Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
3.3. Виды индивидуального регулирования общественных отношений
3.3. Виды индивидуального регулирования общественных
отношений
Правовое регулирование общественных отношений прежде всего в связи с его универсальным и абстрактным характером, а также
неизбежными ошибками управомеченных правотворческих органов и лиц, развивающимися и усложняющимися фактическими
правоотношениями по объективным и субъективным причинам
должно дополняться индивидуальным регулированием
дической литературе, с одной стороны, обоснованно отмечается:
правоприменение (в том числе судебное правоприменение) — объективно необходимое средство социального управления
из общезначимых выводов которого является необходимость дополнения «внешнего» (правового) регулирования «внутренним
саморегулированием». Как представляется, индивидуальное регулирование (в том числе индивидуальное судебное регулирование) общественных отношений и является одним из возможных
способов «саморегуляции», присущих всем социальным системам, в частности, системе права. В соответствии с универсальными категориями — общее, особенное и единичное, в юридической
литературе исследованы отдельные проблемы правового и инди-
3
видуального регулирования
, отмечена недостаточность только
«нормативного» регулирования, нереалистичность задач, ориенти-
1
. В юри-
2
, одним
1
См.: Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных от-
ношений как парные категории // Российское правосудие. 2013. № 4. С. 4–23; Он же.
Право и неправо: дискуссионные вопросы теории и практики // Российское правосудие. 2013. № 1. С. 24–31; Ершов В. В., Петухов Н. А. Правовые, социальные, органи-
зационные и кадровые гарантии деятельности судей // Российское правосудие. 2013.
№ 3. С. 4–14; Ершов В. В. Правовая природа правовых позиций суда // Российское
правосудие. 2013. № 6. С. 37–47; Он же. Частный договор — источник российского права? // Российское правосудие. 2013. № 7. С. 5–11; Он же. Судебное усмотрение? Индивидуальное регулирование // Российское правосудие. 2013. № 8. С. 5–16;
Он же. «Судебный прецедент»? «Судебный прецедент толкования права»? // Российское правосудие. 2013. № 9. С. 4–16; Он же. Индивидуальное правовое регулирование? Саморегулирование? // Российское правосудие. 2013. № 10. С. 4–14.
2
Петрухин И. Л., Батуров Г. П., Морщакова Т. Г. Теоретические основы эффек-
тивности правосудия. М., 1979. С. 123–124; Ершов В. В. Индивидуальное судебное
регулирование // Правоведение. 1986. № 6. С. 9–17.
3
Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 19–81; Алексеев С. С. Общая теория
права. М., 1981. Т. 1. С. 49–51.
421
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
рованных на его всеохватывающий характер и полное вытеснение
1
«внутреннего саморегулирования»
.
Думаю, в этой связи возможно сделать принципиальный вы-
вод: теоретически спорным и весьма упрощённым представляется «классическое», выработанное с позиции юридического позитивизма («устоявшееся» в юридической литературе) понимание
правоприменения как подведение фактических отношений под
имеющуюся норму права по методу логического умозаключения,
в котором норма права является большей посылкой, а конкретный
казус — меньшей. С моей точки зрения, во-первых, основополагающие (общие) принципы права, содержащиеся в формах национального и (или) международного права, могут регулировать
лишь родовые особенности общественных отношений. Во-вторых,
специальные принципы и нормы права — видовые особенности
общественных отношений. В-третьих, конкретные особенности
общественных отношений требуют их индивидуального регулирования, конечно, в рамках основополагающих (общих) и (или)
специальных принципов, а также норм права, содержащихся
в формах национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.
В связи с этим возникает вопрос о видах индивидуального ре-
гулирования общественных отношений, которые недостаточно
проанализированы в юридической литературе. Кроме того, нередко исследователи данной проблемы высказывали и дискуссионные выводы. Так, И. А. Покровский под «судейским усмотрением»
(точнее говорить об индивидуальном судебном регулировании)
2
понимал «право более свободного истолкования, восполнения
и даже исправления закона сообразно требованиям справедливо-
3
сти и веления судейской совести»
. С таким пониманием «судейского усмотрения» (а точнее — индивидуального судебного регулирования) невозможно согласиться. На мой взгляд, во-первых,
индивидуальное судебное регулирование общественных отноше-
1
Пискотин М. И. Социализм и государственное управление. М., 1984. С. 175.
2
Ершов В. В. Судебное усмотрение? Индивидуальное регулирование // Россий-
ское правосудие. 2013. № 8. С. 5–16.
3
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут. 1998.
С. 90.
422
3.3. Виды индивидуального регулирования общественных отношений
ний не ограничивается только «истолкованием» права. Во-вторых,
«восполнение» и «исправление» закона является компетенцией
управомоченных правотворческих органов и недопустимо в процессе индивидуального регулирования общественных отношений. В-третьих, необходимо разграничивать «право» и «неправо»,
к которому, в частности, многие авторы относят «справедливость»
1
и «судейскую совесть»
. Зачастую исследователи выделяют виды
индивидуального регулирования общественных отношений лишь
в самом общем виде. Например, Н. В. Радутная писала: «Судейское
усмотрение, как правило, связано с толкованием правовой нормы
2
и выбором варианта решения из нескольких альтернатив»
. Аналогичный вывод возможно сделать и о позиции А. Барака, который
писал: «Для меня усмотрение — это полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя и более альтернати-
3
вами, когда каждая из альтернатив законна»
. Во-первых, понятие
«полномочие», использованное автором как родовое, носит весьма неопределённый характер. Во-вторых, индивидуальное регулирование общественных отношений по отношению к правовому
регулированию является не альтернативным, а дополнительным,
субсидиарным. В-третьих, А. Барак почему-то «альтернативу» соотносил только с законом, а не с правом в целом.
А. Барак также выделял три «варианта» «судейского усмотрения»: «Первый — это факты. Судейское усмотрение выбирает
из совокупности фактов те, которые кажутся необходимыми для
разрешения конфликта. Второй — применение данной нормы. Судейское усмотрение отбирает из различных методов применения,
которые даются нормой, один, который находит подходящим. Тре-
4
тья область усмотрения лежит в установлении самой нормы»
. Изложенная позиция представляется теоретически дискуссионной,
а практически контрпродуктивной. Во-первых, при всей важности
анализа фактических обстоятельств дела в процессе правоприменения индивидуальное регулирование относится к исследованию
1
См. подробнее: Ершов В. В. Право и неправо: дискуссионные вопросы теории
и практики // Российское правосудие. 2013. № 1. С. 24–31.
2
Радутная Н. В. Этика судьи: Пособие для судей. М.: РАП, 2002. С. 51.
3
Барак А. Судейское усмотрение. С. 13.
4
Там же. С. 20.
423
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
как внешнего регулятора — права, так и к объективному изучению фактов, подлежащих правовому регулированию. Во-вторых,
следует признать спорным и весьма неопределённым выделение
А. Бараком «второй области» судейского усмотрения, в результате которого «судейское усмотрение отбирает из различных методов применения, которые даются нормой», «метод применения»,
являющийся «подходящим». В-третьих, аналогичные возражения
можно высказать и в отношении «третьей области усмотрения»,
«лежащей в установлении самой нормы, в результате которого «судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант, который кажется подходящим».
Весьма неопределенным и теоретически дискуссионным пред-
ставляется также и выделение «сильных», «слабых» и «сильно-
1
слабых» видов судейского усмотрения
(точнее — индивидуального судебного регулирования — В. Е.). Л. Н. Берг неубедительно
развивает данный вывод: «…благодаря стараниям западных ученых социологического направления теория судебного усмотрения
содержит несколько классификаций, таких как сильное и слабое
усмотрение, официальное и неофициальное, предварительное
2
и окончательное»
.
Многие исследователи относят к одному из видов индивидуального регулирования общественных отношений (судебному усмотрению) конкретизацию права. Так, М. Ф. Лукьяненко пишет:
«…При применении гражданско-правовой нормы с оценочным
понятием более правильно говорить о конкретизирующем правотворчестве, осуществляемом путем правоприменительного воспол-
3
нения содержания оценочного понятия»
. По мнению О. В. Попова,
«конкретизирующее правотворчество поднимает норму права до
высот «содержательного минимума», в результате чего норма рас-
4
ширяется в объеме, «обрастает» дополнительным содержанием»
.
Возможность конкретизации норм права в процессе индивиду-
1
Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 328.
2
Берг Л. Н. Проблема судебного усмотрения в аспекте компаративистики //
Академический юридический журнал. 2007. № 4.
3
Лукьяненко М. Ф. Усмотрение как способ применения оценочных понятий гра-
жданского права // Право и политика. 2008. № 8. С. 1947.
4
Попов О. В. Теоретико-правовые вопросы судебного правотворчества в Рос-
сийской Федерации: Дисс. … канд. юрид. наук. Тольятти, 2004. С. 56.
424
3.3. Виды индивидуального регулирования общественных отношений
ального судебного регулирования в диссертационных исследова-
1
ниях поддерживается целым рядом ученых
. Например, П. А. Гук
без достаточных теоретических и правовых аргументов полагает:
«Судебная норма, как и всякая правовая норма, обладает общеобязательностью, направлена на регулирование отношений между
субъектами права, возникновение у них прав и обязанностей, распространяется на неопределенный круг лиц, обеспечивается судебными органами через средства информации, поддерживается
иерархичностью судебной системы, её единообразное применение
2
контролируется судебными инстанциями»
.
Аналогичный вывод делают и многие ученые-юристы в своих
монографических исследованиях. Так, М. В. Баглай во вступительной статье к работе А. Барака «Судейское усмотрение» пришел
к теоретически спорному, но категорическому выводу: «Совершенно очевидно, что судейское усмотрение часто проявляет себя
3
как форма правотворчества»
. Более того, представители школы
свободного права полагают, что суд может проявить свободное
правотворчество, разрешая по своему убеждению вопросы, прямо
не преду смотренные законом, прежде всего на основе справедливо-
4
сти, в том числе contra legem
.
Вместе с тем, сторонники судебного правотворчества, в том числе
судебной конкретизации имеющихся принципов и норм права, как
правило, ограничиваются только конкретными примерами, к сожалению, действительно имеющимся в судебной практике. Вместе
с тем, очевидно, что подобная судебная практика не соответствует основополагающим теоретическим положениям о разделении
властей в действительно правовом государстве, провозглашенном
в ст. 10 Конституции РФ, в соответствии с которым все национальные суды без каких-либо исключений отнесены исключительно
1
См., например: Коваленко Е. Н. Судебное решение: теоретико-методологиче-
ские и технико-юридические аспекты: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Ростовн/Д., 2009. С. 8–9.
2
Гук П. А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой
системе России: общетеоретический анализ. С. 14.
3
Баглай М. В. Вступительная статья к работе А. Барака «Судейское усмотре-
ние». С. IX–X.
4
См., например: Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруден-
ции. Критика концепции Е. Эрлиха. Киев, 1977.
425
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
только к правоприменительным, а не одновременно к правотворческим и правоприменительным органам государственной власти.
Виды индивидуального регулирования общественных отноше-
ний, на мой взгляд, можно классифицировать по различным основаниям. Например, в случае отсутствия спора по субъектам индивидуального регулирования общественных отношений возможно
выделять: 1) индивидуальное саморегулирование (например, совершение односторонних сделок: согласно п. 2 ст. 154 ГК РФ «односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением
сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны»); 2) договорное регулирование, например, добровольное соглашение двух- или многосторонних сделок. В соответствии со ст. 153
ГК РФ «сделками признаются действия граждан и юридических
лиц, направленные на установление, изменение или прекращение
гражданских прав и обязанностей». В случае возникновения спора между лицами индивидуальное регулирование общественных
отношений достигается посредством обращения к иным управомоченным лицам и (или) органам с целью последующей выработки
и утверждения добровольного соглашения либо в случае рассмотрения спора управомоченным органом и отказа спорящих лиц
от выработки и утверждения в дальнейшем добровольного соглашения — принятие обязательного решения властным органом, например, судом. В связи с этим можно выделять: 1) индивидуальное
медиативное регулирование, 2) индивидуальное регулирование
органов, управомоченных принимать принудительное решение
(например, суда — индивидуальное судебное регулирование).
С точки зрения собственно содержания процесса индивидуаль-
ного регулирования общественных отношений можно выделять
следующие его виды: (1) толкование принципов и норм права; (2)
преодоление коллизий между принципами и (или) нормами права,
содержащимися в формах внутригосударственного и (или) международного права, реализующимися в государстве; (3) применение
факультативных, альтернативных, относительно определенных,
диспозитивных и т. д. норм права; (4) применение генеральных
клаузул (оговорок) и управомочивающих норм права; (5) преодо-
426
3.3. Виды индивидуального регулирования общественных отношений
ление пробелов в отдельных формах национального и (или) международного права, реализующегося в государстве.
Учитывая объем данного параграфа, вынужден остановиться
только на отдельных проблемах и лишь некоторых видах индивидуального регулирования общественных отношений с позиции
содержания его процессов. Чаще всего научные и практические работники анализируют такой вид «судебного усмотрения» (на мой
взгляд, точнее — индивидуального судебного регулирования —
В. Е.), как толкование норм права. К сожалению, в России не принят закон о толковании права, хотя, например, в Израиле закон
о толковании принят ещё в 1981 г. В то же время такие предложе-
1
ния обсуждались в юридической литературе
. С моей точки зрения,
в будущем федеральном законе «О толковании основополагающих
(общих) и (или) специальных принципов, а также норм национального и (или) международного права, реализующихся в России»,
необходимо, во-первых, определить основополагающие (общие)
и (или) специальные принципы, а также нормы права как содержащиеся в формах национального права, так и установленные в формах международного права, реализующиеся в России. Во-вторых,
в будущем законе необходимо также установить субъекты обязательного толкования основополагающих (общих) и (или) специальных принципов, а также норм права и выработать норму права о том, что акты обязательного толкования данных принципов
и норм права действуют только на будущее. К сожалению, в настоящее время по этому поводу мы встречаемся с разнообразной и противоречивой практикой, например, Конституционного Суда РФ.
В-третьих, множество споров в юридической литературе вызывает также проблема способов толкования внутригосударственного
и (или) международного права, реализующегося в России, в частности, языкового, логического, системного и исторического. Предлагаю в будущем законе определить открытый перечень способов
толкования права, посвятив содержанию каждого способа толкования отдельную статью. В-четвертых, в судебной практике нередко
встречается расширительное и (или) ограничительное толкование основополагающих (общих) и (или) специальных принципов,
1
См., например: Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве. С. 207–209.
427
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
а также норм права. Отсюда с целью буквального толкования права
в будущем законе необходимо выработать специальные принципы
1
и нормы права о толковании «замысла»
и об аутентичном толковании права в момент его принятия управомоченным правотворческим органом.
Характерно, что с позиции юридического позитивизма существуют три основных подхода к толкованию закона. Первый — уяснение воли законодателя. Второй — уяснение смысла закона. Третий — уяснение как воли законодателя, так и смысла закона. На
мой взгляд, как в процессе выработки основополагающих (общих)
и (или) специальных принципов, а также норм права, содержащихся в национальном и (или) международном праве, реализующихся
в государстве, так и в ходе исследования частных договоров первична воля органов и лиц, их вырабатывавших. Такой теоретический подход основан на принципе древнеримского права — «в соглашениях договаривающихся сторон важно обратить больше
внимания на волю, чем на слова». Отсюда, на мой взгляд, герменевтика — искусство толкования не столько текстов права, сколько его
замысла. Вместе с тем, «обратив больше внимания» на волю и выяснив её, в дальнейшем следует «обращать внимание» и на слова.
Е. В. Васьковский убедительно и образно писал об этом: «…Слова
нормы являются лишь средством для выражения мысли законодателя, а отсюда следует, что они имеют значение лишь постольку,
2
поскольку достигают этой цели»
. Отсюда, делает обоснованный
вывод Е. В. Васьковский, «… задача толкования норм состоит в рас-
3
крытии действительной мысли их автора»
. В то же время в дальнейшем Е. В. Васьковский, как представляется, дискуссионно разграничивал два вида толкования: «1) толкование в тесном смысле
4
слова или изъяснение… и 2) логическое развитие»
. При таком под-
ходе Е. В. Васьковский спорно писал, что толкование не ограничи-
5
вается учением о правоприменении
. В свою очередь первый вид
1
Барак А. Указ. соч. С. 100.
2
Васьковский Е. В. Цивилистическая методология: Учение о толковании и при-
менении гражданских законов. М., 2002. С. 87.
3
Там же.
4
Там же. С. 88.
5
Там же. С. 90.
428
3.3. Виды индивидуального регулирования общественных отношений
толкования Е. В. Васьковский разграничивал на два подвида: словесное и реальное. Словесное толкование Е. В. Васьковский связывал с грамматическим, реальное — с логическим толкованием.
В результате Е. В. Васьковский пришёл, на мой взгляд, к дискуссионному выводу: «…учение о толковании норм должно распадаться
на три главные части: 1) о словесном толковании, 2) о реальном
1
толковании и 3) о логическом развитии норм»
.
Вместе с тем, на мой взгляд, во-первых, прежде всего теоретически более обоснованно выделять языковой, логический, системный
и исторический способы толкования права. Во-вторых, с позиции
разделения властей толкование права, производимое правоприменительными органами, характеризуется уяснением имеющихся
принципов и норм права для себя и разъяснением их для других.
В то же время, думаю, правотворческие органы, выработавшие данные специальные принципы и нормы права, вправе производить
и собственное аутентичное толкование этих принципов и норм
права, поскольку они лучше других знают «замысел» их возникновения. К сожалению, данный вывод не находит своего достаточно
определенного подтверждения у Е. В. Васьковского: «…принцип
отделения законодательной власти от судебной может получить
полное осуществление только в том случае, когда и судья лишён
права законодательствовать, и законодатель не имеет возможности
судить… значит, нельзя суду обращаться к законодателю, ибо он
2
примет новую норму…»
.
К сожалению, Е. В. Васьковский, ограниченый жёсткими рамками юридического позитивизма и исследовавший самостоятельные
проблемы только толкования и лишь закона, пришёл к следующему
дискуссионному выводу: «Так как объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права, в частности, являются спорными, то дело
всегда сводится к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого недалеко и до произвола. Судья становится при
таком порядке в известной мере законодателем и может, прикрываясь личиной справедливости или сомнительными юридически-
1
Там же. С. 97.
2
Там же. С. 139.
429
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
ми принципами, безнаказанно злоупотреблять своей властью»1. На
мой взгляд, теоретически обоснованное толкование права является
видом индивидуального регулирования общественных отношений
в границах, установленных не «справедливостью» и сомнительными юридическими «принципами», а в пределах, огра ниченных
основополагающими (общими) и (или) специальными принципами, а также нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве.
При таком подходе «полное и бесконтрольное судейское усмотрение» и «произвол» суда теоретически несостоятелен.
В связи с этим предоставляется спорным социологический способ толкования норм права. Данный «…способ означает использование при уяснении содержания норм права характеристик и оценок различных аспектов конкретно-исторической реальности,
знаний о социальных условиях, т. е. социологический способ основан на обращении к внешним по отношению к самой системе права,
но в отличие от исторического способа современным источникам
информации и критериям оценки данных о содержании нормы
2
права»
. Это путь «осовременивания», «развития», «эволютивного толкования», например, законов, Конституции РФ или Европейской Конвенции о правах человека посредством по существу
правоприменительной деятельности судов, в результате принятия
судебных актов. Вместе с тем, как справедливо подчеркивал сам
Е. В. Васьковский, «…задача толкования…состоит в раскрытии дей-
3
ствительной мысли…автора…»
нормы закона, а не в её развитии.
Преодоление коллизий между основополагающими (общими)
и (или) специальными принципами, а также нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного
права, реализующимися в государстве, — следующий весьма распространенный вид индивидуального регулирования общественных отношений. Данная тема ещё не нашла своего должного исследования в юридической литературе и закрепления в федеральных
законах. Только в отдельных научных рабочих ставится вопрос
1
Там же. С. 279.
2
Гранат Н. Л., Колесникова О. М., Тимофеев М. С. Толкование норм права в право-
применительной деятельности органов внутренних дел. М., 1991. С. 50.
3
Васьковский Е. В. Указ. соч. С. 87.
430
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]