Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. Монография
.pdf
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
ских и правовых доводов писал: «Надо полагать, настала пора вообще изменить наше видение правосудия, интерпретацию его назначения как одного лишь «применителя права». Опыт развитых
демократических стран, причем не только англо-американской
группы, свидетельствует, что высокий уровень правового развития
достигается в обществе тогда, когда суд опирается на Конституцию,
закон, на общепризнанные права человека, также и творит право.
Поэтому придание решениям высших судебных инстанций страны
функций судебного прецедента представляется делом назревшим,
1
вполне оправданным»
.
В то же время необходимо заметить, что, во-первых, имеется
различный «опыт развитых демократических стран». Во-вторых,
на протяжении XIX — начала XXI в. с развитием статутного права
в «развитых демократических странах», на мой взгляд, происходит
эволюция прецедентного права, действительно, от одной из форм
права в прошлом до одного из видов неправа в настоящем. В-третьих, и сам С. С. Алексеев замечал: суд творит право не произвольно, а опираясь на Конституцию и закон. Отсюда возникает вопрос:
«творит ли суд право» в таких случаях? Думаю, нет!
Б. Н. Топорнин, выступая на научной конференции «Российское
государство и право на рубеже тысячелетий» (Москва, 2–4 февраля 2000 г.), сказал: «Необходима теоретическая разработка новых
источников права, которые в последнее время приобретают все
большее значение в правовом регулировании, таких как норматив-
2
но-правовой договор, правовая доктрина, судебный прецедент»
.
Однако, во-первых, «судебный прецедент» права, как было отмечено выше, не является как «новым», так и «источником» современного российского права. Во-вторых, понятие «судебный прецедент» является родовым. Отсюда неизбежно возникает вопрос:
«судебный прецедент» чего? «Судебный прецедент права»? «Судебный прецедент толкования права»? «Судебный прецедент» чего-либо иного? В-третьих, на практике возникает и другой вопрос:
в действительности «всё большее» или «все меньшее» значение
в правовом регулировании общественных отношений приобретают
«судебные прецеденты» и какого вида?
1
Алексеев С. С. Теория права. М., 1994. С. 219.
2
Правоведение. 2000. № 3. С. 242.
461
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
Принципиальное значение для определения природы «судебного
прецедента» имеет тип правопонимания, в соответствии с которым
он исследуется. В правовой науке стран «общего права» длительное время господствует юридический позитивизм, в Англии — аналитический позитивизм, у истоков которого находился Д. Остин,
в США — социологический позитивизм. Для юридического позитивизма характерно признание судейского правотворчества, основанного на основополагающей идее позитивизма — первичности
государства и производности права от органов государственной
власти, в том числе от суда. В этой связи характерным является высказывание Дж. Кристи: «Проблема соотношения власти и права
подобна старой задаче о курице и яйце: право зависит от власти,
а власть от права, но власть является основной категорией, и ско-
1
рее право зависит от власти, чем власть от права»
. Отсюда логичен
вывод Р. Кросса: «прецеденты являются правом потому, что они
2
созданы судьями»
.
Д. Остин, один из основоположников судейского нормотворчества, полагал, что неограниченные нормотворческие полномочия
в государстве принадлежат суверену (королю в парламенте). Суверен делегирует свои полномочия другим государственным органам, в том числе судам — осуществлять правосудие и создавать
право в случаях пробелов в статутах. Данная позиция разделялась
в последствии многими специалистами, в том числе в Англии. Например, Харт писал: «В системе, где признан принцип stare decisis,
функция судов подобна делегированным нормотворческим полно-
3
мочиям исполнительных органов»
.
Социологический позитивизм (в отличие от аналитического) не только признает прецедентное право, но и сводит позитивное право к праву, создаваемому судьями. Так, Э. Франк полагал:
не нормы, а судебные решения образуют право. Решая дела, суды
4
творят право
. При таком теоретическом подходе происходит размывание права неправом. В нарушение теории разделения властей
происходит по существу отождествление правотворческого и пра-
1
Christie G. Law, norms and authority. L., 1982. P. 138–146.
2
Cross R. Precedent in English law. P. 27.
3
Hart H. L. A. The concept of law. Oxford, 1961. P. 132.
4
Frank J. Law in the modern mind. N. Y., 1930. P. 127.
462
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
воприменительного процесса. Суд в американской социологической литературе исследуется как орган, устанавливающий баланс
между конфликтующими интересами. Концепция социальных
интересов и права как юридического средства защиты сбалансиро-
1
ванных интересов активно анализировались в работах Р. Паунда
2
и его сторонников Б. Кардозо и судьи Пауэлла
.
,
Как представляется, судейский активизм в результате приводит
к смешению правотворческих и правоприменительных функций
различных по своей природе законотворческих и судебных органов
государственной власти, размыванию права неправом. В конечном
итоге может способствовать повышению степени неопределённости права, повлиять на стабильность и непротиворечивость судебных актов, а главное — может негативно сказаться в процессах защиты прав и правовых интересов физических и юридических лиц.
Право в естественно-правовом понимании выражается самым
различным образом. Например, В. С. Нерсесянц писал: «Под правом (обозначается ли оно как «естественная справедливость», «естественное право», «естественный закон», «естественный разум»,
«природа вещей», «разумный закон», «идея права» или просто как
«право») … имеется в виду нечто и по времени, и по смыслу представляющее и определяющее (первичное, безусловное, имеющее
приоритет и т. п.) по отношению к закону … (официальным уста-
3
новкам, законодательству, позитивному праву)»
. Так, ещё Блэкстон обосновал декларативную теорию, в соответствии с которой
судьи не творят право, а лишь декларируют естественно-правовые
нормы. Судьи, как полагал Блэкстон, — оракулы права. М. Хейл
в XVII в. писал: «Судебные решения «меньше, чем право». Право
4
не зависимо от судейского выражения»
.
На мой взгляд, во-первых, судьи не «декларируют», а применяют
право. Во-вторых, применяют не только нормы права, но и прин-
1
См., например: Куликов А. К. Категория интереса в социологической юриспру-
денции Р. Паунда // Изв. вузов. 1977. № 3. С. 89–97.
2
Kahn P. W. The court, the community and the judicial balance: The jurisprudence of
justice Powell // YLJ. 1986. № 1. P. 61.
3
Нерсесянц В. С. Из истории правовых учений: два типа правопонимания // По-
литические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978.
С. 19.
4
Hale M. The history of the common law of England. L., 1971. P. 45.
463
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
ципы права. В-третьих, применяют принципы и нормы права, содержащиеся не только в «законах», принятых законотворческими
органами государственной власти. В-четвертых, с позиции научно
обоснованной концепции интегративного правопонимания, а также разграничения права и неправа представляется теоретически спорным отнесение собственно к праву не только принципов
и норм права, содержащихся в формах национального и (или) международного права, но также и различных видов неправа, например, «идей права», «природы вещей», «естественного разума» и т. д.
В-пятых, полагаю, право действительно «не зависимо от судейского выражения». Однако право необходимо отграничивать от непра-
1
. При таком подходе право — это не только закон, являющийся
ва
лишь одним из видов национальных правовых актов. Объективно
существуют и иные формы как национального, так и международного права. Например, основополагающие (общие) и (или) специальные принципы национального и (или) международного права,
национальные и (или) международные правовые договоры, источниками которых являются не законотворческие государственные
органы, а прежде всего действия или соглашения иных управомоченных органов и лиц. При этом приоритет основополагающих
(общих) и (или) специальных принципов, а также норм права, содержащихся в одних формах международного и (или) национального права, по отношению к другим соответствующим принципам
и нормам права, выработанным в других формах международного
и (или) национального права, устанавливается управомоченными
международными и (или) национальными органами.
Американский профессор Р. Дворкин — один из наиболее ци-
тируемых в настоящее время «представителей «смешанных» концепций судебного правотворчества» — писал: «Моя цель — заключается не в том, чтобы показать, что право содержит определенные
стандарты, некоторые из которых — нормы, другие — принципы.
Моя цель — показать, что точная сумма того, что судьи должны
принимать во внимание при рассмотрении дела, включает утверждения, имеющие форму и силу принципа, и судьи, … обосновывая свои выводы, часто применяют утверждения, которые мо-
1
См.: Ершов В. В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных
отношений как парные категории // Российское правосудие. 2013. № 4. С. 4–23.
464
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
гут быть поняты таким образом»1. Р. Дворкин, с одной стороны,
обоснованно включает в право не только нормы, но и принципы.
Однако, с другой стороны, на мой взгляд, он спорно под принципами имел в виду не принципы права, а стандарты, имеющие самый общий и неопределенный характер. По его мнению, принципы — это стандарты, которые должны соблюдаться, поскольку это
требование справедливости или других категорий морали. Следовательно, Р. Дворкин допускал смешение права и неправа, норм
права и «стандартов» морали. В этой связи Р. Дворкин — не представитель «смешанных» концепций судебного правотворчества»,
а теоретически точнее — представитель научно дискуссионных
и разнообразных концепций интегративного правопонимания,
в действительности допускавший смешение права и неправа, норм
права и «стандартов» морали.
В то же время собственно право включает в себя не все принципы, а только принципы права, наиболее абстрактные и универсальные «стандарты» лишь правового регулирования общественных
отношений. Слово «принцип» в русском языке возникло от латинского слова «principium» — начало, основа всего. В современном
международном и (или) внутригосударственном праве основополагающие (общие) принципы права и являются «началом» «всего».
Основополагающие (общие) принципы национального и (или)
международного права представляют собой теоретическое обобщение специальных принципов и норм права, содержащихся в иных
формах национального и (или) международного права, наиболее
существенного, типичного, подтвержденного практикой. Отсюда,
в отличие от специальных принципов и (или) норм права, основополагающие (общие) принципы национального и (или) международного права обладают высшей императивностью и максимальной универсальностью.
К проблемам права и «неправа», думаю, по аналогии возможно
отнести глубокое высказывание Томаса Гоббса о философии и морали: «Их значение нужно оценивать не по тем выгодам, которые
2
дает знание, а по тому ущербу, которое наносит их незнание»
. С од-
ной стороны, Р. Кросс справедливо писал: «Основной принцип, ко-
1
Dworkin R. Taking Rights seriously. Harvard, 1977. P. 76.
2
Гоббс Т. Избр. соч. М., 1926. С. XIV.
465
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
торый должен соблюдаться при отправлении правосудия, состоит
1
в том, что сходные дела разрешаются сходным образом»
. Вместе
с тем, с другой стороны, отсюда возникает один из важнейших теоретических и практических вопросов: какими правовыми средствами возможно этого добиться? Например, в юридическом словаре
понятие «прецедент» (от лат. praecedens, род. падеж praecedentis —
предшествующий) определяется как «поведение в определенной
ситуации», которое рассматривается как образец при аналогич-
ных обстоятельствах. Судебный прецедент — решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел либо служащее
примерным образцом толкования закона, не имеющим обязатель-
2
ной силы»
(выделено мной. — В. Е.).
Однако данное понятие вызывает целый ряд вопросов, например: какова природа «образца при аналогичных обстоятельствах»?
«Образец» — это какая-то форма права, обязательная для суда, или
вид неправа, для суда необязательная? В каких случаях и в каких
государствах «судебный прецедент» является обязательным для
судов при решении аналогичных дел? В каких случаях и в каких государствах «судебный прецедент» может относиться лишь к «примерным образцам толкования закона, не имеющего обязательной
силы»? Суд в процессе своей правоприменительной деятельности
ограничивается только толкованием и лишь закона?
Судебное правотворчество и разделение властей — темы, теоретически связанные самым непосредственным образом. Весьма
характерна тенденция изменения взглядов на данную тему ученых Великобритании. Как пишет Н. У. Барбер: «Мнения менялись
кардинально — от почти повсеместного скептицизма, характерного
для 1960-х — 1970-х гг., относительно применимости принципа РВ
до преобладающей точки зрения современных авторов, согласно
которой данный принцип на самом деле имеет непосредственное
3
отношение к Конституции страны».
Характерно, что принцип раз-
деления властей рассматривается как общий принцип конституци-
1
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.
2
Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 296.
3
Барбер Н. У. Разделение властей и Конституция Великобритании // Право.
2012. № 1. С. 4.
466
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
онализма, применимый ко всем конституциям и во все времена1.
Э. Бэрендт в работе «Разделение властей и конституционное правление», опубликованной в 1995 г., справедливо писал: задача принципа разделения властей — защита свободы индивида, поскольку
благодаря разделению властей ставятся препятствия на пути тира-
2
нии и деспотии со стороны государства
.
Ярким подтверждением укрепления позиций принципа разделения властей является отмена судебной функции Палаты лордов
и создание в Великобритании Верховного суда. В соответствии
с Актом о конституционной реформе 2005 г. в Великобритании был
создан новый Верховный суд, отделенный от Палаты лордов и состоящий из судей. Весьма показателен итоговый вывод Н. У. Барбера: «Принцип разделения властей, «… ранее с порога отвергавшийся и почти не обсуждавшийся в научной и юридической сфере,
постепенно занял свое место в британских исследованиях по конституционному праву. В настоящее время он воспринимается
как принцип, лежащий в основе Конституции Великобритании»
3
(выделено мной. — В. Е.). Думаю, подобный вывод возможно сделать и в нашей стране: разделение властей, закрепленное в ст. 10
Конституции Российской Федерации, должно рассматриваться
научными и практическими работниками как фундаментальный,
основополагающий (общий) принцип, находящийся в основе Конституции РФ, в том числе в качестве правовой базы исследования
теоретических и практических проблем «судебного прецедента».
При таком теоретическом подходе возможно присоединиться к выводу Н. А. Гущиной и М. С. Глухоедова: «…судьи не могут превращаться в законодателя, ибо это противоречит конституционному
4
принципу разделения власти (ст. 10 Конституции РФ) …»
.
В этой связи теоретически дискуссионными представляются отдельные выводы Конституционного Суда РФ, содержащиеся в его
Постановлении от 21 января 2010 г. № 1-П «По делу о проверке
1
См., например: Barber N. W. Pretude to the Separation of Powers // Cambridge
law journal. 2001. № 60. P. 59.
2
Barendt E. Separation of powers and constitutional government // Public Law. L.,
1995. P. 605–606.
3
Барбер Н. У. Указ. соч. С. 17.
4
Гущина Н. А., Глухоедов М. С. Судебный прецедент в российской правовой сис-
теме: История, теория, практика // Современное право. 2013. № 2. С. 82.
467
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи
311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Берег», открытых
акционерных обществ «Карболит», «Завод «Микропровод» и «На-
1
учно-производственного предприятия «Респиратор».
В особом
мнении по данному Постановлению Конституционного Суда РФ
судья Конституционного Суда РФ Г. А. Жилин теоретически убедительно написал: «Природа правил судопроизводства, установленная Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 5.1. рассматриваемого постановления, иная, поскольку
под видом толкования абсолютно определенных и адекватно вписывающихся в систему процессуального права законодательных
норм он вопреки воле законодателя создал ещё один, прямо противоречащий закону, процессуальный механизм, предназначенный
для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов, правильность которых ранее, как правило, уже была проверена в процедурах апелляционного и кассационного обжалования … верные
тезисы должного развития не получили и оценки недопустимому
в системе разделения властей вторжению Высшего Арбитражного Суда в компетенцию законодателя… особый порядок судо-
производства, введенный Пленумом Высшего Арбитражного Суда
Российской Федерации, вступил в противоречие с положениями,
определяющими сами основы конституционного строя (часть 2
статьи 4, статья 10, части 1 и 2 статьи 15 Конституции Российской
2
Федерации)»
(выделено мной. — В. Е.).
Необходимо подчеркнуть: Европейский Суд по правам человека
неоднократно напоминал: «правовая определенность, которая является одним из главных аспектов норм права, предполагает уважение принципа res judicata, то есть принципа окончательности
решений. Отступление от данного принципа оправданно только
тогда, когда это вызвано обстоятельствами значительного или непреодолимого характера» (Дело Тарнопольская и другие против
3
России)
.
1
Российская газета. 2010. № 27. 10 февр.
2
Там же.
3
Сайт Европейского Суда по правам человека// www. echr. coe. int
468
3.6. Природа и виды «судебных прецедентов»
В связи с вышеизложенными теоретическими и правовым аргументами также возникает и вопрос об обоснованности понятия «судейское право» («судебное право») (judge — made law), введенного
И. Бентамом, рассматривавшим разделение правотворческих и правоприменительных органов в качестве существенной гарантии законности. И. Бентам называл прецедентное право, вырабатываемое
судьями, («судейское право») «собачьим правом», сравнивая его
выработку с воспитанием собаки. «Как вы воспитываете собаку? —
спрашивал он. — Вы ждете, когда она совершит что-либо, что, по ва-
1
шему мнению, она не должна делать, и затем её наказываете»
. Так
же, полагал И. Бентам, поступают и судьи, вырабатывающие новое
право и применяющие его за ранее совершенные поступки. Придание
прецедентам права обратной силы И. Бентам признавал одним из существенных недостатков прецедентного («судейского», «судебного»)
права. Этот недостаток отмечают и многие объективные исследователи. Так, И. Ю. Богдановская пишет: «Обратная сила является одной
из самых слабых черт судебного прецедента; интересно, что в практике имели место неоднократные попытки исправить недостаток
2
и установить перспективное действие судебного прецедента»
.
Более того, возникает вопрос о том, возможно ли относить собственно к «судейскому» («судебному») «праву» тот результат, который вырабатывают судьи в индивидуальных судебных актах?
Хотелось бы привести две характерные оговорки, допущенные известными российскими научными работниками. Так, В. В. Лазарев
пишет: «…существенным отправным моментом в анализе реалий
и перспектив прецедента в отечественной системе права является
деление прецедентов на прецеденты — источники права и преце-
3
денты толкования права»
. Но далее сам же В. В. Лазарев обосно-
ванно уточняет свою позицию: «Норма отсутствует. Норму нужно
создавать. Разумеется, не contra legem, разумеется, в соответ-
4
ствии с общими и отраслевыми принципами права…»
(выделе-
1
Bentham I. Selected Writings. L., 1983. P. 35.
2
Богдановская И. Ю. Судебный прецедент в странах «общего права»: оособенно-
сти развития // Российское правосудие. 2012. № 5. С. 23.
3
Лазарев В. В. Прецедент: реалии и перспективы в российском праве // Россий-
ское правосудие. 2012. № 4. С. 9.
4
Там же.
469
Глава 3. Индивидуальное регулирование общественных отношений
но мной. — В. Е.). Если исходить из того, что в праве содержатся
не только нормы права, но и принципы права, то в случаях отсутствия норм права и наличия принципов права, на мой взгляд, во-первых, нет пробела в праве. Пробел в праве мнимый. Во-вторых, суд
в этих случаях не вырабатывает «прецеденты права», а, в частности, только толкует и применяет имеющиеся принципы права.
В юридической литературе довольно часто цитируется высказывание Холдсворта о том, что английская концепция прецедента
характеризуется серединой между чрезмерной гибкостью и жесткостью: придает правовой системе необходимую жесткость, дабы
сохранять устойчивую совокупность принципов, и гибкость —
1
дабы приспосабливаться к меняющимся нуждам общества
. Однако и в настоящее время остается открытым вопрос: как найти эту
«золотую середину» между «чрезмерной гибкостью и чрезмерной
жесткостью»? Так, Р. Кросс отмечает: оговорки, по мнению Холдсворта, предоставляют судьям возможность довольно широко
2
применять процесс отбора старых прецедентов или отказа от них
.
Кроме того, вышестоящие суды могут отклонять прецеденты. В практике судов имеются конфликтующие прецеденты. Палата лордов
имела право отклонять свои прецеденты. Апелляционный суд прецедентом Young также признал три исключения из принципа stare
decisis. Верховный суд США с самого начала своей деятельности
не считал себя связанным своими предшествующими решениями. Верховный суд Индии также не относит принцип «жесткого»
прецедента к своим решениям. В результате, делает справедливый
вывод И. Ю. Богдановская, «даже самый «жесткий» принцип пре-
3
цедента на практике является достаточно гибким»
. На практике
это не может не привести к уменьшению степени определенности
права и повышению уровня неопреденности права, а также судебной практики.
Традиционно в судебных прецедентах выделяют ratio decidendi
(сущность решения) и obiter dictum (попутно сказанное). Однако
попытки выявить различие между ratio decidendi и obiter dictum
1
History of English Law, vol. XII. Р. 160. Дискуссия на эту тему была впервые
изложена в 1934 г. в 50 L. Q. R. 180 et seg.
2
Кросс Р. Указ. соч. С. 131.
3
Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 29.
470
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]