянский С. И. Значение судебной практики в гражданском праве // Учен.
тр. ВИЮН. М., 1947. Вып. IX. С. 244–245; Он же. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1956. С. 56–60.
4
Стучка П. И. Старый и новый суд // Избр. произведения по марксистско-ле-
нинской теории права. Рига, 1964. С. 238.
460
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]