Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
не привели к каким-либо значительным теоретическим и практическим находкам. Более того, отдельные исследователи находят та-
1
кие попытки бесплодными как «погоню за дикими гусями»
. Видимо, в этой связи апелляционный судья лорд Асквит на вопрос о том,
что он думает о различии между ratio decidendi и obiter dictum, мудро ответил: «Правило это очень просто: если Вы согласны с другим
парнем, Вы говорите, что данная часть есть ratio; если же не соглас-
2
ны, то говорите: она — obiter dictum…»
.
Невозможно установить и точную дату вступления судебного
прецедента в силу. Характерна точка зрения Т. Бедитт: «Я считаю, — утверждает она, — на какой-то стадии можно говорить,
что норма существует. Даже если мы не можем определить точно,
когда она начала существовать, приходит время, когда мы можем
3
сказать, что теперь норма существует»
(выделено мной. — В. Е.).
Нет достаточной определенности и в вопросе действия прецедента в пространстве. Традиционно считается, что принцип прецедента состоит в обязанности судей следовать решениям вышестоящих судов в рамках национальной судебной системы. Однако, как
убедительно заметила И. Ю. Богдановская, процесс «перетекания»
прецедентов в правовых системах англосаксонской правовой семьи
идет достаточно активно. Так, 50 % «прецедентного права» Новой
Зеландии заимствуется из Соединенного Королевства, 10 % из Ав-
4
стралии…»
.
Теоретически и практически неопределенным является и вопрос
о моменте прекращения действия судебного прецедента. Поскольку статуты не указывают прецедентов, прекращающих свое действие, постольку этот вопрос остается в компетенции судей. Характерно, что судьи, как правило, не отменяют прецеденты (overrule),
а от прецедентов отходят (distinguish). Это позволяет в случае необходимости возродить «спящий» прецедент. Думаю, такая судебная
практика не способствует вынесению ожидаемых и стабильных судебных актов в сходных ситуациях, не может не привести к повышению степени их неопределенности, следовательно, и к возмож-
1
См., например: Кросс Р. Указ. соч. С. 66.
2
Journal of the society of public teachers of law (N. S.), vol. 1. 1950. P. 359.
3
Benditt Th. The Rule of Precedent // Precedent in Law. Р. 96–97.
4
Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 37–38.
471
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
ному увеличению принятия судебных актов, нарушающих права
и правовые интересы участников спорных правоотношений.
Не способствует стабильной судебной практике и отсутствие
официальных изданий (в отличие от статутов) «судебных прецедентов», как правило, содержащихся в различных судебных отчетах.
Традиционно судебные отчеты издаются самыми разнообразными
коммерческими организациями с различной периодичностью, точностью и классификацией. Такая практика традиционно вызывает
критику у специалистов ввиду неполноты публикаций и повторения одних и тех же «судебных прецедентов» в самых разнообразных изданиях.
Таким образом, названные и многие иные теоретические и практические проблемы «судебных прецедентов», на мой взгляд, очевидны. Отсюда возникает вопрос: имеют ли «судебные прецеденты»
какие-то преимущества в современный период, характеризующийся развитием статутного права? Если да, то какие? Традиционно
в специальной литературе прежде всего называют три преимущества. Первое: «прецедент основывается на принципе равенства лиц
1
перед законом и судом»
. Однако равенство перед законом и судом — аксиоматичная норма статутного права, закрепленная также
во многих Конституциях, в том числе и в ч. 1 ст. 19 Конституции
РФ. Второе: в статутах содержится множество коллизий, которые
устраняются посредством выработки и применения «судебных
прецедентов». В то же время в общей теории права общепризнано:
коллизии в праве преодолеваются судами в процессе рассмотрения
конкретных споров (ad hoc) посредством применения основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права,
в частности, имеющих приоритет, принятых в более позднее время
2
и т. д.
Третье: судьи вынуждены вырабатывать прецеденты в случаях «пробелов в праве». Причем под «правом» с позиции юридического позитивизма многие специалисты, как правило, понимают
только нормы, вырабатываемые органами государства, в том числе
судом. Вместе с тем, с позиции научно обоснованной концепции
интегративного правопонимания право выражается в основопола-
1
Верещагин А. Н. Пять мифов о прецедентном праве в России // Судья. 2011.
№ 1. С. 60.
2
См.: Ершов В. В. Судебная власть в правовом государстве. С. 210–229.
472
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
гающих (общих) и (или) специальных принципах права, а также
нормах права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного
права, реализующихся в государстве. Отсюда действительный пробел в праве — это не отсутствие норм права в законах, выработанных органами государственной власти (как традиционно полагают
позитивисты), а отсутствие в том числе основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в иных формах национального и (или) международного права,
реализующихся в государстве. При таком теоретическом подходе
с позиции научно обоснованной концепции интегративного правопонимания пробела в праве, как правило, нет. Пробел в праве мнимый. Следовательно, нет и объективной необходимости вырабатывать «судебные прецеденты».
П. А. Гук, в России один из наиболее активных сторонников
введения «судебного прецедента» в число «источников» права
России, пришел к выводу: «Судебный прецедент — это судебное
решение высшего органа судебной власти по конкретному делу,
вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (судопроизводства), содержащее правовое положение (правовую позицию, принципы), опубликованные в официальных сборниках
и обладающие императивностью применения для аналогичных
1
дел в будущем»
.
Вместе с тем, как было отмечено выше, во-первых, «судебные прецеденты» на практике вырабатывают не «высшие органы судебной
власти», а вышестоящие суды. Во-вторых, «правовое положение»
теоретически спорное и неопределенное понятие, не тождественное «правовым позициям» и «принципам». В-третьих, «судебные
прецеденты», как правило, не издаются в официальных сборниках.
В-четвертых, судебные решения вышестоящих судов не обладают
«императивностью применения для аналогичных дел в будущем».
В 2012 г. в автореферате диссертации на соискание ученой степени
доктора юридических наук на тему: «Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой системе России: общетеоретический анализ» П. А. Гук по существу лишь повторил свой
1
Гук П. А. Судебный прецедент: теория и практика. С. 47.
473
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
вывод: «Судебный прецедент — это судебное решение высшего
органа судебной власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридической процедуры (судопроизводства),
содержащее нормативно-правовое положение (судебную норму),
опубликованное в официальных сборниках и обладающее импера-
1
тивностью применения для аналогичных дел в будущем»
.
Как считают Н. А. Гущина и М. С. Глухоедов, «наиболее удачно
определил судебный прецедент А. В. Поляков. По его мнению, «судебным прецедентом» признается не всё решение, а лишь его мотивировочная часть, которая принимается за общее обязательное для
2
всех правило…»
. Вместе с тем, полагаю, очевидно, что «наиболее
удачное определение судебного прецедента» ограничивается лишь
традиционным упоминанием о ratio decidendi (сущности решения).
Оксфордский словарь определяет понятие «прецедент» как
«пример или дело, которое принимается или может быть принято
в качестве образца или правила для последующих дел либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо
3
аналогичный акт или обстоятельство»
. Однако и данное понятие
«прецедента» носит самый общий и весьма неопределенный характер, а главное — в нем отсутствует определение природы «прецедента». Прецедент — это форма права или вид неправа? Вопрос,
оставшийся без ответа в многочисленных названных и иных понятиях «судебного прецедента».
И. Ю. Богдановская, с одной стороны, теоретически более обоснованно пишет: «…судебный прецедент, сыграв историческую
роль в формировании и развитии правовых систем «общего права»,
4
постепенно меняет свое положение в системе источников»
. Вместе
с тем, с другой стороны, И. Ю. Богдановская сделала и другой, теоретически весьма неопределенный вывод: «Суды создают не столь-
5
ко новые судебные прецеденты, сколько прецеденты толкования»
.
1
Гук П. А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой
системе России: Общетеоретический анализ. С. 12.
2
Гущина Н. А., Глухоедов М. А. Судебный прецедент в российской правовой сис-
теме: история, теория, практика // Современное право. 2013. № 2. С. 79–80.
3
Oxford dictionary. Ch. V. P. 292.
4
Богдановская И. Ю. Судебный прецедент «общего права»: особенности разви-
тия // Российское правосудие. 2012. № 5. С. 26.
5
Там же.
474
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
На мой взгляд, суды в процессе рассмотрения конкретных споров
не только толкуют право, но и, например, преодолевают коллизии
и пробелы в праве, применяют диспозитивные и относительно
определенные нормы права и т. д. Отсюда вывод о создании судами
только «прецедентов толкования», на мой взгляд, недостаточен.
По мнению А. Н. Верещагина, «существование в России прецедентного права констатировал и Конституционный Суд РФ: как
отмечено в его Постановлении, в правовой системе России существует «установленная законом возможность отмены судебных актов… в случае их расхождения с актами высшего суда в системе арбитражных судов Российской Федерации, дающими разъяснения
по вопросам судебной практики», а толкование закона высшими
судебными органами «фактически… является обязательным для
1
нижестоящих судов на будущее время»
(выделено мной. — В. Е.).
Однако, во-первых, даже сам А. Н. Верещагин говорит о «толковании закона» «высшими судебными органами». Следовательно,
в соответствии с данным выводом, суд может вырабатывать не «судебные прецеденты» собственно права, а «судебные прецеденты»
только толкования существующего права, т. е. уяснять имеющееся
право для себя и разъяснять его для других. Во-вторых, характерно,
что А. Н. Верещагин пишет о «фактической», а не о юридической
обязанности для судов «толкования закона». Отсюда результаты
«толкования закона» Конституционным Судом РФ являются видом неправа, а не «судебными прецедентами» права.
С позиции теории систем, теории информации и научно обоснованной концепции интегративного понимания права правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений,
во-первых, необходимо рассматривать как парные категории. Вовторых, право недопустимо ограничивать только «законами», принятыми органами государственной власти (как традиционно полагают позитивисты). Думаю, право преимущественно выражается
в основополагающих (общих) и (или) специальных принципах,
а также нормах права, содержащихся в единой, развивающейся
и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве. В-третьих, прежде
1
Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 62.
475
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
всего в связи с абстрактным характером и относительной определенностью соответствующих принципов и норм права, коллизиями
и пробелами в праве правовое регулирование общественных отношений представляется недостаточным и с объективной неизбежностью должно быть дополнено индивидуальным регулированием
1
общественных отношений
.
Исходя из изложенных общенаучных, теоретических и правовых аргументов представляется возможным сделать несколько
итоговых выводов.
Понятие «судебный прецедент» является родовым, имеет неопределенную природу и потому теоретически дискуссионно, а практически — контрпродуктивно.
Понятие «судебный прецедент толкования права» представляется теоретически неточным, а практически недостаточным, поскольку суд в процессе применения права не только толкует нормы
права, но также и, например, применяет факультативные, альтернативные и диспозитивные нормы права, преодолевает коллизии
и пробелы в праве, т. е. осуществляет не только толкование норм
права, а индивидуальное судебное регулирование в целом.
В определенный исторический период развития государств
в связи с полным либо частичным отсутствием статутного права
многие из них с объективной неизбежностью прошли период выработки и применения «судебных прецедентов» права. Однако
в современный период прежде всего в связи с развитием статутного
права, а также иных форм международного и национального права
произошла эволюция и изменение природы «судебного прецедента», объективно преобразовавшегося в один из видов неправа —
своеобразных «прецедентов» индивидуального регулирования общественных отношений, фактических правоотношений.
Возможно выделять два вида своеобразных «прецедентов» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений»: обязательные, например, для других судов (в силу, в частности, международных договоров и законов) и необязательные,
1
См. подробнее: Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование обще-
ственных отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013. № 4.
С. 4–23.
476
3.7. Природа и виды «прецедентов» Европейского Суда по правам человека
в том числе для судов и учитывающиеся в процессе реализации
права в силу их убедительности и аргументированности.
«Прецеденты» индивидуального судебного регулирования фактических правоотношений как первого, так и второго вида являются неправом, и потому не могут самостоятельно регулировать общественные отношения; учитываются, например, судами, в процессе
правового регулирования общественных отношений, применения
принципов и норм права, содержащихся в единой, развивающейся
и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.
3.7. Природа и виды «прецедентов» Европейского Суда
по правам человека
Многие специалисты в настоящее время справедливо подчер-
1
кивают: XXI в. характеризуется процессом глобализации
. Одним
из наиболее значимых аспектов современных процессов глобализации, которые охватывают самые разные сферы жизни международного сообщества, является юридическая глобализация, представляющая собой универсализацию и унификацию правовых явлений на
всемирном, макрорегиональном и внутринациональных уровнях
2
В российской теории права юридическая глобализация иногда характеризуется как «правовая конвергенция» национальных и наднациональных правовых систем, т. е. как сближение этих правовых
систем на основе их взаимного обогащения, учета их преимуществ
3
и достижений в различных сферах права
.
Значительными шагами на пути встраивания России в процессы
юридической глобализации явились ее вступление в Совет Евро-
1
См., например: Зимненко Б. Л. Международное право и правовая система Рос-
сийской Федерации. М., 2006; Европейская интеграция и развитие цивилистического процесса в России / Под ред. Р. Ф. Каллистратовой и М. А. Фокиной. М., 2006;
Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации. М.,
2006; Ершов В. В., Ершова Е. А. Современные проблемы международного права //
Российское правосудие. 2006. № 2. С. 17–28.
2
Нерсесянц В. С. Процессы универсализации права и государства в глобализи-
рующемся мире// Государство и право. 2005. № 5. С. 38.
3
Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции ми-
рового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 225.
.
477
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
пы, последующая ратификация Европейской конвенции прав человека и основных свобод (далее — Конвенция) и признание юрисдикции Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ).
В этих условиях актуальной задачей российской теории права стало определение источников и форм международного права, анализ
их соотношения с национальными источниками и формами права
и влияние глобализации на правотворческий и правоприменительный процессы в России.
Весьма показательно, что 9 ноября 2006 г. Комитет по правовым
и судебным вопросам Совета Федерации Федерального Собрания
РФ провел «круглый стол» на характерную тему: «Соотношение
правоприменительной практики международных и российских судов». На заседании «круглого стола» с докладами выступили Председатель Комитета С. В. Вавилов, секретарь Пленума Верховного
Суда РФ — судья Верховного Суда РФ В. В. Демидов, Уполномоченный Российской Федерации при Европейском Суде по правам
человека П. А. Лаптев и директор института европейского права
МГИМО М. Л. Энтин.
Российская Федерация ратифицировала Европейскую конвен-
цию о защите прав человека и основных свобод Федеральным законом от 30 марта 1998 г. № 54 с изменениями, прежде всего внесенными в нее Протоколами № 3 от 6 мая 1963 г., № 5 от 20 января
1966 г. и № 8 от 19марта 1985 г., дополнениями, содержащимися
в Протоколе № 2 от 6 мая 1963 г., а также Протоколы к ней № 1
от 20 марта 1952 г., № 4 от 16 сентября 1963 г., № 7 от 22 ноября
1984 г., № 9 от 6 ноября 1990 г., № 10 от 25 марта 1992 г., № 11
от 11 мая 1994 г., подписанные Министром иностранных дел Российской Федерации от имени Российской Федерации 28 февра-
1
ля 1996 г. в Страсбурге
. Российская Федерация ратифицировала Конвенцию с учетом ее изменений, основанных на Протоколе
№ 11, и Протоколах к ней № 1,4,7. Конвенция и Протоколы к ней
№ 1,4 вступили в силу для Российской Федерации с 5 мая 1998 г.
В соответствии со ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров Россия после подписания Протокола № 6 ввела мораторий на смертную казнь.
1
Российская газета. 1998. 6 апр.
478
3.7. Природа и виды «прецедентов» Европейского Суда по правам человека
Существенное правовое значение в вопросе определения природы постановлений ЕСПЧ имеет ст. 1 Федерального закона «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод
и Протоколов к ней», согласно которой «Российская Федерация
в соответствии со ст. 46 Конвенции признает ipsofacto (в силу самого факта) и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам тол-
кования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях
предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений
этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации» (выделено мной. — В. Е.). Отсюда можно сделать важный
вывод: постановления ЕСПЧ, принятые против России, по вопросам толкования Европейской конвенции «О защите прав человека
и основных свобод и Протоколов к ней», являются обязательными
для правотворческих, исполнительных и судебных органов государственной власти, а также для органов местного самоуправления
и иных лиц.
В связи с этим приоритетными становятся вопросы соотношения международного и национального права, а также природы
постановлений ЕСПЧ. Вместе с тем, думаю, прав был И. И. Лукащук, отмечавший, что проблема взаимодействия правовых систем не привлекала к себе еще должного внимания специалистов
1
Один из ведущих специалистов в области общей теории права в XX в. в России С. С. Алексеев пришел к выводу: «Сближение — лишь внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права, которые могут быть названы «правовой
2
конвергенцией»
. С. С. Алексеев понимал правовую конвергенцию
как развитие правовых систем в одном направлении, вследствие
чего происходит взаимное обогащение права в различных пределах и в конечном итоге — своеобразная интеграция в праве, при которой соединяются в единые правовые образования, в целостные
юридические конструкции преимущества и достижения различ-
.
1
Лукащук. И. И. Глобализация, государство, право, XXI век. М.: Спарк, 2000.
С. 35.
2
Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции ми-
рового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 225.
479
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
ных сфер права, разных систем»1. В результате правовой конвергенции, сделал вывод С. С. Алексеев, образуется «право цивилизо-
2
ванных народов»
. Существенный вклад в исследование вопросов
взаимодействия международного и национального права внесли
А. А. Рубанов, И. И. Лукащук, Б. Л. Зимненко и др.
В специальной литературе и в работе судов сложилось множество теоретических и практических проблем, требующих своего
дальнейшего глубокого анализа. Так, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, «Общепризнанные принципы и норма международного
права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным
договором Российской Федерации установлены иные правила,
чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Однако Конституция РФ оставляет открытым целый ряд вопросов, например, о соотношении иных форм
международного права с федеральными законами. Не определено
в Конституции РФ и ее собственное место в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующегося в России.
Важнейшее теоретическое, правовое и практическое значение
имеет и вопрос о возможности трансформации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов
к ней. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных
свобод является международным договором, принятым и открытым для подписания 4 ноября 1950 г. и вступившим в силу для 10
государств — членов Совета Европы 3 сентября 1953 г. С тех пор
прошло много лет, во многом изменились политические, экономические и социальные отношения. Отсюда возник сложнейший
теоретический вопрос о возможности «развития» «устаревшей»
Конвенции Европейским Судом по правам человека в порядке
«эволютивного толкования» в связи с новыми общественными отношениями.
Наиболее радикально настроенные научные и практические
работники рассматривают постановления ЕСПЧ в качестве своеобразного «судебного прецедента» — самостоятельного «источни-
1
Там же.
2
Там же.
480
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]