Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 1819 / 2519 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

тельств, связанных с формированием и уплатой Суммы денежного обязательства при прекращении.

Уведомление осумме денежного обязательства припрекращении

6.8. Уведомление осумме денежного обязательства припрекращении.

В Дату досрочного прекращения либо ввозможно короткий срок после ее наступления Ненарушившая или Незатронутая сторона (взависимости от основания досрочного прекращения обязательств поСделкам):

(а) производит расчет суммы денежного обязательства, подлежащей

уплате придосрочном прекращении обязательств поСделкам (далее — «Сумма денежного обязательства припрекращении»), впорядке, установленном пунктом 6.10 настоящей статьи 6, и

(б) направляет Нарушившей или Затронутой стороне уведомление,

содержащее: (А) Сумму денежного обязательства припрекращении надату

расчета;

(Б) обоснование расчета (включая котировки, рыночную инфор-

мацию или информацию извнутренних источников, наосновании которых произведен расчет);

(В) реквизиты банковского счета, накоторый должна быть пере-

числена Сумма денежного обязательства припрекращении,

уплачиваемая впользу этой Стороны. При наличии двух Затронутых сторон обе Стороны направляют друг другу Уведомления осумме денежного обязательства припрекращении, вкоторых вместо Суммы денежного обязательства припрекращении указывают суммы, рассчитанные всоответствии сабзацем первым подпункта (Б) подпункта (б) пункта6.10 настоящей статьи 6.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 6.8

Пункт 6.8 устанавливает порядок действий Сторон после того, как Дата досрочного прекращения определена либо одной из Сторон в соответствии с пунктом 6.2 или 6.6 Примерных условий договора, либо автоматически, как предусмотрено пунктом 6.3.

Ненарушившая или Незатронутая сторона обязана произвести расчет суммы денежного обязательства, которая подлежит уплате при досрочном прекращении, т.е. нетто-обязательства, именуемого

181

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

«Сумма денежного обязательства при прекращении». Эта обязанность вменяется Стороне, даже если она будет должником по нетто-обязательству. Примерные условия договора не устанавливают ответственность за нарушение данного обязательства.

Все предписываемые действия требуется осуществить в Дату досрочного прекращения или в возможно короткий срок после нее. Конкретный срок для расчета и уведомления установить невозможно, это лишило бы Примерные условия договора универсальности. Необходимость иметь гибкие временные рамки для такого расчета диктуется природой Сделок и рынка. Например, оценка сложноструктурированных Сделок может требовать больше времени. Какие-то Сделки могут потребовать информации из иностранных источников, которые могут не предоставлять информацию в определенные дни. Кроме того, когда Дата досрочного прекращения определяется в соответствии с пунктом 6.3, Ненарушившая сторона узнает о ней постфактум.

Рассчитав Сумму денежного обязательства при прекращении, Ненарушившая или Незатронутая сторона должна направить Уведомление о сумме денежного обязательства при прекращении другой Стороне. Как указано в пункте 10.1 Примерных условий договора, данное уведомление (как и другие уведомления в соответствии со статьями 5 и 6 Примерных условий договора) не может быть направлено по Электронным средствам связи или электронной почте, если иное не предусмотрено в Генеральном соглашении. Уведомление должно содержать информацию о Сумме денежного обязательства при прекращении, дате ее расчета, обоснование расчета и платежные реквизиты для ее уплаты. В обосновании расчета указываются котировки, рыночная информация или информация из внутренних источников, на основании которых произведен расчет. Это отсылает к пункту 6.9 Примерных условий договора, где рассматриваются разнообразные данные, которые могут послужить для расчета Суммы денежного обязательства при прекращении.

Специальное правило предусмотрено для случая, когда обе Стороны рассматриваются как Затронутые стороны. В таком случае на каждую Сторону ложится обязанность по расчету и уведомлению другой Стороны. Порядок действий Сторон в данном случае не отличается, но формально рассчитанная каждой Стороной сумма не считается Суммой денежного обязательства при прекращении. Сумма денежного обязательства при прекращении определяется на основании расчетов Сторон.

182

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

Ликвидационная сумма

6.9. В целях расчета Суммы денежного обязательства припрекраще-

нии, применительно ккаждой Прекращаемой сделке (с учетом подпункта (з) настоящего пункта 6.9) Определяющая сторона, действуя разумно идобросовестно, определяет текущую рыночную стоимость (цену) (положительную или отрицательную, как указано ниже) Прекращаемой сделки путем определения суммы, которая подлежала бы уплате призаключении Определяющей стороной замещающей сделки, тоесть сделки наусловиях, аналогичных условиям Прекращаемой сделки, имеющим значение дляопределения ее рыночной стоимости (цены), стой же датой (датами) платежа или поставки, что иПрекращаемая сделка (далее всовокупности стоимость замещения всех Прекращаемых сделок— «Ликвидационная сумма»).

(а) Если Определяющая сторона произвела или произвела бы платеж

призаключении замещающей сделки, тосумма этого платежа вцелях расчета Ликвидационной суммы выражается положительным числом. Если Определяющая сторона получила или получила бы платеж призаключении замещающей сделки, тосумма этого платежа вцелях расчета Ликвидационной суммы выражается отрицательным числом.

(б) В целях определения Ликвидационной суммы Определяющая сто-

рона должна запросить неменее чем учетырех Дилеров-ориентиров котировки назаключение замещающих сделок, имеющие силу оферты (твердые котировки). Эти котировки могут учитывать платежеспособность Определяющей стороны иусловия соглашений (втом числе вчасти обеспечения исполнения обязательств Определяющей стороны) между Определяющей стороной ипредставляющим котировку Дилером-ориентиром. При запросе котировок Определяющая сторона вправе дать указание Дилерам-ориентирам припредоставлении котировок исходить изтого, что исполнение сторонами обязательств позамещающей сделке обеспечивается впорядке, аналогичном порядку обеспечения исполнения обязательств сторон поПрекращаемой Сделке, если таковые имеются.

(в) Если предоставлено более трех котировок, используется среднее

арифметическое котировок, безучета самого высокого исамого низкого значений. Если предоставлены три котировки, используется котировка, оставшаяся после исключения самой высокой исамой низкой котировок (если более одной котировки имеют

183

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

одинаковое самое высокое или низкое значение, неучитывается только одна изэтих котировок).

(г) Если предоставлено менее трех котировок, атакже если позаклю-

чению Определяющей стороны всилу недостаточной ликвидности насоответствующем рынке или иных обстоятельств получение твердых котировок невозможно либо такие котировки небудут отражать справедливую рыночную стоимость Прекращаемой сделки, дляопределения Ликвидационной суммы Определяющая сторона вправе использовать любую необходимую информацию, втом числе: (А) котировки, необязывающие Дилера-ориентира заключать за-

мещающую сделку (индикативные котировки);

(Б) рыночные показатели или данные, представленные одним

или несколькими третьими лицами (в том числе брокерами и(или) дилерами насоответствующих рынках, биржами, информационными агентствами, финансовыми аналитиками ипрочими источниками рыночной информации), включая среди прочего процентные ставки, цены, показатели доходности, волатильность, спреды, корреляции ипрочие данные, влияющие нарасчет Ликвидационной суммы;

(В) информацию, указанную вподпунктах (А) и(Б) выше, получен-

ную извнутренних источников (включая Аффилированных лиц Определяющей стороны), если информация такого рода обычно используется Определяющей стороной дляоценки подобных сделок.

(д) При определении Ликвидационной суммы Определяющая сторона

вправе учесть, если это неприведет кдублированию сумм, рассчитанных всоответствии сподпунктами (б)–(г) настоящего пункта 6.9, обоснованные издержки или расходы, понесенные всвязи спрекращением или восстановлением хеджирования всвязи сПрекращаемой сделкой. При этом подхеджированием понимается заключение сделок (в том числе договоров, являющихся производными финансовыми инструментами) призаключении Прекращаемой сделки или Прекращаемых сделок или втечение срока ее или их действия вцелях компенсации потерь поПрекращаемой сделке или Прекращаемым сделкам, которые могут возникнуть врезультате неблагоприятного изменения цены базового актива или иного показателя поПрекращаемой сделке или Прекращаемым сделкам. Если обратное непредусмотрено Генеральным соглашением ипри условии, что это неприведет кдублированию сумм, рассчитанных всоответствии сподпунктами(б)–(г) настоящего пункта 6.9, приоп-

184

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

ределении Ликвидационной суммы Определяющая сторона также вправе учесть (i)расходы, понесенные врезультате досрочного прекращения заемных обязательств (в том числе перед третьими лицами) всвязи с досрочным прекращением обязательств поПрекращаемой сделке, (ii)расходы, понесенные врезультате досрочного прекращения заемных обязательств (в том числе перед третьими лицами) всвязи спрекращением или восстановлением хеджирования всвязи сПрекращаемой сделкой, и(iii)свою стоимость использования заемных средств. При этом подстоимостью использования заемных средств понимается приведенная стоимость расходов поуплате процентов, которые Определяющая сторона понесла бы припривлечении заемных средств дляфинансирования сальдо приведенной стоимости платежей (или поставок) поПрекращаемой сделке, срок которых, если бы недосрочное прекращение обязательств поПрекращаемой сделке, наступил бы после Даты прекращения1. При этом дляцелей расчета приведенной стоимости используется коэффициент дисконтирования, применяемый длябудущих платежей всоответствующей валюте, безучета кредитного риска Определяющей стороны.

(е) Просроченные суммы поПрекращаемой сделке или группе Прекра-

щаемых сделок, атакже расходы, указанные встатье 9 Примерных условий договора, неучитываются прирасчете Ликвидационной суммы.

(ж) Ликвидационная сумма определяется наДату досрочного прекра-

щения, аесли это будет невозможно, наближайший день после Даты досрочного прекращения, когда это станет возможным.

(з) В рамках расчета Ликвидационной суммы Определяющая сторона

вправе рассчитывать текущую рыночную стоимость какой-либо группы (групп) Прекращаемых сделок и(или) каждой Прекращаемой сделки поотдельности.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 6.9

Пункт 6.9 Примерных условий договора вводит понятие и порядок определения Ликвидационной суммы — одного из основных элементов Суммы денежного обязательства при прекращении. Пункт относится к Необходимым условиям договора в части расчета Ликвидационной

В этом пункте допущена опечатка. Должно быть: «после Даты досрочного прекра-

щения».

185

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

суммы в случае Банкротства в соответствии с подпунктом (е) или подпунктом (В) подпункта (ж) пункта 5.2 статьи 5 Примерных условий договора. Изменение этого пункта применительно к другим событиям не должно считаться нарушением Необходимых условий договора.

Определяющая сторона устанавливается в зависимости от события, приведшего к прекращению обязательств в порядке неттинга. При Нарушении обязательств или Банкротстве Определяющей стороной будет Ненарушившая сторона. В случае Иного основания досрочного прекращения Определяющей стороной будет Незатронутая сторона. Если обе Стороны рассматриваются как Затронутые стороны, каждая из Сторон осуществляет необходимые расчеты. Отдельно отметим, что Сторона, указанная в Генеральном соглашении или Сделке в качестве Расчетного агента, не становится автоматически Определяющей стороной. Определяющая сторона должна действовать разумно и добросовестно.

Ликвидационная сумма — это совокупность текущих рыночных стоимостей всех Прекращаемых сделок, которые определяются через стоимость их замещения.

Стоимость замещения, или цена замещающей сделки, — это цена, которую лицо, желающее при определенной текущей рыночной ситуации заключить сделку на условиях, аналогичных условиям сделки, заключенной в прошлом (т.е. в иной рыночной ситуации), должно будет заплатить или которую вправе потребовать за заключение сделки на условиях, не соответствующих текущему рынку. Замещающая сделка представляет собой сделку, условия которой аналогичны всем условиям Прекращаемой сделки, которые имеют значение для определения рыночной стоимости последней, с такими же датами исполнения обязательств, что и Прекращаемая сделка. Стоимость замещения Прекращаемой сделки определяется от текущей даты до конца срока Прекращаемой сделки, но не от даты заключения Прекращаемой сделки. Примерные условия договора не требуют от Определяющей стороны заключить замещающую сделку. Замещающая сделка может быть заключена, но может и не быть заключена, в том числе потому, что на текущем рынке невозможно заключить такую сделку1.

Концепция стоимости замещения и замещающей сделки, позволяющая определить

размер убытков, признается российским гражданским законодательством. В 2015 г. в ГК РФ была включена статья 393.1 (Возмещение убытков при прекращении договора). В пункте 11 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что «убытки в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей

186

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

Стоимость замещения рассчитывается с позиции Определяющей стороны, что отражено в подпункте (а) пункта 6.9 Примерных условий договора. Если Определяющая сторона должна была бы заплатить контрагенту за заключение замещающей сделки, стоимость замещения выражается положительным числом. Если Определяющая сторона получила бы плату от контрагента, стоимость замещения выражается отрицательным числом. Без такой платы вступление в замещающую сделку для Определяющей стороны или контрагента (в зависимости от ситуации) было бы невыгодно на текущем рынке1.

Сумма всех стоимостей замещения Прекращаемых сделок составляет Ликвидационную сумму, которая будет иметь положительное или отрицательное значение соответственно (в исключительных случаях может быть равна нулю).

Определяющая сторона может рассчитать текущую рыночную стоимость в отношении каждой Прекращаемой сделки в отдельности либо объединить Прекращаемые сделки в одну или несколько групп (подпункт (з) пункта 6.9 Примерных условий договора). Например, она может сгруппировать Прекращаемые сделки в зависимости от того, каким методом (твердые котировки или иные методы) она рассчитывает Ликвидационную сумму по ним. Если Стороны заключают множество однотипных Сделок, оценка комплекса таких Сделок может быть эффективнее, чем индивидуальная оценка каждой Сделки в отдельности. С практической точки зрения получение одной котировки на сгруппированные Сделки более реалистично, чем десятка котировок посделочно. В последнем случае Дилер-ориентир может отказаться котировать из-за неадекватности трудозатрат. Другим аргументом объединения части Прекращаемых сделок в одну группу может быть обеспечение, применяющееся именно к этим Сделкам, но не к другим Прекращаемым сделкам. Подход к оценке обеспеченных обязательств может отличаться от оценки необеспеченных.

Важно также отметить, что к разным группам Прекращаемых сделок могут быть применены разные подходы к оценке: часть Сделок может быть оценена через твердые котировки, а часть — иными методами (см. ниже).

ценой возмещаются соответствующей стороной независимо от того, заключалась ли другой стороной взамен прекращенного договора аналогичная (замещающая) сделка. Если… имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения таких убытков и тогда, когда замещающая сделка им не заключалась».

Теоретически стоимость замещения может быть равна нулю, однако для это требуется

маловероятное стечение обстоятельств.

187

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

Определяющая сторона рассчитывает Ликвидационную сумму на Дату досрочного прекращения либо в возможно короткий срок после ее наступления (подпункт (ж) пункта 6.9 Примерных условий договора), т.е. текущая рыночная стоимость Прекращаемой сделки должна быть текущей и опираться на данные по состоянию на Дату досрочного прекращения или на ближайший день после Даты досрочного прекращения, когда проведение расчета Ликвидационной суммы является возможным. Например, в случае автоматического прекращения обязательств по Сделкам определение Ликвидационной суммы должно быть осуществлено в возможно короткий срок после того, как станет известно об автоматическом прекращении.

Подпункты (б)–(г) пункта 6.9 Примерных условий договора описывают возможные процедуры расчета Ликвидационной суммы. В первую очередь Определяющая сторона может запросить твердые котировки (предложение цены, имеющее силу оферты) на заключение замещающих сделок не менее чем у четырех Дилеров-ориентиров. При этом подпункт (г) пункта 6.9 Примерных условий договора устанавливает случаи, когда такой запрос может не осуществляться, а именно если с точки зрения Определяющей стороны в силу недостаточной ликвидности на рынке или иных обстоятельств получение котировок невозможно либо они не будут отражать справедливую рыночную стоимость Прекращаемых сделок. Метод твердых котировок подходит в ситуациях, когда на рынке в целом заключаются подобные сделки. Если соответствующий рынок не имеет ликвидности, котировки могут значительно расходиться и не отражать размера того платежа, который требуется при заключении замещающей сделки. Это может произойти как со сложной или экзотической сделкой, так и с простой сделкой, например в стрессовых сценариях. В ситуации кризиса на рынке может быть затруднительно получить котировки даже в отношении сделок, которые обычно ликвидны. Сами дилеры, будучи затронутыми кризисной ситуацией, могут заниматься ликвидацией своих портфелей. Дилер-ориентир может отказаться выставить котировку в связи с отсутствием кредитных лимитов на контрагентов. Чрезмерная волатильность или введение общего моратория на операции с базовым активом, например, на валютные операции, также могут привести к невозможности получения твердых котировок.

Дилеры-ориентиры определены в статье 12 Примерных условий договора. Они должны быть ведущими участниками соответствующего рынка. Примерные условия договора не требуют привлечения в качестве Дилеров-ориентиров исключительно российских лицензированных организаций. На рынках многих базисных активов

188

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

ведущую роль играют иностранные банки, а российские организации торгуют от случая к случаю и могут не иметь необходимых моделей для расчета котировок. Стороны могут изменить определение Дилеров-ориентиров, например, указав в Генеральном соглашении список Дилеров-ориентиров.

Определяющая сторона должна запросить твердые котировки не менее чем у четырех Дилеров-ориентиров. Направление запросов Дилерамориентирам должно осуществляться единовременно с установлением одинакового срока для ответа и одинаковыми параметрами запроса и требованиями к ответу. Предварительные консультации с Дилерамиориентирами по вопросу об их готовности дать котировки не исключаются, например, Определяющая сторона может удостовериться в том, что Дилер-ориентир готов котировать в текущих условиях и имеет для этого необходимые модели расчетов. После того как запрос котировок был направлен Дилерам-ориентирам, выраженный отказ Дилера-ориентира дать котировку не является причиной для поиска нового Дилера-ориентира. Такой отказ рассматривается как неполучение котировки.

Примерные условия договора не устанавливают формы взаимодействия Определяющей стороны и Дилера-ориентира и не содержат требования о наличии между ними каких-либо рамочных соглашений. С практической точки зрения для получения котировок лучше использовать электронные средства связи (например, Bloomberg), позволяющие переговаривающимся сторонам идентифицировать друг друга и сохранять архив переговоров.

Твердая котировка Дилера-ориентира может учитывать ряд факторов, предусмотренных подпунктом (б) пункта 6.9 Примерных условий договора: платежеспособность Определяющей стороны, условия договорных отношений между Определяющей стороной и Дилеромориентиром, в том числе обеспечительной документации, бид-оффер спред и другие элементы ценообразования сделок.

Получив твердые котировки, Определяющая сторона рассчитывает их среднее арифметическое значение в соответствии с подпунктом (в) пункта 6.9 Примерных условий договора. Усреднение позволяет минимизировать влияние на оценку слишком агрессивных и консервативных котировок.

Подпунктом (г) пункта 6.9 Примерных условий договора регулируется ситуация, когда получено менее трех котировок либо Определяющая сторона не запрашивала твердые котировки. В таком случае Определяющая сторона должна определить Ликвидационную сумму с использованием любой необходимой информации, примеры кото-

189

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

рой приведены в указанном подпункте. Это не закрытый перечень информации в силу разнообразия рынка производных финансовых инструментов. Так, если Дилер-ориентир предоставил индикативную котировку вместо твердой, Определяющая сторона может использовать ее в расчетах. Использование внутренних источников Определяющей стороны допустимо, если такие источники обычно используются для оценки производных финансовых инструментов. Это может подтверждаться утвержденными внутренними методиками оценки. Применительно к форме получения индикативных котировок и прочей информации необходимо ориентироваться на возможность будущего использования этой информации в качестве допустимого доказательства в судебном разбирательстве.

Стоимость замещения Прекращаемых сделок, рассчитанная в соответствии с подпунктами (б)–(г) пункта 6.9 Примерных условий договора, может быть увеличена (без двойного счета) путем включения в Ликвидационную сумму следующих расходов Определяющей стороны.

Во-первых, это расходы, понесенные в связи с прекращением или восстановлением хеджирования Прекращаемых сделок. Хеджированием для этих целей считается заключение любых сделок (а не только производных финансовых инструментов), если эти сделки заключены в целях компенсации потерь по Прекращаемой сделке в результате изменения цены базового актива или иного показателя по Прекращаемой сделке, которое будет неблагоприятным для Определяющей стороны. Хеджирующие сделки могут быть заключены одновременно с Прекращаемой сделкой или в течение ее срока.

Во-вторых, это расходы, связанные с заемными обязательствами Определяющей стороны, а именно:

– расходы, понесенные в результате досрочного прекращения заемных обязательств (в том числе перед третьими лицами) в связи с досрочным прекращением обязательств по Прекращаемой сделке. До момента досрочного прекращения обязательств по Прекращаемой сделке у Определяющей стороны может существовать план по фондированию будущих платежей и, соответственно, могут иметь место обязательства заемного характера. При прекращении обязательств необходимость в таком фондировании отпадает. Досрочное прекращение заемных обязательств может быть сопряжено с дополнительными комиссиями и платежами, которые кредитор взимает в случае такого досрочного прекращения;

– расходы, понесенные в результате досрочного прекращения заемных обязательств (в том числе перед третьими лицами) в связи

190

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 1819 / 2519 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]