Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
3.1. Дифференциация правового и индивидуального регулирования общественных
отношений
В. А. Муравский не менее спорно рассматривает индивидуальные нормы с позиции «актуального права». Под «актуальным правом» он понимает совокупность установленных эмпирическим
(как рациональным, так и иррациональным) путем норм, выражающих волю индивидов, результатом столкновения интересов
которых является соглашение между гражданским обществом
и государством, обеспечивающее индивидуализацию и адаптацию
1
закона и правовой системы к требованиям общественной жизни
.
Данное понятие прежде всего входит в противоречие с классическими выводами и положениями общей теории права. Кроме
того, из названного понятия весьма затруднительно сделать вывод
о том, каково все-таки происхождение, сущность, источники и соотношение «актуального права» с «действительным» правом? Как
широко известно, норма права обладает такими признаками, как
общеобязательность, формальная определенность, системность
и гарантированность. Характерны ли данные признаки для «индивидуальной нормы» («микронормы»)? Думаю, нет. Пытаясь хоть
как-то выйти из непростой юридической ситуации, И. А. Минникес предлагает другое понятие — «индивидуальная модель
2
поведения»
. Как полагает данный автор, «… индивидуальная модель поведения предназначена только для участников конкретного правоотношения, выработана на основе нормы права, гарантирована принудительной силой государства и в случаях, прямо
3
предусмотренных законом, имеет форму акта — документа»
. Однако очевидно: «индивидуальная модель поведения», предназначенная «только для участников конкретного правоотношения»,
не является обязательной для участников других правоотношений. Следовательно, «индивидуальная модель поведения» (как бы
её ни называли) является разновидностью неправа.
И. А. Минникес выделяет три «формы» «индивидуального правового регулирования» в правотворческой деятельности: 1) наличие индивидуальных предписаний в тексте «нормативных правовых актов»; 2) издание конкретизирующего акта; 3) прецедентное
1
Муравский В. А. Актуальное право: происхождение, сущность, источники, со-
отношение с законом. Екатеринбург, 2004. С. 249.
2
Минникес И. А. Указ. соч. С. 25.
3
Там же. С. 26.
391
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
регулирование. Все эти три «формы» проявления индивидуального
правового регулирования в правотворческой деятельности, выделенные данным автором, являются дискуссионными. Так, первую
форму, как справедливо пишет сам автор предложения, с позиции
классической общей теории права (несмотря на имеющиеся в законотворческой деятельности примеры) скорее можно рассматривать
как аномальную, теоретически спорную, а практически — контрпродуктивную.
Вторая форма проявления индивидуального правового регулирования в правотворческой деятельности, по мнению И. А. Минникеса, — издание конкретизирующего акта. При этом автор предполагает, что возможно издание конкретизирующих актов в двух
аспектах — в процессе нормативного правового регулирования
и в ходе индивидуального правового регулирования. «Вторая
форма проявления индивидуального правового регулирования
в правотворческой деятельности, — утверждает без необходимых
теоретических аргументов И. А. Минникес, — во многом схожа
с первой и отличается лишь по временному фактору (выделено мной. — В. Е.). В первом случае индивидуальное предписание
изначально присутствует в тесте нормативного акта. Во втором
случае оно проявляется позднее — путем издания конкретизиру-
1
ющего акта»
. Если это действительно так, то, поскольку первой
формой «индивидуального правового регулирования» в правотворческой деятельности занимаются исключительно лишь правотворческие органы, то и вторая её форма в виде издания конкретизирующего акта также возможна лишь в процессе принятия
правотворческими органами конкретизирующих правовых актов.
Как представляется, конкретизация права как процесс выработки более детальных, но все-таки специальных принципов и (или)
норм права, возможна лишь в результате правотворческой (а не,
например, правоприменительной) деятельности. Более детально
теоретические и практические проблемы конкретизации национального и международного права, реализующегося в России, проанализированы в параграфе 2.12 «Конкретизация права» данной
монографии.
1
Минникес И. А. Указ. соч. С. 31.
392
3.1. Дифференциация правового и индивидуального регулирования общественных
отношений
Третья форма проявления индивидуального правового регулиро-
вания в правотворческой деятельности, по мнению И. А. Миннике-
1
са, — прецедентное регулирование
. Данной проблеме посвящён спе-
циальный параграф 3.6 «Природа и виды «судебных прецедентов»
2
в 3 главе данной монографии
. Поэтому в этой части монографии
хотелось бы ограничиться лишь общими выводами: 1) понятия «судебный прецедент» и «судебный прецедент толкования права» представляются теоретически спорными, а практически — контрпродуктивными; 2) в процессе становления статутного права многие ранее
действительно вырабатывавшиеся и применявшиеся судами «прецеденты права» преобразовываются в своеобразные «прецеденты»
индивидуального судебного регулирования общественных отношений, являющиеся неправом. В параграфе 3.6 данной главы монографии эта проблема будет исследована специально и более глубоко.
Таким образом, можно сделать общий вывод: все три формы
«проявления индивидуального правового регулирования в правотворческой деятельности», выделенные И. А. Минникесом, представляются теоретически дискуссионными. Во-первых, наличие
индивидуальных предписаний в текстах национальных правовых
актов является аномалией. Во-вторых, конкретизация национальных правовых актов возможна только в правотворческом процессе.
В-третьих, в процессе судебного правоприменения вырабатываются не «судебные прецеденты права» или «судебные прецеденты»,
а своеобразные «прецеденты» индивидуального судебного регулирования общественных отношений, обязательные прежде всего для
участников данного процесса, т. е. неправо. Как отмечалось выше,
сторонники понятия «индивидуальное правовое регулирование»
рассматривают его недопустимо произвольно, с позиции научно
дискуссионных и разнообразных концепций интегративного пра-
3
вопонимания, широко распространенных во всем мире
, объединя-
ют в единой системе права как собственно право, так и неправо.
1
Минникес И. А. Указ. соч. С. 31.
2
Ершов В. В. Прецедент права? Судебный прецедент толкования права? // Рос-
сийское правосудие. 2013. № 9. С. 4–16.
3
См. более подробно: Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование
общественных отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013.
№ 4. С. 4–23.
393
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
Характерны оговорки и самого И. А. Минникеса. Так, он спра-
ведливо пишет: «…зачастую возражения вызывает сам термин
«индивидуальная норма», так как нормативность и индивидуальность — это противоположные свойства правового регулирования
1
и смешивать их не следует»
. В случае отождествления «нормативного и правоприменительного акта», — убедительно предполагает
он, — «… теряется сама суть закона как нормативно-правового акта
высшей юридической силы, направленного на регулирование наи-
2
более важных общественных отношений»
.
В юридической литературе имеются и другие противоречивые
точки зрения, связанные с правовым и индивидуальным регулированием общественных отношений. Так, Н. А. Пьянов выделяет два
уровня правового регулирования — непосредственное регулирование, являющееся результатом прямого действия права, независимо от того, признано оно государством или нет, и государственное регулирование, осуществляемое нормами позитивного права.
Государственное регулирование имеет два уровня — нормативный
3
и индивидуальный
. С позиций уровней правового регулирования
анализирует индивидуальное правовое регулирование и В. Р. Шарифуллин, относя его к одному из уровней частноправового регу-
4
лирования
.
На мой взгляд, теоретически более обосновано, во-первых, выделять не уровни, а виды и не правового регулирования, а регулирования общественных отношений. При таком теоретическом
подходе возможно выделять правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений — самостоятельные и различные
по своей сущности виды регулирования общественных отношений.
Правовое регулирование осуществляется посредством реализации
прежде всего только принципов и норм права, например, основополагающих (общих) и (или) специальных принципов, а также норм
права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой
1
Минникес И. А. Указ. соч. С. 25.
2
Там же. С. 30.
3
Пьянов Н. А. Уровни правового регулирования // Актуальные проблемы пра-
вотворчества и правоприменительной деятельности в России: материалы научнопрактической конференции. Иркутск. 1998. С. 3–4.
4
Шарифуллин В. Р. Частноправовое регулирование: Дисс. … канд. юрид. наук.
Казань, 2006. С. 131–152.
394
3.1. Дифференциация правового и индивидуального регулирования общественных
отношений
системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. Индивидуальное регулирование общественных отношений — в виде выработки и учета на практике результатов индивидуального регулирования, — например, частных
договоров, индивидуальных судебных актов, позиций судов и т. д.
Во-вторых, выделение «непосредственного регулирования»
в качестве одного из уровней правового регулирования общественных отношений представляется теоретически спорным, поскольку как в случае «непосредственного», так и в результате «государственного» регулирования реализуются принципы и нормы
права, содержащиеся в единой, развивающейся и многоуровневой
системе форм национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве. В-третьих, думаю, теоретически неубедительной является также попытка Н. А. Пьянова выделять два
уровня регулирования («нормативный и индивидуальный») только в «государственном регулировании». Правовой и индивидуальный виды регулирования имеются в регулировании общественных
отношений в целом. Это не зависит от источников и форм права,
например, от правотворческих органов государственной власти,
принимающих национальные правовые акты, или от соглашений
управомоченных лиц, заключающих национальные правовые договоры или международные договоры.
В юридической литературе к одному из видов «индивидуального
правового регулирования» относят и саморегулирование, прежде
1
всего автономное и договорное (координационное)
. С принятием
1 декабря 2007 г. Федерального закона № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» в юридической литературе активизировалась дискуссия о саморегулировании. Так, Ю. Г. Лескова рассматривает саморегулирование как вид негосударственного правового
2
регулирования
. Далее Ю. Г. Лескова весьма непоследовательно пишет: «В предпринимательском праве саморегулирование является
способом (выделено мною — В. Е.) организации и упорядочения
1
См., например: Минникес И. А. Индивидуальное правовое регулирование: про-
блемы теории и практики. Иркутск, 2008. С. 73.
2
Лескова Ю. Г. Саморегулирование как правовой способ организации предпри-
нимательских отношений: проблемы теории и практики: Автореф. дисс. … д-ра
юрид. наук. М., 2013. С. 8.
395
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
предпринимательских отношений…»1. Отсюда возникает вопрос:
саморегулирование является видом «негосударственного правового регулирования» или «способом» организации и упорядочивания предпринимательских отношений?
Ю. Г. Лескова приходит к следующему выводу: «Саморегули-
рование отражает потребности субъектов предпринимательского права в альтернативном (по отношению к государственному)
правовом регулировании предпринимательских отношений …»
2
(выделено мной. — В. Е.). Вместе с тем, «саморегулирование» является не «альтернативным» по отношению к государственному
правовому регулированию общественных отношений, а дополнительным и спорным видом регулирования, более детальным и,
главное, основанным на праве прежде всего на принципах и нормах
права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой
системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. Такой вывод в том числе основан на ч. 3
ст. 4 Федерального закона «О саморегулируемых организациях»:
«Стандарты и правила саморегулируемых организаций должны
соответствовать федеральным законам и принятым в соответст-
3
вии с ними иным нормативным правовым актам»
. Думаю, в связи
с этим возникает вопрос о теоретической обоснованности и самого
термина «саморегулируемые организации». Насколько данные организации «само» регулируются? Думаю, вопрос является риторическим.
По мнению Ю. Г. Лесковой: «саморегулирование в праве имеет
поднормативный характер, т. е. осуществляется на основе государ-
4
ственного регулирования»
. Но, во-первых, если это действительно
так, то насколько теоретически корректен термин «саморегулирование»? Во-вторых, возникает второй вопрос: «саморегулирование» — вид правового или индивидуального регулирования общественных отношений? Здесь автор дает следующий ответ на этот
вопрос: «Саморегулирование вне зависимости от его формы и вида
рассматривается не только как деятельность по правовому регули-
1
Там же. С. 14.
2
Там же. С. 15.
3
Российская газета. 2007. 6 декабря. № 273.
4
Лескова Ю. Г. Указ. соч.
396
3.1. Дифференциация правового и индивидуального регулирования общественных
отношений
рованию предпринимательских отношений, но и как правореали-
1
зующая деятельность …»
.
Данные утверждения Ю. Г. Лесковой, во-первых, противоречат
с ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О саморегулируемых организациях», в которой сформулировано понятие саморегулирования:
«под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содер-
жанием которой является разработка и установление стандартов
и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил» (выделено
мной. — В. Е.). Во-вторых, с позиции общей теории права, думаю,
более обосновано разграничивать деятельность по правовому регулированию и деятельность по правореализации, имеющие различную природу, сущность, содержание и т. д. Отсюда представляется спорным выделение Ю. Г. Лесковой «двух форм правового
2
регулирования (государственного и саморегулирования)»
. Более
последовательным, на мой взгляд, является выделение видов правового регулирования — международного, государственного и негосударственного (в том числе на уровне и в пределах организаций), в частности, «локальных нормативных актов работодателя»
3
(ст. 8 ТК РФ) (а точнее — правовых актов работодателя),
т. е. в це-
лом — национальных правовых актов.
В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами представляется дискуссионным вывод Ю. Г. Лесковой о том,
что «… корпоративные правовые акты являются видом локальных
актов и одновременно проявлением саморегулирования, правовым
4
средством последнего»
. Во-первых, как «локальные акты» (а точнее –правовые акты работодателя), так и «корпоративные правовые акты» теоретически более корректно относить к национальным правовым актам управомоченных федеральным законом лиц
(юридических и физических). Во-вторых, при таком подходе при-
1
Там же. С. 16.
2
Там же. С. 28.
3
Ершова Е. А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации.
М., 2008. С. 271–289.
4
Лескова Ю. Г. Указ. соч. С. 45.
397
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
нятие национальных правовых актов лицами, управомоченными
федеральным законом, относится к виду правового регулирования
общественными отношениями, а не к разновидности индивидуального регулирования общественных отношений, т. е. не к правореализационной деятельности. Сказанное, безусловно, не исключает
того, что, например, организации-работодатели или «саморегулируемые» организации должны исполнять выработанные ими же
правовые акты. Но эта деятельность относится уже не к правовому
регулированию, а к реализации права. Характерно, что Ю. Г. Лескова, на мой взгляд, спорно пришла и к другому неубедительному
выводу: «договор рассматривается как результат объединения двух
правовых форм деятельности: правотворческой и правоприменительной».
Таким образом, можно сделать следующие итоговые выводы.
1. Понятия «индивидуальное правовое регулирование» и «саморегулирование» являются теоретически дискуссионными, а практически контрпродуктивными.
2. Необходимо дифференцировать правовое и индивидуальное
регулирование общественных отношений как различные виды регулирования, имеющие различную природу, сущность и содержание.
3.2. Природа индивидуального регулирования
общественных отношений
Многие российские ученые-юристы длительное время регулярно обращались к проблеме «судебного усмотрения».
на мой взгляд, до настоящего времени остается открытым вопрос
1
См., например: Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ.. М., 1999;
Hart H. L. A. The Concept of Law. 1961; Raz J. The Authority of Law. 1979;
Dworkin R. Judicial Discretion // J of Phil. 1963. № 6; Dworkin R. Taking Rights
Seriously. 1977; Клеандров М. И. Судейское усмотрение, судейская ошибка // Рос-
сийское правосудие. 2012. № 3. С. 5–16; Оглезов В. В. Г. Л. Х. Харт и Р. Дворкин о су-
дейском усмотрении: бихевиористский подход // Российское правосудие. 2012.
№ 10. С. 70–78; Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005; Малиновский А. А. Усмо-
трение в праве // Государство и право. 2006. № 4; Гук П. А. Судебная практика как
форма судебного нормотворчесова в правовой системе России: общетеоретический
анализ: Дисс…. д-ра юрид. наук. М., 2012; Марков П. В. Правовая природа и условия
осуществления судебного усмотрения: Дисс…. канд. юрид. наук. М., 2012.
398
1
Вместе с тем,
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
о природе судебного (или, как пишут многие, — судейского1) усмотрения, а также о корректности самого понятия «судебное (судейское) усмотрение». В основе данной проблемы находятся, во-первых, общенаучные проблемы свободы в целом, а также свободы
деятельности органов государственной власти, юридических и физических лиц, в частности; во-вторых, общетеоретические вопросы
разделения властей, правового и индивидуального регулирования
общественных отношений.
В соответствии с классическим пониманием свободы как познанной необходимости абсолютной свободы органов государственной
власти, физических и юридических лиц нет и быть не может. Отсюда право в пределе право можно рассматривать как относительную
свободу в несвободе. На практике, как правило, возникает фактическое верховенство одной власти (как правило, исполнительной)
над другими властями либо хрупкое равновесие властей, достигаемое посредством взаимного ограничения и сдерживания. В связи
с этим Г. В. Ф. Гегель, (1770–1831), являясь сторонником конституционной монархии, писал: «самостоятельностью властей … непосредственно положено … разрушение государства — или, поскольку
государство по существу сохраняется, возникает борьба, в результате которой одна власть подчиняет собой другую и тем самым …
2
спасает … пребывание государства»
.
Возникает вопрос: в современный период возможно ли равновесие властей, обеспечиваемое посредством взаимного ограничения
и сдерживания; практическое воплощение чистой теоретической
модели разделения властей, в соответствии с которой правотворческие органы должны заниматься выработкой специальных принципов и норм права, исполнительная власть — их исполнением,
а судебная власть — только правосудием?
По мнению А. Барака, «такая модель не оставляет возможности для судебного правотворчества (с этим можно согласиться —
3
В. Е.), а также для судейского усмотрения»
. Вторая часть вывода
является, по меньшей мере, дискуссионной. Выше, в данной главе,
1
См., например: Клеандров М. И. О судейском усмотрении // Российское право-
судие. 2007. № 6. С. 4–16.
2
Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 310.
3
Барак А. Указ. соч. С. 270.
399
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
и далее будут предоставлены общенаучные и теоретические аргументы не только возможности, но и объективного существования
как правового, так и индивидуального судебного регулирования
общественных отношений (последнее в специальной литературе,
как правило, называется «судебным (судейским) усмотрением»).
А. Барак, продолжая свою мысль, далее пишет: «Ни в одной
из современных систем… чистая теоретическая модель разделения
1
властей не существует»
теоретическая модель разделения властей … ещё и нежелательна»
. Более того, утверждает А. Барак, «чистая
2
.
В то же время, противореча самому себе, А. Барак справедливо
замечает: «При демократическом режиме необходимо видеть равновесие между властью большинства и фундаментальными демократическими ценностями. Это равновесие невозможно, если
каждая из властей действует обособленно … без взаимного уравно-
3
вешивания и надзора»
. Ещё Е. В. Васьковский убедительно писал:
«…принцип отделения законодательной власти от судебной может
получить полное осуществление только в том случае, когда и судья
лишен права законодательствовать, и законодатель не имеет воз-
4
можности судить»
.
Применяя общенаучные выводы теории систем, в процессе анализа места и роли суда в системе органов государственной
власти, с одной стороны, необходимо подчеркнуть: правотворческие, исполнительные и судебные органы государственной
власти в системе органов государственной власти действительно
не способны к «изолированному» существованию, с объективной
неизбежностью обеспечивая взаимное сдерживание, функциони-
5
рование и развитие
. В то же время, с другой стороны, думаю, вышеизложенный вывод в современный период не позволяет поддерживать предложение о необходимости подчинения одним органом
государственной власти других органов государственной власти,
отрицания теории разделения властей. Полагаю, ровно наоборот:
1
Там же.
2
Там же. С. 270–271.
3
Там же.
4
Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и при-
менении гражданских законов. М.: 2002. С. 139.
5
См.: Ершов В. В. Суд в системе органов государственной власти // Российское
правосудие. 2006. № 1. С. 39–52.
400
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]