Файловый архив студентов. Файловый архив студентов.
1327 вузов, 5493 предметов.
/ Регистрация
FAQ Обратная связь Вопросы и предложения
Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Башкирский Государственный Аграрный Университет
Предмет:
[НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf
Скачиваний:
0
Добавлен:
08.09.2026
Размер:
2 Мб
Скачать
☆
4. Заявления изаверения сторон
С практической точки зрения заявления нужны, чтобы облегчить процесс юридической проверки, которая требует масштабного и об­стоятельного изучения документов и информации о контрагенте. Осо­бую остроту этот вопрос приобретает с учетом практики заключения сделок на финансовых рынках: реалии таковы, что для достижения нужного коммерческого эффекта согласование коммерческих условий не должно быть длительным, поскольку зачастую сделки заключаются в течение нескольких минут; соответственно, на полноценную юриди­ческую проверку в такой ситуации может не быть времени.
Кроме того, можно выделить следующие причины, по которым необходимо получать заявления контрагента в рамках Генерального соглашения и Сделок.
Во-первых, предоставление недостоверной информации в заяв­лении влечет предусмотренные Генеральным соглашением послед­ствия — это является случаем Нарушения обязательства (см. коммен­тарий к пункту 5.1(г) Примерных условий договора).
Во-вторых, предоставление недостоверной информации может пов­лечь наступление негативных последствий, предусмотренных стать­ей 431.2 ГК РФ, в том числе если Генеральное соглашение будет признано незаключенным или недействительным. Закон прямо говорит о возмож­ности наступления таких негативных последствий согласно второму аб­зацу пункта 1 статьи 431.2 ГК РФ. Это позволяет относить возникающую ответственность к деликтной1, т.е. внедоговорной ответственности.
Наконец, заявление несет в себе информацию. Может сложиться ситуация, в которой одна сторона не имеет определенных сведений, но хочет их получить. Желаемые сведения предоставляются другой стороной именно в виде заявлений.
В целом стандартные заявления Примерных условий договора являются в значительной степени переложением заявлений, при­сутствующих в ISDA Master Agreement 20022, а также встречающихся в другой стандартной финансовой документации (условия договоров International Capital Market Association3, Loan Market Association4 и т.д.)
1
См.: Будылин С.Л. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в России
и за рубежом // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 3. С. 96–133; № 4. С. 52–111.
2
См., например, статью 3(а)(i), (ii), (iv) ISDA Master Agreement 2002.
3
См., например, статью 9 Глобального рамочного соглашения по репо в редакции
2011 г. (2011 Global Master Repurchase Agreement).
4
См., например, статью 19 Мультивалютного соглашения LMA о срочном и револь-
верном кредитах (LMA Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement).
81
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
другими организациями. Это обусловлено среди прочего необходи­мостью минимизировать риск применительно к российской доку­ментации, что достигается включением в нее стандартно ожидаемого участниками финансовых рынков набора заявлений и заверений.
Примерные условия договора предусматривают такие заявления и заверения, которые могут применяться практически к любой орга­низации — возможному пользователю и касаются наиболее важных обстоятельств жизни организации. Исходя из этого, данным положени­ям свойственны общие формулировки. Стороны могут дополнительно предусмотреть в Генеральном соглашении более конкретные заявления и заверения, чтобы точно отразить специфику предоставляющей их Стороны. Однако необходимо учитывать бессрочный характер Ге­нерального соглашения, в связи с чем его пользователям, возможно, не стоит увлекаться чрезмерной конкретикой дополнительных поло­жений, так как через какое-то время они могут утратить актуальность. Дополнительные заявления и заверения относительно сиюминутных обстоятельств Стороны могут сделать применительно к конкретной Сделке в Подтверждении.
4.1. В день заключения Генерального соглашения, в каждую дату,
вкоторую соответствующей Стороной подписывается Документ обобеспечении, атакже вкаждую Дату сделки каждая изСторон делает заявления ипредоставляет другой Стороне заверения повопросам, указанным внастоящей статье 4. В Генеральном соглашении или Подтверждении Стороны могут предусмотреть дополнительные заявления или заверения.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 4.1
Пункт 4.1 Примерных условий договора содержит два правила. Первое относится к повторению заявлений. Каждое заявление дается при заключении Генерального соглашения и считается повторенным при заключении каждой новой Сделки и при подписании Стороной Документа об обеспечении. Именно в силу этих действий возникают новые обязательства каждой Стороны перед контрагентом, соответ­ственно, относительно таких обязательств необходимо подтвердить определенную юридическую значимую информацию.
Повторение заявлений, во-первых, необходимо для верной оценки Стороной своего риска на другую Сторону. Если указанные в заявле­ниях обстоятельства меняются настолько, что заявление становит-
82
4. Заявления изаверения сторон
ся неверным, то соответствующая Сторона либо воздержится от за­ключения новых Сделок (если, конечно, предполагать ее добросо­вестность), либо оговорит в отношении новых Сделок исключение из правила, т.е. не будет предоставлять заведомо ложное заверение. В любом случае, другая Сторона получит некоторую информацию о своем контрагенте.
Во-вторых, если Сторона ведет себя недобросовестно и повторен­ное заявление будет ложным, возникнут основания для прекращения Сделок.
Заметим, что повторяются также и заверения, что целесообразно рассматривать как подтверждение исполнения принятого на себя про­должающегося обязательства. Иное толкование представить сложно, ведь если заверение в контексте Примерных условий договора — это обязательство, то повторять его не требуется и оно будет существовать до исполнения (более того, сама фраза «повторение обязательства» даже терминологически не производит впечатления осмысленной). Этот вопрос мы также рассмотрим в комментарии к пункту 4.10 При­мерных условий договора.
Второе правило пункта 4.1 указывает на возможность дополнитель­ных заявлений и заверений как в Генеральном соглашении (тогда они будут распространяться на все Сделки, если не будет предусмотрено иного), так и в Подтверждении, т.е. в отношении определенной Сдел­ки. Дополнительные заявления и заверения, как правило, формули­руются исходя из особенностей одной из Сторон или особенностей либо обстоятельств конкретной Сделки. Например, рекомендованные в стандартной форме Генерального соглашения заявления об управле­нии рисками как цели заключения Сделок и о понимании Стороной рискового характера Сделок исходят из того, что дающая их Сторона не является профессиональным участником финансового рынка и, следовательно, должна, делая подобное заявление, правильно оцени­вать риски. Соответственно, если Сторона в итоге делает заявление о том, что риски ей понятны, то ссылаться на «непонимание» она впоследствии не может — это частное следствие правил об эстоппеле, о которых мы уже говорили выше.
Заявления Сторон
4.2. Статус юридического лица. Сторона является юридическим ли-
цом, созданным всоответствии сзаконодательством Российской Федерации.
83
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 4.2
Стороны заявляют друг другу о том, что они являются юридичес­кими лицами, созданными в соответствии с законодательством Рос­сийской Федерации.
С одной стороны, это заявление можно рассматривать как наследие ISDA Master Agreement 2002. Его создатели учитывали возможность взаимодействия сторон из разных юрисдикций, и в частности воз­можное незнание одной стороной личного закона другой стороны. Соответственно, стороны с большой вероятностью не могли проверить правоспособность друг друга самостоятельно. Это могли бы сделать специально привлеченные юристы (что повлекло бы дополнительные расходы на заключение договора), либо стороны могли положиться на заявления.
В качестве применимого права в статье 11 Примерных условий договора выбрано законодательство Российской Федерации. В связи с этим авторы Примерных условий договора исходили из того, что пользоваться Примерными условиями договора будут в первую оче­редь российские юридические лица, заключая Сделки между собой. Соответственно, для использования Примерных условий договора в отношениях с иностранной или международной организацией потре­буется изменение ряда положений, в том числе пункта 4.2 Примерных условий договора, применительно к такому контрагенту.
Например, в отношении международной организации можно вклю­чить такую формулировку: «Сторона [А/Б] является международной организацией, учрежденной и действующей на основании Соглашения [наименование Соглашения] от [дата и иные реквизиты Соглашения], в соответствии с которым Сторона Б пользуется правами юридического лица на территории государств-участников Стороны Б».
Заявление, предусмотренное в пункте 4.2 Примерных условий договора, имеет также следующий практический смысл. В ряде рос­сийских нормативных правовых актов, регулирующих рынок ПФИ, противопоставляются в смысле специальной правоспособности — заключения таких договоров — юридические лица и граждане1. Сле­довательно, акцент на статусе юридического лица дополнительно подчеркивает как понимание стороной рисков заключенных ей сде­лок, которое следует именно из такого статуса, так и готовность нести такие риски.
1
См., например, второй абзац пункта 6 статьи 51.4 Закона о РЦБ.
84
4. Заявления изаверения сторон
4.3. Правоспособность иполномочия. Сторона:
(а) обладает правоспособностью длязаключения Генерального со-
глашения, втом числе каждой изСделок, иподписания Документа обобеспечении, атакже исполнения своих обязательств поним;
(б) выполнила все требования поодобрению и(или), если требуется
всоответствии с законом или учредительными документами Стороны, утверждению, получению согласия назаключение, уведомлению и(или) согласованию сорганами управления Сто­роны Генерального соглашения, втом числе каждой изСделок, иДокумента обобеспечении;
(в) предприняла все необходимые действия понадлежащему оформ-
лению полномочий лиц назаключение Генерального соглашения, втом числе каждой изСделок, иподписание Документа обобес­печении икаждого Подтверждения.
4.4. Отсутствие нарушения или противоречия. Заключение ииспол-
нение Стороной Генерального соглашения, втом числе каждой изСделок, атакже подписание иисполнение Стороной Докумен­та обобеспечении непротиворечат законодательству, учреди­тельным документам этой Стороны, актам судебного или иного государственного органа либо органа местного самоуправления, применимым кэтой Стороне, либо обязательным дляэтой Сторо­ны положениям договоров иодносторонних сделок.
4.5. Разрешения государственных органов. Все разрешения, согла-
сия и одобрения государственных органов, которые Сторона обязана получить длязаключения иисполнения Генерального соглашения, втом числе каждой изСделок, атакже подписания иисполнения Документа обобеспечении, были ею получены идействуют, ивсе их условия соблюдаются.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТАМ 4.3–4.5
Данные заявления направлены на предупреждение возможных недобросовестных действий: принятия обязательств в нарушение закона, акта государственного органа, учредительных документов или договора, и последующее оспаривание таких обязательств. Отметим, что оспаривание действительности сделок по таким основаниям, если соответствие сделок определенным правилам должно было обеспе­чиваться именно истцом, в принципе не должно рассматриваться как добросовестное поведение. Особо недобросовестным являет­ся оспаривание сделок со ссылкой на правила, о которых другая
85
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
сторона не могла знать. Такие правила, применимые в том числе к коммерческим организациям, могут, например, содержаться в актах государственных органов с ограниченным доступом. Последствия недействительности по иску стороны, не обеспечившей соблюдение соответствующих норм, могут быть применены, только если другая сторона вела себя не менее недобросовестно, т.е. заведомо знала о со­ответствующих нарушениях, но не предпринимала в их отношении никаких действий.
В свете изложенного рассматриваемые заявления, которые в целом касаются соблюдения дающей их Стороной определенных правил, создают презумпцию добросовестности для другой Стороны. Получив заявление о соблюдении тех правил, которые необходимо соблюсти (подобная формулировка включена во все рассматриваемые заявле­ния), первая Сторона может сделать лишь два вывода: либо соблюдение не требовалось, либо правила соблюдены, и оснований для недей­ствительности обязательства в любом случае нет. Соответственно, недобросовестно действовать будет лишь Сторона, оспаривающая дей­ствительность обязательств, и в то же время предоставившая ложные заверения. Оспариваемые же обязательства не должны признаваться недействительными, исходя из принципа эстоппеля.
Таким образом, рассматриваемые заверения призваны помочь в решении проблемы возможного оспаривания Генерального согла­шения, Сделок и Документа об обеспечении исходя из правил о не­действительности сделок. Так, статья 173.1 ГК РФ предусматривает, что сделка, требующая в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа, может быть при­знана недействительной, если доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об отсутствии на момент совершения сделки необходимого согласия такого лица или такого органа. Как мы уже говорили, заявление о выполнении Стороной всех требований относительно одобрения, получения разрешения и пр. Генерального соглашения, Сделок и Документа об обеспечении следует толковать как создающее презумпцию добросовестности Стороны, получившей заявление, и, соответственно, лишающее давшую его Сторону возмож­ности оспаривать по основаниям статьи 173.1 ГК РФ.
Эти заявления распространяются также на случаи, предусмотрен­ные пунктом 1 статьи 174 ГК РФ, когда необходимость одобрения Сделки следует не из закона, а из учредительных документов Стороны.
Заметим в дополнение, что никакое заявление не исключает оспа­ривания недействительной Сделки третьим лицом, имеющим на это
86
4. Заявления изаверения сторон
право (в том числе государством). Однако признание Сделки недей­ствительной по иску третьего лица, а равно применение последствий ничтожности Сделки, не должно иметь отрицательных последствий для Стороны, полагавшейся на заявление. Защита такой Стороны должна осуществляться в рамках досрочного прекращения обяза­тельств по Сделкам в связи с Нарушением обязательств (см. коммен­тарии к статьям 5 и 6 Примерных условий договора).
Рассмотрим заявления чуть подробнее.
4.3. Правоспособность и полномочия. Данное заявление состоит
из трех положений. Подпункт (а) касается правоспособности Сторон. Заявление о правоспособности целесообразно, потому что правоспо­собность Стороны в отношении Сделок может быть ограничена.
Так, например, цели деятельности Стороны могут быть ограничены ее учредительным документом; при этом формулировка ограничения может быть неоднозначной. Недобросовестная Сторона может, при же­лании, оспорить Сделки, толковать ограничения в том смысле, что у нее не было правоспособности такие Сделки заключать.
Однако после заявления о наличии необходимой правоспособно­сти Сторона утрачивает возможность оспаривать договор, если такая ссылка основывается на ограничении правоспособности Стороны.
Подпункт (б) является важной частью всего этого заявления. Одоб­рение сделок на финансовом рынке представляет определенные слож­ности. Как правило, корпоративные одобрения требуют проведения определенной процедуры, а значит, и времени, а также определения более-менее конкретных условий одобряемой сделки.
Наконец, подпункт (в) указывает на наличие у представителей Сторон необходимых полномочий. Возможность такого заявления напрямую предусмотрена пунктом 1 статьи 431.2 ГК РФ.
4.4. Отсутствие нарушения или противоречия. Это заявление приме-
нятся в комплексе с подпунктом (б) предыдущего заявления, а также с заявлением в пункте 4.5 Примерных условий договора.
Однако если эти заявления предупреждают неправомерное бездей­ствие Стороны, делающей заявление (Сторона должна была согласо­вать свои действия с собственными органами управления или государ­ственными органами, но не сделала этого), то в данном заявлении речь идет об активном нарушении делающей заявление Стороны (есть нор­мы, запрещающие осуществление Стороной определенных действий, но Сторона эти нормы игнорирует). Последствия, несмотря на такую разницу, у рассматриваемого заявления такие же: оно исключает оспа­ривание сделок Стороной, сделавшей заявление, и вызывает для этой
87
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Стороны экономические последствия, эквивалентные оспоренным третьими лицами сделкам.
4.5. Разрешения государственных органов. Заявление о наличии
необходимых разрешений государственных органов входит в тот же комплекс заверений, что был описан в комментарии к пункту 4.4. Если необходимое разрешение отсутствует, то сделка, для которой оно требовалось, может быть оспорена в соответствии со статьей 173.1 ГК РФ. Соответственно, заявление о наличии разрешений блокирует возможность оспаривания сделки сделавшей заявление Стороной, но не исключает оспаривания государством, с сохранением упоминав­шийся выше экономических последствий оспоренной сделки.
Возможность заявления о наличии необходимых разрешений прямо предусмотрена пунктом 1 статьи 431.2 ГК РФ.
4.6. Лицензии. Сторона имеет все лицензии, необходимые дляосущест-
вления ее деятельности вцелом, длязаключения иисполнения Генерального соглашения, втом числе каждой изСделок, атакже подписания иисполнения Документа обобеспечении, исоблюдает все лицензионные требования иусловия.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 4.6
Большая часть сделок, традиционно заключаемых в соответствии со Стандартной документацией, не требует наличия у Сторон каких­либо лицензий. Так, ни сделки с производными финансовыми инстру­ментами, ни сделки с ценными бумагами, заключаемые от своего имени и за свой счет, не требуют наличия лицензии профессионального уча­стника рынка ценных бумаг, поскольку такие сделки не соответствуют ни одному из законодательных определений видов такой профессио­нальной деятельности. Дилерская деятельность сведена исключительно к участию в публичном обращении ценных бумаг (первый абзац статьи 4 Закона о РЦБ), а конституирующей основой брокерской деятельности будут агентские отношения (пункт 1 статьи 3 Закона о РЦБ). Другие виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг здесь также очевидно неприменимы.
Другой аспект этого заявления касается контрагентов, которые име­ют лицензии, необходимые для осуществления их деятельности в целом. Ведение предпринимательской деятельности в определенных сферах предполагает наличие лицензий (например, управляющие компании, страховые организации, оказание услуг связи, деятельность средств мас-
88
4. Заявления изаверения сторон
совой информации, производство и оборот спиртосодержащей продук­ции, пользование недрами и проч.). Если лицензируемая деятельность является основной для Стороны, действие заявления будет распро­страняться на такую лицензию, хотя бы ее наличие напрямую не было связано с заключением соответствующего Генерального соглашения и Сделок. Очевидно, что такое заявления позволяет получившей его Стороне держать руку на пульсе контрагента и в случаях нарушений в его деятельности прекратить заключение с ним новых Сделок. Это вполне объяснимо и справедливо, ведь нарушение лицензионных требований и дальнейший отзыв лицензии, необходимой для ведения профильной деятельности организации, может быть непосредственно связано с даль­нейшим ухудшением ее платежеспособности. Нарушение, вызванное несоответствием заявления действительности, поможет другой Стороне как можно раньше (до того, как возникнут признаки банкротства) при­нять решение относительно прекращения обязательств по Сделкам.
Возможность заявления о наличии лицензий прямо предусмотрена пунктом 1 статьи 431.2 ГК РФ.
Если у Стороны имеется несколько лицензий, целесообразно рас­смотреть вопрос о существенности каждой из этих лицензий для дея­тельности Стороны и ее финансового положения и в Генеральном соглашении перечислить все или некоторые лицензии, которые имеют значение. В ситуациях, когда лицензий может быть множество (напри­мер, в случае с контрагентом, владеющим сетью магазинов и имею­щим лицензии на продажу определенных видов товаров), необходимо прорабатывать общую формулировку для обозначения таких лицензий и, возможно, определять критическое количество лицензий, наличие которого позволит поддерживать бизнес на требуемом уровне.
В Генеральное соглашение целесообразно включать дополнения и уточнения данного пункта либо отдельное Дополнительного заявление в отношении документов разрешительного характера, не являющихся лицензией на осуществление деятельности в целом, но касающихся отдельных предметов или аспектов бизнеса Стороны, например допуск по организации строительных работ и допуск по строительному надзору.
4.7. Отсутствие отдельных событий. В отношении Стороны неимеет
место какое-либо событие, составляющее Нарушение обязательств, Технический дефолт, Банкротство, Потенциальное банкротство или (насколько известно Стороне) Иное основание досрочного прекращения. Заключение иисполнение Стороной Генерального соглашения, втом числе каждой изСделок, атакже подписание
89
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
иисполнение Стороной Документа обобеспечении неприведут квозникновению любого изтаких событий.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 4.7
Перечисленные в данном заявлении обстоятельства могут блокиро­вать возможность другой Стороны заключить Генеральное соглашение и Сделку с контрагентом, который не может дать такие заявления. Но, как мы неоднократно отмечали, скорость заключения договоров на финансовом рынке такова, что детальная проверка контрагента ис­ключается. Следовательно, заявления контрагента о своем состоянии являются мерой разумной осмотрительности.
Отметим также содержащуюся в заявлении презумпцию: Сторона должна знать о своем Нарушении обязательств, Техническом дефолте, Банкротстве или Потенциальном банкротстве. Указанные обстоятель­ства связаны с действием или бездействием самой Стороны (например, Просрочка платежа или поставки), актами и действиями надзорного органа или иных третьих лиц, о которых должно быть известно самой Стороне, поскольку все они направлены на нее (например, отзыв лицензии или подача иска о признании Стороны банкротом). Ряд обстоятельств анонсируется публично (например, отзыв лицензии на осуществление банковских операций).
В отношении же Иного основания досрочного прекращения по­добная презумпция не предусматривается. Иными словами, предпола­гается, что об Иных основаниях досрочного прекращения затронутая ими Сторона может и не знать. С практической точки зрения контра­гентам, предусмотревшим Дополнительные основания прекращения в Генеральном соглашении, следует обратить внимание на особенность этого положения и, при необходимости, поменять заявление, чтобы на Иные основания досрочного прекращения распространялась та же презумпция наличия соответствующих сведений у делающей заявление Стороны. В отсутствие такого изменения для применения подпун­кта (г) пункта 5.1 Примерных условий договора в части нарушения пункта 4.7 Примерных условий договора необходимо будет дополни­тельно обосновать, что Стороне, сделавшей соответствующее заявле­ние, было или должно было быть известно о том, что в отношении нее имеет место Дополнительное основание прекращения. При отсутствии такого обоснования досрочное прекращение обязательств по Сделкам можно инициировать в силу наличия обстоятельств, составляющих Дополнительное основание прекращения.
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Помощь Обратная связь Вопросы и предложения Пользовательское соглашение Политика конфиденциальности