Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 1617 / 2517 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

никнуть в период кризиса при массовых неисполнениях обязательств. Одновременно ликвидационный неттинг позволяет участникам оборота совершать больше сделок и увеличивать объем бизнеса без существенного увеличения нагрузки на капитал. Это позволяет снижать затраты на ведение деятельности на финансовом рынке. Применение ликвидационного неттинга поощряется многими регулирующими органами, поскольку это оказывает благотворный эффект на стабильность финансовой системы в целом1.

В целом ликвидационный неттинг, даже в отсутствие упоминания в законодательстве, признается во многих правопорядках на основе принципа свободы договора.

Ликвидационный неттинг является относительно новым явлением в праве. Как унифицированная концепция он впервые был сформулирован в 1985 г. в документе ISDA «Свод стандартных формулировок, условий и положений для свопов» (Code for Standard Wording, Assumptions and Provisions for Swaps). Данный документ ввел единый понятийный аппарат и обобщил условия сделок своп в долларах США. Его разработка была продиктована потребностью увеличить скорость заключения сделок, снизив затраты времени на ведение переговоров, обусловленные разным пониманием и толкованием договорных положений. В нем впервые в систематизированном виде были закреплены основные условия сделок своп, право сторон досрочно прекратить обязательства по сделкам своп и порядок расчета единой суммы, уплачиваемой в результате такого прекращения.

См., например, Положение Банка России от 03.12.2015 № 511-П «О порядке рас-

чета кредитными организациями величины рыночного риска» (зарегистрировано в Минюсте России 28.12.2015 № 40328); Положение Банка России от 30.05.2014 № 421-П «О порядке расчета показателя краткосрочной ликвидности («Базель III»)» (зарегистрировано в Минюсте России 25.06.2014 № 32844). Также см., например, приложение 4 к Документу Базельского комитета по банковскому надзору «Международная конвергенция измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы. Уточненная версия» (Базель II) (International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards. A Revised Framework. Comprehensive version, Basel Committee on Banking Supervision), июнь 2006 г. (https://www.bis.org/publ/bcbs128.pdf); с учетом изменений: (i) Базель III: Общая нормативно-правовая база для обеспечения большей устойчивости банков и банковских систем, (Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems), июнь 2011 г. (www.bis.org/publ/bcbs189. pdf); (ii) Стандартизированный подход к оценке кредитного риска контрагента (The standardised approach for measuring counterparty credit risk exposures), апрель 2014 г. (www.bis.org/publ/bcbs279.pdf); and (iii) Требования к достаточности капитала на покрытие риска операций банков с центральным контрагентом (Capital requirements for bank exposures to central counterparties), апрель 2014 г. (www.bis.org/publ/bcbs282.pdf).

161

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

После этого ISDA продолжила публикацию документов, содержащих стандартизированные положения для деривативных сделок. Особое значение среди них имеют Генеральное соглашение ISDA 1992 г. (ISDA 1992 Master Agreement) и Генеральное соглашение ISDA 2002 г. (ISDA 2002 Master Agreement). Ликвидационный неттинг настолько важен для документации ISDA, что ассоциация заказала и получила юридические заключения о применимости ликвидационного неттинга в 84 юрисдикциях1.

В 1996 г., 2002 г. и 2006 г. ISDA опубликовала Модельный закон о неттинге (ISDA Model Netting Act). В Модельном законе о неттинге 2006 г. приведено определение термина «netting» (неттинг), в основе которого лежит концепция, заложенная в ISDA 2002 Master Agreement. Под неттингом понимается «наступление любого или всех указанных ниже обстоятельств:

– прекращение или объявление срочными к исполнению обязательств по осуществлению платежей или поставок в будущем, возникших из отдельных сделок (но не соглашения, предусматривающего неттинг, которое не должно прекращаться);

– оценка размеров соответствующего риска потерь для сторон по ним в момент прекращения (что также может пониматься как оценка расходов каждой стороны по замещению каждой прекращаемой сделки путем заключения новой сделки с третьим лицом на рынке в это же время);

– подсчет итоговой суммы прекращения в одной валюте, которая отражает в нетто-виде указанные размеры риска потерь, а также зачет соответствующих требований в отношении сумм, которые уже подлежали уплате на момент прекращения».

Примечательно то, что в комментарии к изданию Модельного закона о неттинге 2006 г. указано, что при его подготовке разработчики намеренно уходили от использования концепций какой-либо определенной правовой системы (например, общего права или континентального права). Это важно, потому что документация ISDA, включая Модельный закон о неттинге, и, как следствие, российская Стандартная документация внедрили в жизнь новый комплексный институт ликвидационного неттинга, который не сводится к какойлибо одной правовой концепции какой-то одной правовой системы. Это самобытный и самодостаточный институт, детально проработанный и имеющий объективные экономические предпосылки, правовое

См.: https://www.isda.org/opinions-library/type/netting.

162

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

признание которого необходимо для функционирования и развития рыночной экономики.

Кроме ISDA, являющейся профильной ассоциацией участников деривативного рынка, ликвидационному неттингу уделили внимание Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Международный институт унификации частного права (УНИДРУА).

Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности (первая и вторая части выпущены 25 июня 2004 г.) содержит рекомендации (101–107) по регулированию вопросов «закрытия» финансовых контрактов в рамках законодательства о банкротстве и подчеркивает важность ликвидационного неттинга при банкротстве как фактора, снижающего системные риски для стабильности финансового рынка. В законодательстве о несостоятельности рекомендовано признавать связанные с финансовыми контрактами договорные права на прекращение, которые позволяют прекращать эти контракты путем ликвидационного неттинга («зачета и взаимозачета при закрытии»1) неисполненных обязательств по этим контрактам сразу же после открытия банкротного производства и не распространять на финансовые договоры банкротные ограничения на прекращение обязательств.

Принципы действия положений о ликвидационном неттинге УНИДРУА (UNIDROIT Principles on the Operation of Close-Out Netting Provisions), принятые на 92-й сессии Управляющего совета в г. Риме 8–10 мая 2013 г., определяют ликвидационный неттинг как «договорное положение, на основе которого по наступлении определенного события в отношении стороны договора, определенные обязательства сторон по отношению друг к другу, независимо от того, наступил ли по ним срок исполнения, автоматически или на основании волеизъявления одной из сторон сводятся к единому нетто-обязательству или заменяются им путем новации, прекращения или иным образом, и оно в свою очередь представляет собой совокупную стоимость объединенных обязательств и подлежит уплате одной стороной другой стороне».

Таким образом, под ликвидационным неттингом следует в общем понимать порядок прекращения обязательств по сделкам, заключен-

См.: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/ﬁles/media-documents/uncitral/en/05-

80722_ebook.pdf (английский язык); https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/ﬁles/ media-documents/uncitral/ru/05-80724_ebook.pdf (русский язык). В версии на русском языке вместо термина «ликвидационный неттинг» использует термин «взаимозачет при закрытии».

163

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

ным на основании генерального соглашения (или объединенным по иному основанию в одну группу, в том числе для целей их прекращения1) с проведением оценки текущей стоимости обязательств по прекращаемым сделкам и с определением единой суммы неттообязательства путем сложения результатов такой оценки.

Для целей правового регулирования ключевым вопросом является работоспособность ликвидационного неттинга при банкротстве одной из сторон соответствующих договоров. Необходимо наличие в законе права стороны досрочно прекратить обязательства по сделкам с контрагентом, в отношении которого возбуждено производство по делу о банкротстве, и рассчитать возникающее в связи с таким прекращением нетто-обязательство. При этом в рамках банкротства реализация такого права должна распространяться исключительно на все сделки одновременно, без возможности выборочного прекращения (запрет подхода, который на международном рынке назвается cherry picking).

Архитектура документации ISDA в целом, структура генерального соглашения и принципы регулирования (включая ликвидационный неттинг), принятые в этих документах, легли в основу Стандартной документации. Развернутое описание ликвидационного неттинга впервые появилось в Примерных условиях договора 2009 г. Статья 6 редакции Примерных условий договора 2009 г. называлась «Досрочное прекращение обязательств по Сделкам. Ликвидационный неттинг». Это название сохранилось в Примерных условиях договора 2011 г.

В 2009 г. перед авторами стояла задача описать для целей договорного регулирования в соответствии с законодательством Российской Федерации механизм, не подпадавший полностью ни под один из известных способов прекращения обязательств и одновременно объединявший в себе признаки нескольких способов прекращения обязательств. При этом необходимо было сохранить соответствие этого механизма его международному прообразу по следующим причинам.

Во-первых, модель, закрепленная в документации ISDA, прошла проверку временем и кризисными ситуациями на рынке, была проработана, усовершенствована и адаптирована под такие кризисные ситуации. Среди прочего, в редакции ISDA Master Agreement 2002 был учтен опыт российского экономического кризиса 1998 г. Эта документация до сих пор является полноценным, развернутым и универсальным механизмом регулирования обязательств из деривативных

Например, в случае, если финансовые договоры заключены на условиях правил

организованных торгов и (или) правил клиринга.

164

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

сделок, включая вопросы прекращения обязательств по ним, принятым на ведущих рынках.

Во-вторых, деривативный рынок функционирует таким образом, что его профессиональные участники, заключая деривативные сделки, не оставляют риск по сделкам «у себя», а переносят риск «в рынок», зарабатывая на марже. Такой перенос риска осуществляется различными способами. Например, это могут быть сделки на бирже, или хеджирование клиентского риска сделкой с другим профессиональным участником, или «естественный хедж», когда профессиональный участник одновременно заключает две близкие по условиям и встречно направленные сделки. В 2009 г. российский деривативный рынок в большей степени был активен в межбанковском сегменте и деривативные сделки часто заключались российскими банками именно с иностранными финансовыми организациями. Для этих сделок использовалась документация ISDA. Российские участники рынка должны были иметь возможность хеджировать клиентские сделки со своими зарубежными контрагентами с минимальным различием в договорном регулировании обязательств. Необходимо было минимизировать ситуации, в которых одно и то же событие приводило бы к разным правовым последствиям, что обусловило использование документации ISDA как основы российской документации.

На момент создания Стандартной документации 2009 г. ликвидационный неттинг в российском законодательстве не упоминался, поэтому юридической основой для этих положений стали нормы ГК РФ о свободе договора (в том числе пункта 1 статьи 407 и 421 ГК РФ).

Кроме того, на тот момент в российской судебной практике существовал положительный пример признания ликвидационного неттинга по сделкам с банкротом. Это было дело по иску конкурсного управляющего ООО КБ «Содбизнесбанк» — Государственная корпорация «Агентство по страхованию вкладов» к ответчику ОАО «Альфа-Банк» о признании недействительной сделкой «зачета», осуществленного ОАО «Альфа-Банк» по генеральному соглашению об общих условиях проведения срочных сделок1. В иске было отказано, поскольку предусмотренная генеральным соглашением, заключенным между сторонами, процедура прекращения обязательств не являлась зачетом,

См.: Дело № А40-42818/2006. Рассмотрение дела дошло до ВАС РФ. На последнем

этапе было вынесено определение от 28.05.2007 ВАС-6260/2007 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС для пересмотра дела в порядке надзора, подтвердившее отсутствие оснований для пересмотра решения, вынесенного в пользу ответчика — ОАО «Альфа-Банка» (http://kad.arbitr.ru/Card/d1ba05c7-6958-4f73-be77-76819e597467).

165

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

а представляла собой иное, не предусмотренное ГК РФ основание прекращения обязательств, которое в силу пункта 1 статьи 407 ГК РФ стороны вправе предусмотреть в договоре.

Суды признали правомерными действия ответчика (ОАО «АльфаБанк») по автоматическому прекращению сделок по генеральному соглашению и расчету единой суммы прекращения законными и не приравняли их к зачету, запрещенному законодательством Российской Федерации о банкротстве, по следующим причинам:

– генеральное соглашение предусматривает в качестве самостоятельного основания прекращения обязательств наступление определенного события, а именно — отзыв у одной из сторон банковской лицензии (наличие договорных оснований прекращения обязательств допускается частью 1 статьи 407 ГК РФ);

– соглашение об автоматическом прекращении обязательств было достигнуто сторонами до возникновения обязательств сторон по конкретным сделкам и до отзыва у ООО КБ «Содбизнесбанк» банковской лицензии;

– автоматическое прекращение обязательств по генеральному соглашению, в отличие от прекращения обязательств зачетом по статье 410 ГК РФ, не поставлено в зависимость от направления стороной заявления о прекращении обязательств по сделкам после их заключения; стороны согласовали такое условие о прекращении обязательств, при котором прекращение обязательств сторон имело место без дополнительного волеизъявления сторон и совершения ими каких-либо действий, направленных на это прекращение. Направленное ответчиком в адрес истца письмо о прекращении обязательств после фактического прекращения обязательств в силу генерального соглашения расценено как уведомление, носящее информационный характер;

– по правилам генерального соглашения прекращаются все обязательства сторон, независимо от того, являются ли они однородными и наступил ли срок их исполнения, что, в свою очередь, требуется при проведении зачета;

– стороны явно разграничили в генеральном соглашении процедуру автоматического прекращения обязательств и зачет, указав, что помимо прав по прекращению обязательств, предусмотренных генеральным соглашением, сторона может иметь иные права, предусмотренные законодательством, в том числе «общеприменимое право произвести зачет».

Данная аргументация была воспринята среди прочего как убедительное практическое подтверждение механизма ликвидационного неттинга.

166

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

После публикации Примерных условий договора 2009 г. был принят Федеральный закон от 25.11.2009 № 281-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», который среди прочего:

– ввел в российское законодательство понятие производного финансового инструмента;

– закрепил структуру договорной документации (примерные условия,

разработанные саморегулируемыми организациями на рынке ценных бумаг и опубликованные в печати или размещенные в сети Интернет; генеральное соглашение, отсылающее к таким примерным условиям; и отдельные договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами, которые заключаются на основании такого генерального соглашения) и единство

генерального соглашения и сделок как «единого договора»;

– установил, что генеральное соглашение определяет основания и порядок прекращения обязательств по производными финансовыми инструментами, заключенным на его условиях, порядок определения суммы денежных средств, подлежащих передаче сторонами в связи с прекращением обязательств по договорам, а также срок такой передачи.

В 2011 г. Закон о банкротстве был дополнен статьей 4.1 «Особенности определения размера денежных обязательств, возникающих из финансовых договоров». В категорию финансовых договоров вошли среди прочего производные финансовые инструменты, соответствующие определенным критериям. В статье 63 Закона о банкротстве было предусмотрено исключение из правила о запрете зачета: в отношении обязательств, возникающих из финансовых договоров, размер которых определяется в порядке, предусмотренном статьей 4.1 Закона о банкротстве. В статье 102 Закона о банкротстве был установлен запрет на выборочное прекращение обязательств: отказ от исполнения финансовых договоров, соответствующих определенным пунктом 1 статьи 4.1 Закона о банкротстве требованиям, может быть заявлен только в отношении всех существующих между кредитором и должником финансовых договоров. В статьях 137 и 142 Закона о банкротстве был закреплен единый порядок расчета размера требования кредитора по нетто-обязательству со ссылкой на статью 4.1 Закона о банкротстве и применение правил о расчетах с кредиторами в рамках конкурсного производства к неттообязательству целиком без возможности выделения из него обязательств по прекращенным финансовым договорам.

Одновременно в Закон о рынке ценных бумаг были внесены уточнения в части регулирования примерных условий договора, утвержден-

167

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

ных саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе установлены требования к порядку прекращения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, с учетом появления соответствующих норм в Законе о банкротстве.

В конце 2019 г. в Закон о банкротстве включены положения о возможности проведения ликвидационного неттинга по сделкам, заключенным в рамках разных генеральных соглашений; подтверждены случаи невозможности оспаривания ликвидационного неттинга на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве; сделаны исключения (при соблюдении определенных условий) из возможности оспаривания сделок на основании абзацев третьего и пятого пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве для финансовых договоров, предусмотренных статьей 4.1 Закона о банкротстве, и произведенного по ним исполнения; и другие важные поправки.

Дата досрочного прекращения

6.1. В случае досрочного прекращения обязательств поСделкам всоот-

ветствии снастоящей статьей 6 вследствие Нарушения обязательства, Банкротства или Иного основания досрочного прекращения, обязательства посоответствующим Сделкам прекращаются вдату, определяемую всоответствии спунктами 6.2, 6.3 или 6.6 настоящей статьи 6 (далее — «Дата досрочного прекращения»).

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 6.1

Стандартная документация предполагает унифицированный подход к прекращению правоотношений Сторон по Сделкам. При этом Примерные условия договора устанавливают особенности общей процедуры досрочного прекращения обязательств по Сделкам, заключенным в рамках Стандартной документации, в зависимости от того, что стало основанием для такого досрочного прекращения. Иными словами, конкретные процедуры прекращения варьируются в зависимости от особенностей каждого из событий (как будет подробнее описано ниже), но в рамках единообразного механизма такого прекращения.

Пункт 6.1 статьи 6 Примерных условий договора вводит один из элементов единообразного сценария отношений Сторон в результате наступления Нарушения обязательств, Банкротства или Иного основания досрочного прекращения, а именно дату, в которую обяза-

168

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

тельства по Сделкам считаются прекращенными. Такая дата именуется Датой досрочного прекращения и определяется согласно заданным Примерными условиями договора правилам с определенной дискрецией Стороны или в отдельных случаях обеих Сторон. Дату досрочного прекращения следует рассматривать в качестве условной точки отсчета для проведения определенных процедур (причем выполнение этих процедур позднее не влечет их недействительности). Фактически еще до Даты досрочного прекращения, в силу направления одной из Сторон уведомления о прекращении обязательств либо независимо от воли Сторон, как следствие определенных событий (см. комментарии к пунктам 6.2, 6.3, 6.6) обязательства Сторон по Сделкам переходят в ликвидационную стадию, т.е. не «исчезают», а существуют в строго определенных рамках до урегулирования отношений их сторон относительно их прекращения.

Досрочное прекращение вследствие Нарушения обязательства или Банкротства

6.2. Если происходит ипродолжает иметь место Нарушение обязатель-

ства или Банкротство (кроме случаев, предусмотренных подпунктом(е) пункта 5.2 иподпунктом (В) подпункта (ж) пункта 5.2 статьи5 Примерных условий договора) Стороны (далее— «Нарушившая сторона»), другая Сторона (далее — «Ненарушившая сторона») вправе досрочно прекратить обязательства по всем Сделкам (приэтом прекращение обязательств почасти Сделок, заключенных всоответствии сГенеральным соглашением, недопускается) инаправить Нарушившей стороне уведомление осоответствующем Нарушении обязательства или Банкротстве, вкотором должна быть указана Дата досрочного прекращения, устанавливаемая непозднее двадцати календарных дней после дня направления, нонеранее дня получения этого уведомления.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 6.2

Пункт 6.2 Примерных условий договора устанавливает процедуру досрочного прекращения для случаев Нарушения обязательств и Банкротства, кроме случаев Банкротства, предусмотренных подпунктом (е) пункта 5.2 и подпунктом (В) подпункта (ж) пункта 5.2 статьи 5 Примерных условий договора. Эти случаи регулируются пунктом 6.3 Примерных условий договора, и в отличие от других оснований пре-

169

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

кращения обязательств процедура досрочного прекращения по ним начинается независимо от воли Сторон.

Согласно пункту 6.2 Примерных условий договора для досрочного прекращения обязательств необходимо волеизъявление Ненарушившей стороны. При этом пункт 6.2 Примерных условий договора устанавливает пределы для такого волеизъявления.

Во-первых, Ненарушившая сторона вправе направить уведомление о досрочном прекращении, только если основание для досрочного прекращения, предусмотренное пунктом 5.1 или 5.2 Примерных условий договора (кроме двух оснований, для которых установлен иной порядок), возникло и на момент направления уведомления продолжает иметь место. Иными словами, если основание для досрочного прекращения прекратило иметь место через какое-то время (например, Сторона устранила Просрочку платежа или поставки) и до наступления этого момента Ненарушившая сторона не направила Нарушившей стороне уведомления о досрочном прекращении, Ненарушившая сторона не вправе направить уведомление о досрочном прекращении со ссылками на прекратившееся основание для досрочного прекращения. Примерные условия договора не устанавливают определенного срока для направления уведомления о Нарушении обязательств в период, когда Нарушение обязательств имеет место. Может ли такое право существовать бесконечно или оно должно быть ограничено разумными сроками? Сама возможность применения права на досрочное прекращение обязательств в значительной степени будет определяться поведением Ненарушившей стороны после того, как ей стало известно о наступлении Нарушения обязательств. С учетом пунктов 5–7 статьи 450.1 ГК РФ, если Ненарушившая сторона продолжает после наступления Нарушения обязательств заключать новые Сделки с Нарушившей стороны, реализация права на досрочное прекращение обязательств в такой ситуации может потребовать дополнительного обоснования.

Во-вторых, уведомление Ненарушившей стороны должно содержать указание на событие Нарушения обязательства или Банкротства, в связи с которым она реализует свое право на досрочное прекращение обязательств по Сделкам.

В-третьих, в своем уведомлении Ненарушившая сторона должна указать Дату досрочного прекращения, которая не может быть установлена позднее чем через двадцать календарных дней после направления уведомления, но не ранее даты получения этого уведомления Нарушившей стороной.

170

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 1617 / 2517 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]