Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
усмот рение … является одним из свойств судейского мышления.
Под судейским мышлением понимается предоставленное судье
право свободного анализа и выбора единственного возможного ва-
1
рианта решения…»
.
Характерно, что в специальной литературе содержатся не только
самые общие и весьма неопределенные, но и прямо противоположные точки зрения. Например, А. Т. Боннер считает, что «… разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть
признано формой судейского усмотрения, так как здесь отсутствует
2
какая-либо свобода при выборе вариантов решения»
. Нередко авторы не разграничивают «судебное усмотрение» и конкретизацию
права. Так, М. Ф. Лукьяненко пишет: «При применении гражданско-правовой нормы с оценочным понятием более справедливо
говорить о конкретизирующем правотворчестве, осуществляемом
путем правоприменительного восполнения содержания оценоч-
3
ного понятия»
(выделено мной. — В. Е.). Такую позицию по существу разделяет и ряд авторов диссертаций на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Например, О. В. Попов пишет:
«Конкретизирующее правотворчество поднимает норму права до
высот «содержательного минимума», в результате чего норма расширяется в объеме, «обрастает» дополнительным содержанием».
4
Однако с позиции разграничения права и неправа своего «содержательного минимума» норма права должна достигать только
в процессах деятельности управомоченных правотворческих органов и лиц, которым предоставлено право, например, вырабатывать
более детальные и конкретные, специальные принципы и нормы
права. Выше названные авторы по существу отождествляют «судебное усмотрение» и судебное правотворчество. Вместе с тем, одной из важнейших теоретических проблем, встречающихся в пра-
1
Гук П. А. Судебная практика как форма судебного нормотворчества в правовой
системе России: общетеоретический анализ: Автореф. дисс…. д-ра юрид. наук. М.,
2012. С. 14.
2
Боннер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государ-
ство и право. 1979. № 6. С. 40.
3
Лукьяненко М. Ф. Усмотрение как способ применения оценочных понятий гра-
жданского права // Право и политика. 2008. № 8. С. 1947.
4
Попов О. В. Теоретико-правовые вопросы судебного правотворчества в Рос-
сийской Федерации: Дисс. … канд. юрид. наук. Тольятти, 2004. С. 56.
411
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
ктике судебного правотворчества, является то, что суд применяет
«норму», выработанную им в процессе судебного рассмотрения
конкретного спора, к отношениям, имевшим место в прошлом, т. е.
вырабатывает так называемое «собачье право». Следовательно,
придаёт выработанной судом «норме права» обратную силу в нарушение одного из основополагающих (общих) принципов национального и международного права — запрещение придания праву
обратной силы. Показательно, что «нежелательные последствия»
1
судебного правотворчества признает в своей работе и А. Барак
.
Исследуя «предмет судейского усмотрения», А. Барак выделя-
2
ет «факт», «применение нормы» и «саму норму»
. «Первый тип
усмот рения касается фактов в сопоставлении с нормой; второй тип
имеет дело с нормой в сопоставлении с фактами; третий включает
норму в сопоставлении с ней самой и прочей частью нормативной
3
системы»
. Вместе с тем, с позиции разграничения права и неправа,
думаю, «предметом судебного усмотрения» может быть только индивидуальное регулирование общественных отношений в пределах, установленных основополагающими (общими) и специальными принципами, а также нормами права, содержащимися в системе
форм национального и (или) международного права, реализующимися в государстве, т. е. как «право», так и «факты».
При таком теоритическом подходе, как представляется, возможно сделать следующий вывод: принимая во внимание прежде всего
абстрактный и относительно определенный характер основополагающих (общих) и специальных принципов права, а также норм
права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой
системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве, многочисленные коллизии и пробелы
в праве, а также многообразие и развитие общественных отношений, правовое регулирование общественных отношений без их
индивидуального регулирования (равно и наоборот), как правило,
4
практически невозможно или контрпродуктивно
. Отсюда возмож-
1
Барак А. Указ. соч. С. 227.
2
Там же. С. 20.
3
Там же. С. 25.
4
См.: Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных
отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013. № 4. С. 4–23.
412
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
но сделать несколько выводов: 1) регулирование общественных
отношений является родовым и общенаучным понятием; 2) правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений
являются его видами, которые теоретически более обосновано рассматривать как парные категории; 3) теоретически обоснованное
и практически эффективное регулирование общественных отношений достигается лишь в результате интеграции как правового,
так и индивидуального регулирования общественных отношений;
4) понятия «дискреция», «судебное усмотрение» и «судейское
усмот рение» представляются теоретически спорными и весьма неопределенными, а практически — контрпродуктивными.
Далее рассмотрим проблемы реализации права в целом и судебного правоприменения с позиции теории систем, а также научно
обоснованной концепции интегративного понимания права, прежде
всего синтезирующей в себе позитивистский и социологический
типы правопонимания. В соответствии с названными общенаучными и теоретическими положениями, во-первых, право не ограничивается только нормами права, содержащимися в «законодательстве»,
вырабатываемом органами государственной власти, а с объективной
необходимостью дополняется основополагающими (общими) и специальными принципами национального и (или) международного
права, реализующимися в государстве. Во-вторых, правовое регулирование общественных отношений с объективной необходимостью
дополняется индивидуальным регулированием, «саморегулированием», но в пределах основополагающих (общих) и специальных
принципов, а также норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.
1
В научных исследованиях подчеркивается, что право
2
применение
и, в частности, судебное правоприменение3, являются
, право-
объективно необходимыми средствами социального управления.
Действительно, судебное правоприменение обладает целым рядом
1
Право и социология. М.,1973. С. 5
2
Дюрягин И. Я. Применение норм советского права и социальное (государст-
венное) управление: Автореф. дисс. … д-ра юрид. наук. Свердловск, 1975. С. 4.
3
Петрухин И. Л., Батуров Г. П., Морщакова Т. Г. Теоретические основы эффек-
тивности правосудия. М.: Наука. 1979. С. 123–124.
413
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
признаков, в целом присущих социальному управлению. Среди них
целенаправленное организующее регулирование общественных
отношений, выработка и принятие с этой целью решений, связь
управления с информационными процессами, необходимость дополнения «внешнего» (правового) регулирования «внутренним саморегулированием» (индивидуальным регулированием) в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов, а также
норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве; наличие целой системы связей
между правотворческими, исполнительными и судебными органами власти, антиэнтропийный характер управления, связь управленческих процессов с развитием системы права.
Вместе с тем, в частности, судебное правоприменение объективно отличается от иных средств управления. Например, управляющее воздействие осуществляется только посредством реализации
основополагающих (общих) и специальных принципов, а также
норм права, содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве; деятельность органов судебной
власти обеспечивается возможностью использования принудительной силы прежде всего государства и происходит в процессуальных формах, установленных в федеральных законах.
Важнейшее значение в процессе изучения проблем социального
управления имеет применение выводов и положений теории информации. Н. Винер убедительно писал: «Понимание общества возможно
только на пути исследования сигналов и относящихся к нему средств
связи, а теория управления является только частью теории информации, являющейся обозначением содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему, мерой организации
1
сложной системы»
. Положение о связи управления и информации
в юридической литературе «приобрело статус методологического
2
принципа исследования сложных динамических систем»
.
1
Винер Н. Кибернетика и общество. М., 1958. С. 30.
2
Туманов Г. А., Герасимов А. П. Методологические возможности кибернетики
в государственно-правовой сфере // Советское государство и право. 1982. № 9.
С. 34.
414
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
С позиции теории информации управление можно рассматривать как уменьшение неупорядоченности (энтропии), достигаемое
посредством обмена прескриптивной (предписывающей) информацией, например, основополагающими (общими) и специальными принципами, а также нормами права, содержащимися в единой,
развивающейся и многоуровневой системе форм национального
и (или) международного права, реализующимися в государстве,
и дескриптивной (осведомительной, корректирующей) информацией, в частности, судебной практикой, способствующей индивидуальному регулированию общественных отношений и направляемой по каналам обратной связи в правотворческие органы с целью
дальнейшего развития соответствующих принципов и норм права.
«Окружающий нас мир, — гениально писал Н. Винер, — это мир
1
процесса, а не окончательного, мертвого равновесия»
.
В связи с изложенными общенаучными аргументами, анализируя проблемы правоприменения в целом и судебного правоприменения, в частности, представляется теоретически обоснованным,
а практически необходимым оптимальное сочетание правового
и индивидуального регулирования (в том числе индивидуального
судебного регулирования) общественных отношений, безусловно,
в пределах основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в единой, развивающейся
и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.
Важное теоретическое и практическое значение имеет дифференциация сфер правового и индивидуального регулирования
общественных отношений. «Главным критерием такого разграничения, — по недостаточно убедительному мнению В. В. Глазырина и В. И. Никитинского, — может служить следующее правило:
общие свойства объектов правового воздействия, существенные
для правового регулирования данного вида общественных отношений, должны найти отражение в норме права (как правиле общего действия) (на мой взгляд, прежде всего в основополагающих
(общих) и (или) специальных принципах национального и (или)
международного права, и только в последующем — в нормах права,
1
Винер Н. Я — математик. М., 1967. С. 314.
415
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
установленных в соответствии с названными принципами права,
сложившимися в спорных общественных отношениях) индивидуальные же характеристики объектов … отражаются на уровне правоприменения путём предоставления законом соответствующих
1
возможностей для усмотрения правоприменителя»
(с моей точки
зрения, теоретически точнее — индивидуального регулирования
общественных отношений).
Рассматривая управленческую природу, в частности, судебного правоприменения, необходимо подчеркнуть недостаточность
«внешнего» — правового регулирования общественных отношений
и необходимость его дополнения «внутренним саморегулированием» — индивидуальным судебным регулированием. Этот вывод
убедительно подтверждается в случае применения общенаучных
правил управления в процессе анализа проблем судебного правоприменения. Так, закон необходимого разнообразия позволяет
определить степень (меру) требуемого разнообразия основополагающих (общих) и специальных принципов, а также норм права, содержащихся в единой системе форм национального и (или)
международного права, реализующихся в государстве, в их отношении с опосредуемыми развивающимися и многообразными общественными отношениями. Ибо, по У. Эшби, сформулировавшему этот закон, степень разнообразия управляющей подсистемы
должна быть не меньше степени разнообразия управляемой подсистемы, поскольку «…только разнообразие может уничтожить
2
разнообразие»
.
Таким образом, основополагающие (общие) и специальные
принципы, а также нормы права, содержащиеся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или)
международного права, реализующиеся в государстве, с объективной необходимостью должны предусматривать всё богатство индивидуальных и конкретных фактических отношений. Однако в действительности это даже теоретически недостижимо. В связи с этим
возникает необходимость в таких «компенсаторных» юридических
средствах, как индивидуальное регулирование общественных от-
1
Глазырин В. В., Никитинский В. И. Эффективность правоприменительных ак-
тов // Советское государство и право. 1984. № 2. С. 16.
2
Эшби У. Р. Введение в кибернетику. М.,1959. С. 293–302.
416
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
ношений и выработка в процессе правоприменительной практики неправа. «Право, — теоретически недостаточно точно писал
С. С. Алексеев, — это не только структурно сложная, динамическая
система, но и система в известной степени «саморегулирующаяся»
1
и «самонастраивающаяся»
. С учетом изложенных общенаучных,
теоретических и правовых аргументов, на мой взгляд, прежде всего
не право самостоятельно является «саморегулирующейся» и «самонастраивающейся» системой, не собственно правовое регулирование общественных отношений, а, в частности, индивидуальное
судебное регулирование фактических правоотношений позволяет
учитывать индивидуальные особенности конкретного казуса.
Принимая во внимание названные общенаучные, теоретические
и правовые аргументы, можно сделать вывод: даже самые совершенные основополагающие (общие) и специальные принципы,
а также нормы права, содержащиеся в единой, развивающейся
и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующиеся в государстве, по целому ряду
объективных и субъективных причин недостаточны для эффективного регулирования фактически многообразных и развивающихся
общественных правоотношений.
Вместе с тем, на первом этапе в СССР многие научные и практические работники с позиции доведенного до крайности юридического позитивизма предлагали отказаться от применения
в советском законодательстве относительно определенных и диспозитивных норм права, пытались теоретически обосновать возможность его дальнейшего развития посредством применения
в нём только абсолютно определенных норм права, тотального
правового регулирования общественных отношений. Например,
Е. Г. Мартынчик считал возможным дополнить обширным перечнем, содержащим семь пунктов, ст. 232 УПК РСФСР, имевшую
оценочное положение, согласно которому суд при рассмотрении
дела в распорядительном заседании имел право принимать решение о его направлении на доследование в случае существенного
нарушения уголовно-процессуального закона при производстве
дознания или предварительного следствия. В частности, одним
1
Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 265.
417
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
из безусловных оснований для направления дела на доследование
Е. Г. Мартынчик называл допущенные на стадии досудебного производства «… нарушения прав потерпевшего, гражданского истца,
1
гражданского ответчика»
. Трудно согласиться также с его выводом о том, что «… реальное выполнение судом второй инстанции
обязанностей по выявлению и устранению всех нарушений норм
УПК возможно будет лишь тогда, когда в самом законе исчер-
пывающе, а не примерно будут закреплены существенные нарушения норм УПК, которые независимо от усмотрения судей
2
влекут отмену приговора»
(выделено мной. — В. Е.). Предложе-
ние Е. Г. Мартынчика является не только спорным с учетом вышеназванных общенаучных, теоретических и правовых аргументов,
но и практически нереальным ввиду бесконечного многообразия
фактических правоотношений.
На втором этапе отдельные уже российские ученые начали
признавать объективную необходимость по существу индивидуального судебного регулирования общественных отношений. Однако, во-первых, как правило, спорно называли его «судебным усмотрением»; во-вторых, дискуссионно относили индивидуальное
судебное регулирование к «нетипичным ситуациям правоприме-
3
нительного процесса»
. Так, В. В. Лазарев предлагает выделять
следующие разновидности «нетипичных ситуаций»: а) правоприменение при пробелах в праве; б) правоприменение при одновременном осуществлении конкретизации правовых норм;
в) применение права при значительном допущении усмотрения
правоприменителя; г) применение права при производстве государственно-правового эксперимента; д) применение правовых
4
норм общественностью
.
Вместе с тем, принимая во внимание изложенные выше общенаучные, теоретические и правовые аргументы, во-первых, изложенные и аналогичные иные процессы, скорее, являются типичными
ситуациями, нежели «нетипичными». Во-вторых, традиционное
1
Мартынчик Е. Г. Развитие уголовно-процессуального законодательства. Ки-
шинев, 1977. С. 128–129.
2
Там же. С. 128–129.
3
Лазарев В. В. Избранные труды. В 3 т. М., 2010. Т. 1. С. 35.
4
Там же. С. 36.
418
3.2. Природа индивидуального регулирования общественных отношений
применение в юридической литературе понятия «усмотрение» кого-либо, в том числе судьи, является теоретически спорным. Представляется более точным понятие «индивидуальное регулирование» (в частности, «индивидуальное судебное регулирование»).
В-третьих, правоприменитель не вправе заниматься в своей деятельности конкретизацией норм права, поскольку конкретизация
права — это разновидность правотворческого процесса, в результате которого управомоченные органы вырабатывают прежде всего
более детальные нормы права. При таком теоритическом подходе
судебное правоприменение — это вид правоприменения, заканчивающийся вынесением судебного акта, обязательного только для
лиц, участвующих в деле, а не выработкой норм права, обязательных для неопределённого круга лиц.
Среди объективных и субъективных причин необходимости индивидуального регулирования общественных отношений прежде
всего следует назвать абстрактный характер принципов и норм
права. Абстракцию, из которой выхолощено всё единичное и особенное, Гегель называл пустой, скучной, безжизненной, бесцветной и бессодержательной всеобщностью, а развитие понимал как
1
движение от абстрактного к богатому конкретному
. Понятие «абстракция» означает мысленное отвлечение от индивидуальных
особенностей сторон предмета, выделение в нём существенных,
главных характеристик. Абстрактному противоположно конкретное, представляющее собой результат синтеза, выделение более
детальных, индивидуальных сторон предметов. Вместе с тем, разграничивая понятие «абстрактное» и «конкретное», необходимо
подчеркнуть и их диалектическую взаимосвязь. С одной стороны,
абстрактное выводится из конкретного, является выражением его
существенных сторон. С другой стороны, конкретное характеризует индивидуальные особенности абстрактного, детализирует его
сущность, достигается путём восхождения от абстрактного к конкретному.
При таком общенаучном методологическом подходе основополагающие (общие) и специальные принципы, а также нормы права
следует рассматривать как абстрактное, из которого выхолощено
1
Гегель Г. Соч. Т. VI. С. 17–18, 315.
419
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
всё единичное и особенное, «всеобщность». Отсюда развитие регулирования общественных отношений теоретически более обоснованно анализировать как «восхождение», движение от абстрактных основополагающих (общих) и (или) специальных принципов,
а также норм права к «богатому конкретному», индивидуальному
регулированию общественных отношений. В свою очередь, конкретное — как результат индивидуального регулирования общественных отношений, выделение и регулирование более детальных,
индивидуальных особенностей казуса. Разграничивая правовое
и индивидуальное регулирование общественных отношений, Вместе с тем, следует подчеркнуть также и объективную необходимость их взаимосвязи, взаимодополнения, а, следовательно, и совместно анализа. С одной стороны, родовые и видовые особенности
общественных отношений подлежат «абстрактному», т. е. общему
и специальному правовому регулированию общественных отношений. Однако, с другой стороны, конкретные особенности возникшего спора объективно требуют индивидуального регулирования
общественных отношений.
Необходимость индивидуального регулирования общественных
отношений вызывается не только абстрактным характером основополагающих (общих) и (или) специальных принципов, а также
норм права, но также и их относительной определённостью. Так,
в национальных правовых актах весьма редко можно обнаружить
абсолютно определённые нормы права, выраженные предельно
точно, ясно и не нуждающиеся в индивидуальном регулировании общественных отношений. Именно такие случаи более точно
следует относить к «нетипичным». И наоборот, типичными случаями является включение, например, законодателем в национальные правовые акты относительно определенных норм права,
не содержащих достаточных качественных и количественных характеристик об условиях их реализации, правах и обязанностях
конкретных участников правоотношений, нуждающихся в дополнительном индивидуальном регулировании общественных отношений, в частности, в виде толкования принципов и норм права,
содержащихся в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права, реализующихся в государстве.
420
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]