Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 34 / 254 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

1. Общие положения

соглашения, а сфера применения и срок действия таких условий будут ограничены только Сделкой, к которой такое Подтверждение относится (в отличие от Генерального соглашения, заключаемого по общему правилу бессрочно и применяемого ко всем Сделкам). Иными словами, Сторона, которая полагает такие условия чрезмерными для Генерального соглашения, может их принять, и действовать в их рамках в течение срока конкретной Сделки, и не распространять их на все последующие Сделки в рамках бессрочного Генерального соглашения. Другая Сторона, которая хотела бы закрепить в Генеральном соглашении более строгие условия, может из коммерческих соображений принять ограниченное регулирование соответствующих вопросов на ограниченный сроком Сделки период времени.

В качестве одного из условий длинного Подтверждения может оговариваться Дополнительное основание прекращения (см. комментарий к пункту 5.3 Примерных условий договора), в соответствии с которым недостижение согласия относительно условий Генерального соглашения в течение определенного срока становится основанием для прекращения обязательств по Сделке. После заключения Генерального соглашения его общие условия начинают применяться к такой Сделке. Включение такого Дополнительного основания прекращения не является обязательным для использования и юридической силы Сделки, заключенной по длинной форме Подтверждения. Оно является также предметом переговоров Сторон.

Практика длинных Подтверждений позволяет участникам рынка использовать Стандартную документацию и, соответственно, предусмотренные ею договорные механизмы, минуя длительный процесс переговоров в отношении Генерального соглашения.

При этом пользователи длинных Подтверждений должны помнить, что к разным Сделкам, заключенным между ними, ликвидационный неттинг в случае банкротства одной из Сторон применяться не будет по причине отсутствия Генерального соглашения (единого договора). Как следует из пункта 1 статьи 4.1 Закона о банкротстве, правила этой статьи о расчете нетто-обязательства применяются лишь при условии заключения Сторонами Генерального соглашения (единого договора). Таким образом, две Сделки, заключенные на основании длинных Подтверждений, не могут прекратиться с расчетом единого нетто-обязательства в случае банкротства одной из Сторон. Однако препятствий для применения ликвидационного неттинга и принудительного исполнения, возникающего в результате требования по иным основаниям, т.е. при отсутствии банкротства Сторон, не имеется.

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

Приведем возможный вариант формулировки для длинной формы Подтверждения1.

Целью настоящего письма (далее — «Подтверждение») является

подтверждение условий сделки [наименование Сделки] (далее — «Сдел-

ка»), заключенной между [наименование одной Стороны] и [наименова- ние другой Стороны].

1. Настоящее Подтверждение представляет собой Подтверждение

в смысле Примерных условий договора (как они определены ниже).

Настоящая Сделка является договором, являющимся производным финансовым инструментом в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — «Закон о РЦБ»). В соответствии с пунктом 3 статьи 51.4 и пунктом 1 статьи 51.5 Закона о РЦБ Стороны договариваются о том, что отдельные условия Сделки определяются Примерными условиями договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г., разработанными и утвержденными Саморегулируемой (некоммерческой) организацией «Национальная ассоциация участников фондового рынка» (НАУФОР), Национальной Валютной Ассоциацией и Ассоциацией российских банков и опубликованными в сети Интернет на страницах Саморегулируемой (некоммерческой) организации «Национальная ассоциация участников фондового рынка» (НАУФОР), Национальной Валютной Ассоциации и Ассоциации российских банков (далее — «Примерные условия дого- вора»), с учетом Подтверждения. Термины, используемые с заглавной буквы в Подтверждении, имеют значение, указанное в статье 12 Примерных условий договора, если Подтверждением не предусмотрено иное.

2. Примерные условия договора применяются к Сделке в редакции,

действующей на дату Подтверждения, с учетом следующего:

(а) Стороны намерены заключить только настоящую Сделку;

(б) для регулирования отношений, возникающих в связи со Сделкой, Стороны не намерены заключать генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках и не намерены подчинять Сделку каким-либо существующим генеральным соглашениям, заключенным между Сторонами; [NB: этот вариант не предполагает заключения Гене-

рального соглашения в будущем. При намерении Сторон заключить в будущем Генеральное соглашение, должны быть включены соответствующие формулировки.]

NB: этот вариант не предполагает заключения Генерального соглашения в будущем.

При намерении Сторон заключить в будущем Генеральное соглашение здесь могут потребоваться изменения.

1. Общие положения

(в) ссылки на Сделки в Примерных условиях договора считаются ссылками исключительно на настоящую Сделку;

(г) Стороны договорились внести в Примерные условия договора изменения и дополнения, предусмотренные в [ссылка на ту часть Под-

тверждения, где вносятся изменения и дополнения в Примерные условия договора] Подтверждении.

3. В Подтверждение также включены положения Стандартных ус-

ловий срочных сделок с акциями и фондовыми индексами 2011 г. (далее — «Стандартные условия»), разработанных и утвержденных Саморе- гулируемой (некоммерческой) организацией «Национальная ассоциация участников фондового рынка» (НАУФОР), Национальной Валютной Ассоциацией и Ассоциацией российских банков, опубликованных в сети Интернет на страницах Саморегулируемой (некоммерческой) организации «Национальная ассоциация участников фондового рынка» (НАУФОР), Национальной Валютной Ассоциации и Ассоциации российских банков, в редакции на дату Подтверждения. В случае противоречия между Подтверждением и положениями Стандартных условий Подтверждение имеет преимущественную силу.

4. Подтверждение со всеми приложениями к нему, Примерные условия договора и Стандартные условия составляют документацию, регулирующую отношения Сторон по Сделке и в связи с ней, включая досрочное прекращение обязательств по Сделке и уплату Суммы денежного обязательства при прекращении.

1.5. Генеральное соглашение признается соответствующим настоящим Примерным условиям договора в случае, если применительно клюбой изСторон (но неее Связанного лица или Лица, предоставляющего обеспечение исполнения обязательств этой Стороны) такое Генеральное соглашение несодержит изменений к(i) подпункту (е) иподпункту (В) подпункта (ж) пункта 5.2 статьи 5 Примерных условий договора, (ii) пункту 6.2 статьи 6 Примерных условий договора вчасти недопустимости прекращения обязательств почасти Сделок, (iii) пункту 6.3 статьи 6 Примерных условий договора, (iv) пункту 6.9 иподпункту (а) пункта 6.10 статьи 6 Примерных условий договора вчасти порядка определения Ликвидационной суммы ирасчета Суммы денежного обязательства придосрочном прекращении обязательств поСделкам вследствие наступления Банкротства, указанного вподпункте (е) или подпункте (В) подпункта (ж) пункта 5.2 статьи 5 Примерных условий договора и(v) пункту 6.12 статьи 6 Примерных условий договора вчасти срока уплаты Суммы денежного обязательства припрекра-

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

щении вслучае досрочного прекращения обязательств поСделкам вследствие наступления Банкротства, указанного вподпункте (е) или подпункте (В) подпункта (ж) пункта 5.2 статьи 5 Примерных условий договора, (далее — «Необходимые условия договора»).

1.6. В Генеральном соглашении или условиях Сделки (применительно кэтой Сделке) Стороны могут посвоему усмотрению изменить положения Стандартной документации или договориться онеприменении отдельных положений Стандартной документации. При этом вслучае изменения или неприменения Необходимых условий договора Генеральное соглашение непризнается соответствующим настоящим Примерным условиям договора.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТАМ 1.5–1.6

Пункты 1.5 и 1.6 Примерных условий договора посвящены вопросам изменений Примерных условий договора. Как предусмотрено статьей 4.1 Закона о банкротстве и статьей 51.5 Закона о РЦБ, генеральное соглашение должно соответствовать примерным условиям договора, которые, в свою очередь, должны содержать ряд необходимых положений. Все это нужно для того, чтобы к финансовым договорам, заключенным на основании такого генерального соглашения, был применим ликвидационный неттинг в рамках процедуры банкротства одной из сторон.

Пункт 1.5 Примерных условий договора включает в себя необходимые, с точки зрения обоих упомянутых законов, положения — Необходимые условия договора, а также содержит требование, установленное подпунктом 3 пункта 3 статьи 51.5 Закона о РЦБ применительно к самим Примерным условиям договора.

Пункт 1.6 Примерных условий договора указывает, что Стороны свободны в изменении применительно к своим отношениям (как общим, в рамках Генерального соглашения, так и частным, в отношении конкретной Сделки) не только Примерных условий договора, но и Стандартной документации в целом. Такой подход укладывается в парадигму Стандартной документации, которая описывает именно «стандарт», т.е. включает наиболее распространенные случаи. Стандартная документация не содержит исчерпывающего и жесткого регулирования на все случаи жизни. Соответственно, интересы Сторон в конкретных ситуациях могут регулироваться стандартными положениями, а могут быть подчинены иным правилам, если стандарт не содержит необходимого регулирования или Стороны желают изменить

1. Общие положения

стандартный подход применительно к своим отношениям. Возможность отхода от примерных условий договора, в том числе частичного, подтверждается в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ № 16. Аналогичные предпосылки содержатся в документации ISDA.

Однако пункт 1.5 Примерных условий содержит оговорку о Необходимых условиях договора, являющуюся особенностью российской документации. Указанные в этом пункте положения Примерных условий договора не могут быть изменены по соглашению сторон ни в рамках Генерального соглашения, ни в условиях конкретной Сделки, если Стороны намерены обеспечить соответствие Генерального соглашения Примерным условиям договора и иметь право на ликвидационный неттинг в банкротстве. Как указано в пункте 1.6 Примерных условий договора, последствием исключения или изменения Необходимых условий договора в Генеральном соглашении будет признание последнего несоответствующим Примерным условиям договора.

Отклонение от Необходимых условий договора по смыслу пункта 1.5 Примерных условий договора не влечет таких гражданско-правовых последствий, как, например, недействительность Генерального соглашение или его отдельных положений, отклоняющихся от Необходимых условий договора. Однако последствия изменения рассматриваемых положений будут серьезными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4.1 Закона о банкротстве ликвидационному неттингу могут подлежать обязательства только из тех договоров, которые заключены в рамках генерального соглашения (единого договора), которое, в свою очередь, соответствует примерным условиям договора, предусмотренным статьей 51.5 Закона о РЦБ.

Таким образом, изменение или отсутствие хотя бы одного из Необходимых условий договора в Генеральном соглашении повлечет за собой признание такого Генерального соглашения не соответствующим Примерным условиям договора, что, в свою очередь, будет означать риск признания недействительным ликвидационного неттинга, проведенного одной из Сторон Генерального соглашения в случае банкротства другой Стороны.

Смысл подобного подхода выявляется при рассмотрении условий, которые относятся к Необходимым условиям договора. К Необходимым условиям договора относятся следующие положения:

– основания досрочного прекращения обязательств по Сделкам в рамках Банкротства: (1) принятие арбитражным судом решения о признании Стороны банкротом и начале конкурсного производства и (2) отзыв, аннулирование и приостановление лицензии на осущест-

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

вление банковских операций Стороны, являющейся кредитной организацией. Эти положения соответствуют тому, что требуется абзацем третьим подпункта 2 пункта 3 статьи 51.5 Закона о РЦБ к включению в Примерные условия договора;

– правило о прекращении обязательств только по всем Сделкам вместе и, соответственно, запрет на прекращение обязательств по части Сделок в случае Нарушения обязательств или Банкротства. Данное условие соответствует абзацу второму подпункта 2 пункта 3 статьи 51.5 Закона о РЦБ;

– правило об автоматическом (т.е. обязательном и независящим от воли Сторон) прекращении всех обязательств по Сделкам в указанных выше случаях Банкротства, причем исключительно в Рабочий день, непосредственно предшествующий дню наступления Банкротства. Это положение отражает также требования абзаца третьего подпункта 2 пункта 3 статьи 51.5 Закона о РЦБ о том, что обязательства прекращаются на дату, предшествующую дате принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации — дате отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее;

– определение Ликвидационной суммы и процедура расчета Суммы денежного обязательства при прекращении, для целей реализации соответствующих процедур в указанных выше случаях Банкротства. Требования относительно формирования нетто-обязательства содержатся как в первом, так и в четвертом абзаце подпункта 2 пункта 3 статьи 51.5 Закона о РЦБ. Сами процедуры расчета Ликвидационной суммы и Суммы денежного обязательства при прекращении являются согласованными регулятором в рамках согласования Примерных условий договора и представляют собой единообразный сценарий для определения этих значений;

– срок уплаты Суммы денежного обязательства при прекращении также в указанных выше случаях Банкротства. Это требование относится к иным условиям, наличие которых в генеральном соглашении (едином договоре) свидетельствует о соответствии указанного соглашения примерным условиям в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 51.5 Закона о РЦБ. Оно установлено для единообразного прекращения всех финансовых договоров с лицом, в отношении которого наступили указанные выше события Банкротства.

Таким образом, соблюдение Необходимых условий договора обеспечивает единообразный и согласованный с регулятором подход к лик-

1. Общие положения

видационному неттингу в ситуации, когда процедура банкротства становится необратимой. Иными словами, достигается баланс интересов, с одной стороны, контрагентов банкрота по ПФИ, а с другой — прочих кредиторов. Необходимые условия договора обеспечивают соблюдение всеми одинаковой процедуры, согласованной регулятором.

Тот факт, что Примерные условия договора предусматривают Необходимые условия договора, явился среди прочего основанием для того, чтобы регулятор (на тот момент — ФСФР России) согласовал их в соответствии пунктом 4 статьи 51.5 Закона о РЦБ. Без такого согласования заключенное на основании Примерных условий договора Генеральное соглашение не соответствовало бы статье 51.5 Закона о рынке ценных бумаг, что в соответствии с пунктом 1 статьи 4.1 Закона о банкротстве исключало бы возможность применения ликвидационного неттинга в случае банкротства.

Важно заметить, что в большинстве случаев пункт 1.5 Примерных условий договора запрещает модификацию, в том числе исключение, Необходимых условий договора только в определенной части. Неприкасаемыми являются положения, относящиеся к «необратимому» банкротству, в том числе после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, и процедуре последующих окончательных взаиморасчетов между Сторонами. Другие изменения Необходимых условий договора следует признать допустимыми. Строго говоря, в этом отношении они не будут Необходимыми условиями договора.

Единый договор

1.7. Генеральное соглашение, Сделки и включенные вних условия

Стандартной документации представляют собой всовокупности единый договор между Сторонами.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 1.7

Положения о «едином договоре» пришли в Стандартную документацию и в российское законодательство из зарубежного регулирования и практики, в частности из ISDA Master Agreement. В последнем документе (мы говорим об ISDA Master Agreement, подчиненном английскому праву) правило о «едином договоре» появилось по следующей причине. Мы приведем описание в самом общем виде, подробнее с проблематикой можно ознакомиться в литературе, посвященной

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

ликвидационном неттингу в английском праве (в частности, из списка, приведенного в настоящем комментарии). Если между двумя лицами существовало несколько деривативных сделок, то основной проблемой в случае банкротства одного из них являлся так называемый «cherry picking», т.е. «выбор вишен»1, или, возможно, более близкий русский аналог — проблема «вершков и корешков». Управляющий лица-банкрота, по общему правилу, имел право выбирать сделки, исполнение которых было выгодно для конкурсной массы, и отказываться от исполнения невыгодных сделок. Это, в свою очередь, ставило в невыгодную ситуацию лицо, являвшееся контрагентом банкротящейся стороны. Кроме того, ситуация усугублялась тем, что процесс банкротства занимал много времени, а рыночные показатели, влияющие на размер обязательств по сделкам и их ликвидационную стоимость (что определяло их выгодность или невыгодность для того или иного лица), могли меняться, изменяя тем самым набор выгодных сделок — «хороших вишенок». Это также осложняло положение лица, являвшегося контрагентом банкрота, создавая трудности в закрытии им своей позиции в деривативных сделках2, и приводило к тому, что такое лицо принимало на себя риск не на нетто-основе, а гросс-риск3 всех невыгодных сделок. Оговорка о едином договоре создала, с точки зрения английского права, препятствие для такого поведения управляющего. Все сделки становились частью единого договора вместе с генеральным соглашением. Соответственно, управляющий мог либо отказаться от исполнения всего договора, либо принять его целиком. В такой ситуации отказаться от отдельных сделок он не мог, поскольку они рассматривались как часть единого договора, т.е. как отдельные права и обязанности по такому единому договору, отказаться от которых он был не вправе, не отказываясь от договора целиком. Это предупреждало cherry picking. Соответственно, ликвидационный неттинг в банкротстве, с точки зрения английского права, опирался на то, что стороны заключали единый договор, который устанавливал единые правила, применимые ко всем и к любой сделке, которые впоследствии

Имеется в виду буквальная аналогия с выбором ягод, когда из горсти выбираются

хорошие ягоды, а плохие выбрасываются.

Закрытие позиции в данном случае означает прекращение обязательств по ПФИ

любым допустимым способом.

Принятие риска на нетто-основе (принятие нетто-риска) означает принятие риска

в размере разницы между суммой требований и суммой обязательств. Принятие риска на гросс-основе (принятие гросс-риска) означает принятие риска в размере полной суммы обязательств. Подробнее о гросс-риске и нетто-риске см. комментарий к статье 6 Примерных условий договора.

1. Общие положения

заключалась сторонами. Такие сделки дополняли и являлись частью единого договора, включающего генеральное соглашение и все сделки, заключенные на его основе. При этом, договориться о единстве договора стороны должны были в самом начале, т.е. при заключении генерального соглашения.

Российский Закон о банкротстве также, по общему правилу, не исключает аналогичного поведения управляющего. Кроме того, нормы Закона о банкротстве и Закона о банках содержат общее правило, ограничивающее зачет требований к должнику в банкротстве (кредитной организации после отзыва лицензии на осуществление банковских операций). Таким образом, главным юридическим камнем преткновения для работы с деривативами в России было скептическое отношение закона к зачету и экономически сходным механизмам, которые расценивались как предоставляющие конкретному кредитору предпочтение перед другими. Данная проблема была решена сменой законодательной парадигмы, обусловленной необходимостью развития финансовых рынков: в Закон о банкротстве были внесены поправки относительно прекращения обязательств по финансовым договорам. В связи с этим концепция единства всех ПФИ и генерального соглашения (единого договора) была воспринята для целей признания ликвидационного неттинга в российском законодательстве.

Нормы статьи 4.1 Закона о банкротстве, устанавливающие условия для ликвидационного неттинга, по смыслу требуют, чтобы все обязательства между контрагентами по финансовым договорам рассматривались как единое обязательство, не допуская разной судьбы для разных элементов этого обязательства, с тем чтобы по ним могла быть рассчитана итоговая нетто-сумма.

Правило о едином договоре предполагает такое единство судьбы обязательств. Оно служит основанием для прочих условий применения ликвидационного неттинга. Без него сложно было бы рассматривать обязательства по разнообразным Сделкам как единое обязательство и обеспечить единообразное прекращение обязательств в случае банкротства.

Таким образом, положения Примерных условий договора о едином договоре представляют собой как заимствование из ISDA Master Agreement, целью которого было текстуальное сближение документов и соблюдение преемственности документации, так и базис для ликвидационного неттинга в банкротстве. Пользователи ISDA Master Agreement, как иностранцы, заинтересованные в российском рынке, так и российские лица, работающие на локальном рынке и трансгранично, были заинтересованы в документации, по возможности максимально близ-

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

кой по содержанию к документам ISDA, в том числе и с точки зрения процедур управления рисками, включая базисный риск. В связи с этим положения о едином договоре были включены в Примерные условия договора 2009 г. и сохранены в Примерных условиях договора 2011 г.

В свою очередь, авторы поправок в Закон о РЦБ и Закон о банкротстве понимали практику, сложившуюся на рынке и воспринимаемую как обычай, и стремились отразить это в регулировании. Таким образом, законодательство учло положения Примерных условий договора 2009 г. и, соответственно, документации ISDA, ликвидационный неттинг для которой также признается на основании пункта 5 статьи

51.5 Закона о РЦБ и Указания 5516-У. При этом, закон оперирует понятием «единого договора», но не раскрывает его, а устанавливает требования к содержанию примерных условий договора и генеральных соглашений. В этом смысле концепция единого договора находит продолжение в существовании Необходимых условий договора, которые являются неизменным общим для всех Сделок, заключенных на основании Генерального соглашения. В частности, это отражено в правилах о том, что при наступлении событий, составляющих Нарушение обязательства или Банкротство, могут быть прекращены только все Сделки разом, а после прекращения обязательств по Сделкам в отношении них определяется единое нетто-обязательство. Также концепция единого договора закреплена в самой механике заключения Сделок — в пункте 2.1 Примерных условий договора, в соответствии с которым каждая новая Сделка, заключаемая на основании Генерального соглашения, дополняет его обязательствами Сторон, предусмотренными условиями такой Сделки.

Соответственно, в настоящий момент с учетом положений статей 51.4 и 51.5 Закона о РЦБ и статьи 4.1 Закона о банкротстве пункт 1.7 Примерных условий договора обеспечивает буквальное соответствие Примерных условий договора, Генерального соглашения и заключаемых Сделок требованиям указанных законов, которые оперируют понятием «генеральное соглашение (единый договор)». Отметим в заключении, что это работает только применительно к финансовым договорам, определенным в этом качестве в статье 4.1 Закона о банкротстве. Включение в генеральное соглашение (единый договор) других видов сделок, например, кредитных договоров не приведет к тому, что в отношении них будет применяться ликвидационный неттинг в банкротстве. Такие договоры должны быть исключены из ликвидационного неттинга, а ликвидационный неттинг должен быть применен только к оставшимся финансовым договорам.

<<< < Предыдущая 1 2 34 / 254 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]