Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
разделение властей, взаимное их ограничение и сдерживание в действительности способствует динамическому и объективному развитию права и повышению степени определённости права. Данный
вывод не дает также теоретических оснований для отождествления
правового и индивидуального регулирования общественных отношений (в том числе для индивидуального судебного регулирования общественных отношений, либо, как принято писать, «судебного (или судейского) усмотрения»), а главное — для утверждений
о «нежелательности» разделения властей.
Несколько слов о терминологии, используемой в данном параграфе. Термин «усмотрение» применялся в Конституции СССР
1936 г. В Конституции СССР 1977 г. был применен уже термин
«в случае необходимости». В специальной юридической литературе традиционно применяются несколько понятий: «дискреция»
2
«судебное усмотрение»
и «судейское усмотрение»3. Понятие «ди-
1
скреция» возникло от фр. discretionnaire — зависящий от личного
усмотрения. М. В. Баглай во вступительной статье к работе А. Барака «Судейское усмотрение» написал: «…английское слово «judicial»
может быть переведено на русский язык и как «судебный» и как
«судейский». Во многом это действительно синонимы. Но далеко
не всегда … когда в этой книге речь идет о месте судов в системе
разделения властей, в переводе говорится о судебной власти, когда
речь идет о деятельности, осуществляемой в суде не только судьями, но и другими участниками процесса, аппаратом суда и т. д. …
В тех же случаях, когда имеется в виду та важнейшая часть судебной деятельности, которая осуществляется только судьями … нере-
4
дко употребляется термин «судейский»
.
По мнению А. С. Емузова, лингвистический анализ термина
«усмотрение» «…не представляется сложным. Слово «усмотреть»
,
1
Анишина В. И. Дискреционные полномочия судов как гарантия самостоятель-
ности и эффективности судебной власти // Мировой судья. 2008. № 3. С. 8–12.
2
См., например: Ермакова К. П. Пределы судебного усмотрения: Автореф.
дисс….канд. юрид. наук. М., 2010; Толкаченко А. Пределы судебного усмотрения при
назначении уголовного наказания // Уголовное право. 2010. № 4. С. 58–63.
3
Барак А. Указ. соч.; Грачева Ю. Возможно ли судейское усмотрение при пробе-
ле в уголовном праве? // Уголовное право. 2010. № 3. С. 108–112.
4
Баглай М. В. Вступительная статья к работе А. Барака «Судейской усмотре-
ние». С. XII.
401
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
означает то же самое, что и слово «увидеть». Слово «судейское»
означает нечто, принадлежащее судье или исходящее от судьи.
Соединенные вместе, эти слова означают взгляд или видение судьи. Юридический смысл термина «судейское усмотрение» значительно отличается от его лингвистического содержания и означает
мнение или вывод судьи относительно того, как следует разрешить
1
рассматриваемое им дело»
. Отсюда неизбежно возникает вопрос:
являются ли теоретически обоснованными понятия «усмотрение»,
«судебное усмотрение» или «судейское усмотрение»?
Недостаточность правового регулирования общественных отношений и объективную необходимость его дополнения «судебным усмотрением» отчетливо понимали и дореволюционные ученые. Так, Г. В. Демченко справедливо писал: «Нельзя же требовать
от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать,
чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в её мельчайших
подробностях … Дать общее руководство, ввести в необходимые
пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия —
2
вот что под силу законодателю»
. Известный русский ученый-цивилист Е. В. Васьковский весьма спорно и в самом общем виде
связывал необходимость «судебного усмотрения» только с двумя
случаями. «Во-первых, — писал он, — если, несмотря на применение всех средств и приемов толкования, закон остался двусмысленным, а, во-вторых, если из постановлений законодательства можно
сделать с одинаковой достоверностью или вероятностью различные выводы относительно данного вопроса. В обоих случаях суду
предоставляется выбор между несколькими решениями вопроса.
Так как все они одинаково возможны … то … в интересах наиболее полного достижения идеалов правосудия, он должен предпочесть то решение, которое лучше, т. е. при котором толкуемые за-
3
коны оказываются наиболее совершенными»
. И. А. Покровский
под «судейским усмотрением» понимал «право более свободного
1
Емузов А. С. Усмотрение судьи: правовые и нравственные проблемы // Россий-
ский судья. 2005. № 6. С. 38.
2
Демченко Г. В. Неясность, неполнота и недостаток закона // Журнал Мини-
стерства юстиции. 1904. № 8. С. 345.
3
Васьковский Е. В. Судейское усмотрение при толковании законов // Право.
1901. № 30. С. 2222.
402
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно
1
требованиям справедливости и веления судейской совести»
. Следовательно, он, как и многие другие, допускал возможность смешения правового регулирования общественных отношений и «судебного усмотрения».
Характерно, что после 1917 г. «усмотрение» рассматривалось
2
как волевая сторона соотношения целесообразности и законности
.
В 1948 г. о целесообразности в сфере применения закона писали
3
и многие другие авторы
. В. Ф. Бохан, продолжая данную мысль,
писал: «Усмотрение — творческая, интеллектуально-волевая деятельность компетентного субъекта, в процессе которой оконча-
тельно формируется его нравственная позиция по рассматривае-
4
мому делу»
(выделено мной. — В. Е.).
В советский период, в рамках юридического позитивизма, научные и практические работники, как правило, проблемы «усмотрения» рассматривали в самом общем виде. Так, А. П. Коренев писал:
под усмотрением понимается «определенная рамками законодательства известная степень свободы органа в правовом разреше-
5
нии индивидуального конкретного дела …»
. В современный пери-
од в России активно исследуются проблемы «пределов судебного
6
усмотрения»
дейского правотворчества»
, а также соотношения «судейского усмотрения и су-
7
.
Далее в данном параграфе монографии представляется необходимым коротко проанализировать позиции зарубежных научных
работников, исходя из основных концепций правопонимания,
распространенных на Западе. Представители естественного права
не признают судебного усмотрения. Например, Р. Дворкин пола-
1
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут. 1998.
С. 90.
2
Лазарев Б. Н. Компетенция органов управления. М., 1972. С. 92.
3
См., например: Лунев А. Е., Студеникин С. С., Ямпольская Ц. А. Социалистиче-
ская законность в советском государственном управлении. М., 1948. С. 63.
4
Бохан В. Ф. Формирование убеждения суда. Минск, 1973. С. 94.
5
Коренев А. П. Нормы административного права и их применение. М., 1978.
С. 73–74.
6
См., например: Ермакова К. П. Правовые пределы судебного усмотрения //
Журнал российского права. 2010. № 8. С. 50–58.
7
Лозовская С. В. Соотношение судейского усмотрения и судейского правотвор-
чества // Российский судья. 2012. № 9. С. 24–26.
403
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
гает, что каждая правовая проблема имеет только одно правовое
решение, поскольку «право — закрытая система, не оставляющая
место для судебного усмотрения. Судья не создает новые нормы,
1
а только раскрывает существующие»
. Такая точка зрения прежде
всего основывается на проблеме пробелов в праве. Однако необходимость «судебного усмотрения», а точнее, индивидуального
судебного регулирования общественных отношений вызывается и другими причинами, например, коллизиями в праве, а также
абстрактной и относительно определенной природой основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права.
С одной стороны, право должно быть действительно относительно
закрытой системой, ограниченной прежде всего лишь основополагающими (общими) и специальными принципами, а также нормами права, содержащимися в формах национального и (или) международного права, реализующимися в государстве. В то же время,
с другой стороны, принципы и нормы права прежде всего в силу
их абстрактного и относительно определенного характера не могут регулировать всё многообразие конкретных общественных отношений. Это вызывает объективную необходимость дополнения
правового регулирования общественных отношений их индивидуальным регулированием. Яркий представитель школы естественного права Хейл убедительно писал: судьи не создают собственного
права, судебные решения «меньше, чем право», право независимо
2
от судебного выражения»
.
Прямо противоположную позицию к проблеме «судебного»
усмотрения занимают сторонники правового позитивизма, традиционно дискуссионно отождествляющие судебное усмотрение
с судебным нормотворчеством. Они признают возможность судов
творить право. Такой подход основывается на классичесой идее
позитивизма — производности права от государства, в том числе
и от государственных органов судебной власти, а также на критике
теории разделения властей.
По мнению Л. Н. Берга, в современный период в англо-саксонской правовой системе «…доминируют два направления правового
позитивизма — аналитический и социологический. При этом в Ве-
1
Dworkin R. M. Law‘s Empire Cambridge. 1986. P. 225.
2
Hale M. The history of the common law of England. L., 1971. P. 45.
404
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
ликобритании превалирует аналитический позитивизм, в США —
1
социологический
. При этом, если сторонники аналитического
позитивизма рассматривают судебный прецедент как один из воз-
2
можных источников права
зитивизма пытаются все право свести к «живому» судебному праву
, то представители социологического по-
3
Так, Г. Харт считал: судьям требуется усмотрение для того, чтобы
заполнить опасные пробелы в праве. В случае вынесения решения
по сложным делам судьи должны руководствоваться внутренними
морально-политическими установками, определенными в том чи-
4
сле и их социальным статусом.
Отсюда прежде всего представители социологического позитивизма в своих исследованиях делают
акцент на пределах судебного усмотрения и судебной активности.
На мой взгляд, в основе дискуссионности позиций как сторонников аналитического, так и социологического позитивизма находится, во-первых, в основном ограничение «всего» права только
нормами права, выработанными органами государственной власти,
в том числе судом; во-вторых, смешение правового и индивидуального регулирования общественных отношений.
Особенность континентальной правовой семьи состоит в признании законодательства, а точнее — внутригосударственного правового акта, в качестве, как правило, основного или, более того,
5
единственного источника права
. В то же время, например, согласно ст. 4 Гражданского кодекса Франции решения Кассационного
суда Франции являются не только ориентиром, но и принципиаль-
6
ным указателем при рассмотрении конкретных дел
. Гражданский
кодекс Испании в аналогичных случаях позволяет судьям обращаться к обычаю, судебному решению и общим принципам. В статье 1 Гражданского кодекса Швейцарии сформулирована норма
.
1
Берг Л. Н. Проблема судебного усмотрения в аспекте компартивистики // Ака-
демический юридический журнал. 2007. № 4. С. 4.
2
Марченко М. Н. Основные источники англо-саксонского права: понятие, пре-
цедент // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1999. № 4. С. 29
3
Богдановская И. Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государство
и право. 2002. № 12. С. 6.
4
Hart H. L. A. The concept of law. Edition. 1994. Р. 132.
5
Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 9.
6
Общая история государства и права. В 2 т. / Под ред. М. Н. Марченко. М., 1998.
Т. 2. С. 120.
405
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
права, в соответствии с которой при отсутствии закона или обычая
судья должен разрешать спор на основании правила, которое он
установил, будучи законодателем, следуя традиции и господствующей доктрине.
Судьи континентальной Европы (впрочем, как и судьи англосаксонской правовой семьи), как правило, в случаях пробелов в отдельных формах национального и (или) международного права
по существу и прежде всего вырабатывают не «судебные прецеденты права», а своеобразные «прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений прежде всего
посредством применения аналогии «закона» и межотраслевой аналогии «закона». Отсюда, в континентальной правовой семье «судебное усмотрение» дискуссионно рассматривается как «мягкое»
право, выработанное с позиции научно дискуссионных и разнообразных концепций интегративного правопонимания. Такой подход — это своеобразный компромисс между естественным правом
и правовым позитивизмом, правом и неправом, практически разнообразным искусственным конгломератом правового и индивидуального регулирования общественных отношений.
В современный период в России анализируются традицион-
1
ные вопросы судебного усмотрения при пробелах в праве
2
тии ограничения «судебного усмотрения»
3
го усмотрения»
усмот рение» и судейская ошибка
. понятие «судебного усмотрения»4, «судейское
5
. Так, К. П. Ермакова весьма не-
, пределы «судебно-
, гаран-
определённо пишет: «Судебное усмотрение представляет собой
властную деятельность суда по осуществлению правосудия, состоящую в использовании интеллектуально-волевого механизма,
позволяющего суду произвести выбор варианта решения юриди-
6
ческого дела»
.
1
Грачёва Ю. Возможно ли судебное усмотрение при пробелах в уголовном пра-
ве // Уголовное право. 2010. № 3. С. 108–112.
2
Грачёва Ю. Гарантии ограничения судейского усмотрения при применении
норм с оценочными понятиями. // Законность. 2010. № 8. С. 46–49.
3
Ермакова К. П. Пределы судебного усмотрения: Автореф. дис. … канд. юрид.
наук. М., 2010.
4
Клеандров М. И. О судейском усмотрении. С. 4–16.
5
Клеандров М. И. Судейское усмотрение, судейская ошибка. С. 5–16.
6
Ермакова К. П. Указ. соч. С. 8.
406
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
Анализ показывает, что проблема индивидуального регулирования общественных отношений имеет не только важнейшее теоретическое, но также и непереоценимое практическое значение.
В связи с этим не могу согласиться с авторами, принижающими её
практический аспект. Например, Р. С. Вахитов и Е. В. Севастьянова
без каких-либо доказательств, думаю, спорно утверждают: «…современное российское законодательство содержит незначительное
1
количество норм, на которых основывается судебное усмотрение»
.
В этой связи вызывает сомнение также и специальная школа наказаний, используемая с 1987 г. в США. Полагаю, также теоретически
необоснованными, а практически неосуществимыми, например,
предложение Б. Я. Гаврилова об установлении в Уголовном кодексе жёстких правил учёта при назначении наказания отдельных
повторяющихся и наиболее распространённых признаков совершения преступлений, указав степень влияния каждого признака
2
на определение размера наказания
. Характерна и оговорка самого
Б. Я. Гаврилова: «Вместе с тем, указанные правила назначения нака-
3
заний не должны быть слишком детализированы и категоричны»
.
Очень многие научные и практические работники исследуют
проблему пределов «судебного усмотрения». Так, Л. Н. Берг, думаю, спорно с позиции научно дискуссионных и разнообразных
концепций интегративного правопонимания к пределам «судебного усмотрения» относит как право, так и неправо: предписания
материальной нормы права, обстоятельства дела, правоположения
судебной практики, принципы права, полномочия суда, содержа-
4
ние выдвинутых требований, процессуальные сроки …
. В свою очередь, К. П. Ермакова также теоретически дискуссионно связывает
правовые пределы судебного усмотрения не только с принципами
5
и нормами права, но и с юридической практикой их применения
,
которая, как известно, может быть весьма разнообразной и не всег-
1
Вахитов Р. С., Севастьянова Е. В. Судейское усмотрение и некоторые пробле-
мы его реализации // Арбитражная практика. 2002. № 6. С. 41.
2
Гаврилов Б. Я. Об ограничении судейского усмотрения при назначении уголов-
ного наказания // Юридический консультант. 2006. № 1. С. 43.
3
Там же.
4
Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект):
Автореф. дисс… канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008.
5
Ермакова К. П. Указ. соч. С. 9.
407
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
да теоретически корректной, т. е. так же как с правом, так и с неправом. О. А. Папкова полагает, что пределом «судебного усмотрения»
1
может выступать справедливость
. Следовательно, О. А. Папкова
также дискуссионно предлагает по существу «измерять» право неправом.
Еще более неопределённое мнение занимает И. Н. Сенякин, счи-
тающий, что пределы «судебного усмотрения» «имеют внутренние
2
и внешние источники»
. Внутренние источники, полагает И. Н. Сенякин, подразделяются на два вида: «…источники, обусловленные
правовой нормой, и источники, обусловленные мировоззрением
3
судей»
. «К первому виду внутренних источников, на его взгляд,
относятся: пробелы в законе, неупорядоченность и усложнённость законодательства. Ко второму — правосознание, жизненный
4
опыт, судебная практика»
. Наконец, также весьма неопределённо
И. Н. Сенякин описывает и внешние источники пределов «судебного усмотрения». «Внешние источники, — пишет он, — можно разделить на три группы: связанные с полномочиями судьи на осуществление судебного усмотрения; с формой судебного усмотрения;
5
с содержанием судебного усмотрения»
.
Таким образом, общая проблема проанализированных выше позиций ученых-юристов состоит в том, что, во-первых, высказанные
ими точки зрения носят весьма неопределённый характер, чрезвычайно осложняющий их практическое применение; во-вторых,
изложенные позиции основаны на научно дискуссионных и разнообразных концепциях интегративного понимания права, по существу в целом состоящих в отождествлении как права, так и неправа. Действительным собственно правовым пределом «судебного
усмот рения» могут быть основополагающие (общие) и специальные принципы, а также нормы права, содержащиеся в единой,
1
Папкова О. А. Пределы судейского усмотрения в гражданском процессе //
Журнал российского права. 1998. № 2. С. 10.
2
Сенякин И. Н. Соотношение судебного усмотрения и законности в частном
праве / Вопросы теории государства и права: Актуальные проблемы современного
российского государства и права. Межвуз. сб. научн. тр.; под ред. М. И. Байтина.
Саратов, 2007. Вып. 6 (15) С. 38.
3
Там же.
4
Там же. С. 38–39.
5
Там же. С. 39.
408
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
развивающейся и многоуровневой системе форм национального
1
и (или) международного права, реализующиеся в государстве
.
Понятие «усмотрение» применяет и Конституционный Суд РФ.
Например, в Определении Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. № 404-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Цапина Юрия Владимировича на нарушение его
конституционных прав статьей 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 33 Закона Российской Федерации
«Об авторском праве и смежных правах» и частью третьей статьи
322 Гражданского процессуального кодекса РСФСР» говорится:
«Применяя предписания к конкретным обстоятельствам дела, судья принимает решение в пределах предоставленной ему законом
свободы усмотрения, что не может рассматриваться как нарушение каких-либо конституционных прав и свобод гражданина» (выделено мной. — В. Е.). Вместе с тем, во-первых, Конституционный
Суд РФ не выработал какого-либо определения понятия «усмотрение»; во-вторых, как это ни странно, почему-то ограничивает
«усмот рение» только «законом».
А. Барак определяет «судебное усмотрение» как «полномочие,
данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя
2
или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна»
.
Данное определение представляется дискуссионным по целому
ряду причин. Среди них, во-первых, спорным является определение «усмотрения» как «полномочия», и является весьма неопределенным, поскольку зачастую такое «полномочие» чем-либо прямо не предусмотрено. Во-вторых, вызывает сомнение и отнесение
«усмотрения» к «полномочию» как родовому понятию. В-третьих,
спорным можно рассматривать и рассмотрение усмотрения как
полномочия «выбирать между двумя или более альтернативами»,
так как, например, в процессе применения относительно определённых норм права или в случае пробелов в каких-либо отдельных
формах национального и (или) международного права собственно
«альтернатив» нет. В-четвертых, А. Барак полагает, что «каждая
из альтернатив законна». Однако право не ограничивается только
1
См.: Ершов В. В. Право и неправо: дискуссионные вопросы теории и практи-
ки // Российское правосудие. 2013. № 1. С. 24–31.
2
Барак А. Указ. соч. С. 13.
409
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
национальным законом, а в случаях пробелов в праве «закона» зачастую просто нет.
А. А. Малиновский выработал ещё более общий и неопределённый вывод: «Усмотрение можно определить как выбор субъектом
определённой цели и способов её достижения или как возможность
выражать свою волю и принимать решения независимо от воли
1
других лиц»
. Недостаточно убедительным также представляется
и определение «судейского усмотрения», выработанное О. А. Папковой: «судейским усмотрением является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная правоприменительная деятельность суда, состоящая
в выборе вариантов решения правового вопроса, имеющая общие
2
и специальные пределы»
.
Проблемы «судебного (судейского) усмотрения» неоднократно
исследовались и в диссертациях на соискание учёной степени доктора юридических наук. Например, А. Ю. Мкртумян по существу
разделил спорный вывод А. Барака: «Судейское усмотрение.., —
пишет он, — представляет собой выбор суда по своей инициативе
3
из представленных законом альтернатив»
. Ю. В. Грачева также
весьма неопределённо пишет: «Судейское усмотрение в уголовном
праве — это осуществляемый в процессуальной форме специфиче-
ский аспект правоприменительной деятельности, заключающийся в использовании предоставленных судье … уголовно-правовыми
нормами правомочий по выбору решения, в пределах, установленных законом, в соответствии с его правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права и конкретных обстоятельств
4
совершения преступления»
(выделено мной. — В. Е.). П. А. Гук
в диссертации на соискание учёной степени доктора юридических
наук на тему: «Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ» пришёл также к весьма неопределённому выводу: «судейское
1
Малиновский А. А. Усмотрение в праве // Государство и право. 2006. № 4. С. 102.
2
Папкова О. А. Указ. соч. С. 39.
3
Мкртумян А. Ю. Судебный прецедент в гражданском праве России и Арме-
нии: Автореф. дисс…. д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 9.
4
Грачёва Ю. В. Судейское усмотрение в реализации уголовно-правовых норм:
проблемы законотворчества, теории и практики: Автореф. дисс…. д-ра юрид. наук.
М., 2011. С. 8.
410
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]