Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.
.pdf
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (д) ПУНКТА 5.1
Данное событие Нарушения обязательства включает в себя обстоятельства, затрагивающие исполнение по производным финансовым
инструментам, заключаемым вне рамок Генерального соглашения,
а также по иным сделкам, заключаемым на финансовых рынках.
Субъекты события
Субъектами события являются Стороны. Также ими могут быть
Лица, предоставляющие обеспечение исполнения обязательств Сторон, и Связанные лица.
Положения о нарушении обязательств по Иной срочной сделке
распространяются на сделки Сторон между собой, на сделки Стороны
с Лицом, предоставляющим обеспечение исполнения обязательств
другой Стороны, и Связанными лицами другой Стороны, а также
на сделки между Лицами, предоставляющими обеспечение исполнения
обязательств Сторон, и Связанными лицами Сторон.
Содержание события
Определение Иной срочной сделки содержится в пункте 12.1
Примерных условий договора. Оно включает наиболее распространенные на финансовом рынке договоры как по российскому праву,
так и по иностранному праву: производные финансовые инструменты и поставочные договоры в отношении валюты, ценных бумаг
и товаров с отсрочкой исполнения, договоры об уплате плавающих
маржевых сумм, договоры репо и близкие им договоры покупки
ценных бумаг с их обратной продажей, договоры займа ценных бумаг — и другие договоры, обычные для финансовых рынков, как
существующие, так и будущие, а также сочетания указанных договоров. Иной срочной сделкой является любое генеральное соглашение, на основании которого заключаются указанные договоры
(кроме Генерального соглашения), а также любое обязательство
по обеспечению исполнения обязательств по таким договорам. Сделки в рамках Генерального соглашения Иными срочными сделками
не считаются.
Обстоятельства, включенные в подпункт (д) пункта 5.1 Примерных
условий договора, разделены на три группы:
– подпункт (А) включает нарушение обязательства по Иной срочной сделке или по обеспечению исполнения обязательств по такой
Иной срочной сделке, в результате которого у контрагента возникает
право потребовать ее досрочного исполнения или расторгнуть Иную
срочную сделку (с учетом применимых требований о направлении
111
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
уведомлений и Льготных периодов) — по сути, это события, аналогичные тем, которые предусмотрены в пункте 5.1 Примерных условий договора, приводящие к досрочному прекращению обязательств
по Иным срочным сделкам и в применимых случаях к расчету неттообязательства; при этом подпункт (А) ссылается на нарушение любых
обязательств, а не только по платежу или поставке;
– подпункт (Б) выделяет просрочку платежа или поставки, причитающейся в последнюю дату платежа или поставки по Иной срочной
сделке или обязательства по обеспечению обязательств по такой Иной
срочной сделке, либо платежа при досрочном исполнении или расторжении Иной срочной сделки либо генерального соглашения, которым
она регулируется (с учетом требований об уведомлении и применимого
Льготного периода) — в данном случае обозначены ключевые обязательства по платежу и поставке;
– подпункт (В) имеет дело с отрицанием факта заключения Иной
срочной сделки или обеспечивающего ее исполнение обязательства,
отказом от их исполнения и оспариванием их действительности (к данной группе применимы выводы, сделанные в комментарии к подпункту (Б) подпункта (б) пункта 5.1 Примерных условий договора).
Событие нарушения обязательств по Иной срочной сделке имеет
сходство с событием, указанным в подпункте (ж) пункта 5.1 Примерных условий договора (Нарушение долговых обязательств (кросс-дефолт)), за исключением следующего:
– кредитором для целей подпункта (ж) может выступать любое
лицо, а контрагентом для целей подпункта (д) может быть только
лицо, поименованное в Генеральном соглашении в соответствующем
качестве;
– применение подпункта (ж) обусловлено включением в Генеральное соглашение Пороговой суммы, в то время как подпункт (д)
применяется по умолчанию и без Пороговой суммы.
Эти различия проистекают из того, что Нарушение обязательства по Иной срочной сделке может быть обусловлено различными
специфическими факторами, связанными с природой деривативных
и иных финансовых сделок или с отношениями Сторон, а не только
с кредитным качеством контрагента. Например, если Стороны помимо
Генерального соглашения имеют заключенное генеральное соглашение
об общих условиях заключения договоров репо на рынке ценных бумаг
и одна из Сторон допустила неисполнение в последнюю дату по договору репо, то у другой Стороны имеется основание для прекращения
деривативных сделок между ними.
112
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
Встречаются случаи, когда в понятие Иной срочной сделки включаются заемные обязательства (например, любая Задолженность по долговым обязательствам между Сторонами, их Связанными лицами или
Лицами, предоставляющими обеспечение исполнения обязательств
Сторон). В этом случае важно то, что к нарушениям по Задолженности
по долговым обязательствам будут применяться положения об Иной
срочной сделке (без какой-либо Пороговой суммы), а не положения
о кросс-дефолте.
Условия квалификации события в качестве Нарушения обязательства
Условия квалификации установлены для событий, указанных в подпункте (А) и (Б) подпункта (д) Примерных условий. Речь идет о требованиях по направлению уведомлений, которые предусмотрены условиями
Иной срочной сделки и обеспечивающего ее обязательства, а также
соответствующих Льготных периодах. При этом подпункт (Б) устанавливает Льготный период в размере одного Рабочего дня (но без требования
об уведомлении о нарушении) на тот случай, когда в соответствующей
документации Льготный период не установлен.
По умолчанию какая-либо пороговая сумма для квалификации
нарушения обязательств по Иной срочной сделке не установлена.
(е) Обращение взыскания или наложение ареста. Обращение взыс-
кания или наложение ареста на все или существенную часть
имущества Стороны, ее Связанного лица или Лица, предоставляющего обеспечение исполнения обязательств этой Стороны,
либо передача такого имущества (всего или его существенной
части) нахранение впорядке секвестра. Размер части имущества
соответствующего лица, признаваемый Сторонами существенным дляцелей настоящего подпункта (е), может быть определен
вГенеральном соглашении.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (е) ПУНКТА 5.1
Субъекты события
Положение применяется в отношении Сторон, Лиц, предоставляющих обеспечение исполнения обязательств Сторон, и Связанных лиц.
Содержание события
Если все или существенная часть имущества одной Стороны подпадает под обращение взыскания, арест или секвестр, другая Сторона
приобретает право прекратить обязательства по всем Сделкам досрочно. Отдельно необходимо отметить, что такие события считаются
113
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
возникшими, как это определено законом, регулирующим порядок
обращения взыскания, арест или секвестр.
Условия квалификации события в качестве Нарушения обязательства
Событие рассматривается как Нарушение обязательства, если
оно распространилось на все имущество Стороны или его существенную часть. Существенность будет предметом доказывания, если
Генеральное соглашение не устанавливает размер имущества, признаваемого существенным. На практике в Генеральных соглашениях
может встречаться установление пороговой суммы существенности
в виде фиксированного значения или процента от балансовой стоимости активов или размера чистых активов соответствующего лица
либо их комбинация с применением наименьшего из двух значений.
В Генеральном соглашении может быть установлен Льготный период
для принятия мер по прекращению процедуры обращения взыскания
на ее имущество или по снятию ареста.
(ж) Нарушение долговых обязательств (кросс-дефолт).
(А) Нарушение Стороной, ее Связанным лицом или Лицом, пре-
доставляющим обеспечение исполнения обязательств этой
Стороны, обязательства или обязательств поЗадолженности
подолговым обязательствам, вследствие чего такая Задолженность подолговым обязательствам становится срочной
кпогашению или может быть истребована кредитором(-ами)
кдосрочному погашению, если сумма основного долга потакой Задолженности подолговым обязательствам, рассчитываемая посовокупности нарушенных обязательств Стороны,
ее Связанного лица и(или) Лица, предоставляющего обеспечение исполнения обязательств этой Стороны, ис учетом
суммы, указанной вподпункте (Б) ниже, равна или превышает
пороговую сумму (далее — «Пороговая сумма»), установлен-
ную дляэтой Стороны вГенеральном соглашении.
(Б) Просрочка Стороной, ее Связанным лицом или Лицом, пре-
доставляющим обеспечение исполнения обязательств этой
Стороны, одного или нескольких платежей поЗадолженности
подолговым обязательствам после истечения Льготных периодов инаправления уведомлений, если применимо, если
сумма просрочки, рассчитываемая посовокупности просроченных Стороной, ее Связанным лицом и(или) Лицом, предоставляющим обеспечение исполнения обязательств этой
Стороны, платежей ис учетом суммы, указанной вподпункте
114
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
(А) выше, равна или превышает Пороговую сумму, установлен-
ную дляэтой Стороны вГенеральном соглашении.
Если вГенеральном соглашении Пороговая сумма неустановлена дляодной или обеих Сторон, токтакой Стороне или кобеим
Сторонам настоящий подпункт (ж) неприменяется.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (ж) ПУНКТА 5.1
Нарушение долговых обязательств (кросс-дефолт) является ключевым событием, которое на ранней стадии может свидетельствовать
о снижении платежеспособности контрагента и увеличении кредитного риска. С точки зрения практики кросс-дефолт часто включается
в кредитные договоры и иные аналогичные обязательства, потому
что неплатеж по долговому обязательству с вероятностью повлечет
неисполнение обязательств перед другими кредиторами.
В Примерных условиях договора кросс-дефолт служит предупреждением о возникновении у лица финансовых затруднений и обеспечивает другой Стороне возможность поставить себя в равные условия с другими кредиторами, договоры с которыми также содержат
положения о кросс-дефолте. Подобные положения позволяют кредиторам вести с заемщиком переговоры о реструктуризации долга, а также приступать к досрочному исполнению или прекращению обязательств, а также к обращению взыскания на имущество
должника.
Субъекты события
Субъектами, в отношении которых сформулировано событие Нарушения долгового обязательства, являются: Сторона, ее Связанное
лицо и Лицо, предоставляющее обеспечение исполнения обязательств
Стороны.
Применительно к кросс-дефолту в качестве Связанных лиц указываются, как правило, аффилированные лица Стороны, которые
имеют существенное значение для оценки ее кредитоспособности.
Например, в качестве Связанных лиц могут быть указаны основные
дочерние общества. Если Сторона допускает, что ее дочернее общество
нарушает свои долговые обязательства, это является признаком надвигающихся финансовых сложностей самой Стороны и всей группы
лиц, к которой принадлежит Сторона. По тем же причинам Связанным лицом может быть «материнская» или «сестринская» компания
Стороны или холдинговая компания всей группы, в которую входит
Сторона. Финансовые затруднения могут влиять не только на пла-
115
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
тежеспособность, но и на существование группы компаний в целом,
порождая эффект домино.
Содержание события
Объектом, в отношении которого сформулировано событие, являются долговые обязательства. Определение понятия «Задолженность
по долговым обязательствам» содержится в пункте 12.1 Примерных
условий договора. В нем охвачены соответствующие обязательства
(основные и акцессорные), как существующие на момент заключения
Генерального соглашения, так и те, которые возникнут в будущем
после заключения Генерального соглашения. Определение может быть
изменено Сторонами.
На практике встречаются случаи, когда понятие Задолженности
по долговым обязательствам расширяется или сужается в Генеральном
соглашении. Например, Задолженностью по долговому обязательству может признаваться любое платежное обязательство по любому
договору. В качестве другого примера в отношении кредитных организаций встречается оговорка о том, что обязательства по возврату
суммы депозита не включаются в состав Задолженности по долговым
обязательствам.
Практическая ценность положений о кросс-дефолте зависит от характера долговых обязательств, которые Стороны или другие субъекты
этого события фактически принимают на себя. Так, для Ненарушившей
стороны основную сложность представляет то, каким образом она
устанавливает, что соответствующее нарушение имело место. Если
Сторона выпустила облигации, то надлежащее исполнение обязательств
по облигациям может отслеживаться, например, по сообщениям о существенных фактах, к которым относится неисполнение обязательств
эмитента перед владельцами его эмиссионных ценных бумаг (статья 30
Закона о РЦБ). Если Сторона привлекает денежные средства на основании двусторонних кредитных договоров, отслеживание нарушений
в таком случае может быть затруднительным.
Генеральное соглашение может предусматривать обязанность Сторон уведомлять друг друга о соответствующих событиях (подпункт (А)
подпункта (б) пункта 5.8 примерной формы Генерального соглашения).
Однако на практике это положение в значительной степени декларативно. Кроме того, кредитным договором может быть предусмотрен
запрет на разглашение любой информации, связанной с кредитным договором. Для подобных ситуаций заинтересованные участники рынка
создают свои системы мониторинга событий кросс-дефолта, в первую
очередь на основе публично доступных данных.
116
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
Событием, которое может быть квалифицировано как Нарушение
долговых обязательств (кросс-дефолт), являются:
– нарушение обязательства или обязательств по Задолженности по долговым обязательствам, вследствие чего такая Задолженность
по долговым обязательствам становится срочной к погашению или
может быть истребована к досрочному погашению; и
– просрочка одного или нескольких платежей по Задолженности
по долговым обязательствам.
Как следует из формулировки первой группы, событием кросс-дефолта может стать такое нарушение, которое может привести к досрочному
истребованию Задолженности по долговым обязательствам, но соответствующий кредитор или кредиторы еще не реализовали такое право.
В Генеральном соглашении Стороны могут договориться об исключении слов «или может быть истребована кредитором(-ами) к досрочному погашению» из подпункта (А) подпункта (ж) пункта 5.1
Примерных условий договора. В таком случае для наступления события
не только должно произойти нарушение обязательств, но и соответствующий кредитор должен воспользоваться своими правами в связи
с нарушением долговых обязательств.
Подобная договоренность, с одной стороны, позволяет решить вопрос о том, что Сделки не будут прекращены вследствие какого-либо
технического дефолта, допущенного Стороной или иным субъектом
события. Однако с другой стороны, это будет менее строгим подходом,
который не позволит осуществить досрочное прекращение обязательств
по Сделкам до того, как иные кредиторы не истребовали досрочно Задолженность по долговым обязательствам. Такой подход несет риск
для Ненарушившей стороны, что такие кредиторы раньше договорятся о реструктуризации долга, не инициировав досрочного истребования, в то время как Ненарушившая сторона останется «за бортом» этих
переговоров.
Условия квалификации события в качестве Нарушения обязательства
Примерные условия договора предусматривают, что положения
о Нарушении долговых обязательств (кросс-дефолте) не применяются
по умолчанию. Требуется, чтобы в Генеральном соглашении Стороны
договорились об их применении.
Пороговая сумма
Установление Пороговой суммы является ключевым условием
для того, чтобы положения о кросс-дефолте стали применимыми
в отношениях Сторон по Генеральному соглашению. Достижение
размеров нарушения по Задолженности по долговым обязательствам
117
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Пороговой суммы является первым условием квалификации события
в качестве Нарушения обязательства.
Пороговая сумма устанавливается в виде фиксированного или плавающего значения (например, в виде процента от собственных средств
Стороны, рассчитанных на основании ее отчетности). Встречается подход
к определению Пороговой суммы путем применения в соответствующий
момент времени наименьшего из двух значений: фиксированного порога
или плавающего показателя. Для Сторон могут быть установлены как
одинаковые, так и разные Пороговые суммы. Это не свидетельствует
о неравноценности условий, а, скорее, отражает масштаб каждой Стороны
по отношению друг другу, размер активов, чистых активов, оборот и т.п.
Для определения того, достигнута ли Пороговая сумма, складываются:
– суммы основного долга Задолженности по долговым обязательствам по совокупности нарушенных обязательств всех субъектов: Сто-
роны, ее Связанного лица и Лица, предоставляющего обеспечение
исполнения обязательств этой Стороны (подпункт (А) подпункта (ж)
пункта 5.1 Примерных условий договора), и
– суммы просрочек разовых платежей по Задолженности по долговым обязательствам по совокупности, допущенных всеми субъектами: Стороной, ее Связанным лицом и Лицом, предоставляющим
обеспечение исполнения обязательств этой Стороны (подпункт (Б)
подпункта (ж) пункта 5.1 Примерных условий договора).
Льготные периоды, уведомления и иные оговорки
Вторая группа случаев кросс-дефолта (просрочка платежа по Задолженности по долговым обязательствам) требует соблюдения других
условий квалификации: истечения Льготных периодов и направления
уведомлений, если они предусмотрены условиями соответствующей
Задолженности по долговым обязательствам.
(з) Ликвидация.
(А) Принятие решения оликвидации или назначении ликвида-
ционной комиссии (ликвидатора) Стороны, ее Связанного
лица или Лица, предоставляющего обеспечение исполнения
обязательств этой Стороны, учредителями (участниками)
либо органом соответствующего лица, уполномоченным учредительными документами, или судом.
(Б) Предъявление уполномоченным государственным органом,
Банком России или органом местного самоуправления всуд
требования оликвидации Стороны, ее Связанного лица или
Лица, предоставляющего обеспечение исполнения обяза-
118
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
тельств этой Стороны, пооснованиям, предусмотренным
законодательством Российской Федерации.
(В) Осуществление иных аналогичных мер, действий или проце-
дур поликвидации, предусмотренных законодательством,
применимым ксоответствующему лицу.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (з) ПУНКТА 5.1
Под наименованием «Ликвидация» в Примерных условиях договора
собраны события, которые по своему содержанию шире, чем собственно ликвидация юридического лица в соответствии с законодательством
Российской Федерации. Однако они тесно связаны с ликвидацией,
будучи предшествующими ей процедурами или действиями, которые
могут повлечь ликвидацию юридического лица.
В соответствии со статьей 419 ГК РФ обязательство юридического
лица (должника или кредитора) прекращается его ликвидацией. Соответственно, в интересах другой Стороны может быть заявление своего
требования до ликвидации контрагента. Законодательством Российской
Федерации предусмотрен порядок выявления кредиторов и получения
дебиторской задолженности ликвидируемого лица. Примерные условия
договора предоставляют Стороне право досрочного прекращения обязательств по Сделкам по основаниям, составляющим событие Ликвидации, но предшествующим собственно ликвидации юридического лица.
Субъекты события
Субъектами данного события могут быть Стороны, Лица, предоставляющие обеспечение исполнения обязательств Сторон, и Связанные лица.
Содержание события
События Ликвидации делятся на три группы. Подпункты (А) и (Б)
подпункта (з) пункта 5.1 Примерных условий договора отражают положения статьи 61 ГК РФ о добровольной ликвидации и ликвидации
на основании решения суда по иску уполномоченного органа. Отдельно
в подпункте (Б) упомянуты действия Банка России, наделенного правом
предъявить в арбитражный суд иск о ликвидации юридического лица,
осуществляющего без лицензии банковские операции, если получение
такой лицензии является обязательным (статья 13 Закона о банках).
Подпункт (В) подпункта (з) пункта 5.1 Примерных условий договора представляет собой всеобъемлющую формулировку для случаев,
не урегулированных подпунктами (А) и (Б). Например, в соответствии
с законодательством Российской Федерации существуют юридические
119
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
лица, которые не могут быть ликвидированы в порядке, установленном
статьей 61 ГК РФ. К таким лицам, в частности, относятся государственные корпорации (например, ВЭБ.РФ, Государственная корпорация
по атомной энергии «Росатом» и другие) и государственные компании
(например, Государственная компания «Российские автомобильные
дороги»), которые могут быть ликвидированы на основании федерального закона, определяющего порядок и сроки их ликвидации и использования имущества. В отношении акционерных обществ также могут
быть установлены такие правила (см., например, статью 6 Федерального
закона от 13.07.2015 № 225-ФЗ «О содействии развитию и повышению
эффективности управления в жилищной сфере и о внесении изменений
в отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Соответственно, принятие федерального закона о ликвидации подобного лица
должно рассматриваться как событие, предусмотренное подпунктом (В)
подпункта (з) пункта 5.1 Примерных условий договора.
Кроме того, подпункт (В) подпункта (з) пункта 5.1 Примерных условий договора применяется к юридическим лицам, созданным и существующим в соответствии с иностранным законодательством, к которым
в полной мере может быть неприменимо описание событий, данное в подпунктах (А) и (Б) подпункта (з) пункта 5.1 Примерных условий договора.
Прекращение деятельности юридического лица в связи с реорганизацией не подпадает под понятие Ликвидации, установленное в Примерных условиях договора. Это обусловлено тем, что законодательством
Российской Федерации установлено правопреемство при реорганизации
юридических лиц (статья 58 ГК РФ).
(и) Ограничение напроведение или запрет наосуществление бан-
ковских операций. Если Сторона, ее Связанное лицо или Лицо,
предоставляющее обеспечение исполнения обязательств этой
Стороны, является кредитной организацией, введение Банком
России ограничения на проведение или запрета наосуществление отдельных банковских операций, предусмотренных
выданной Стороне, ее Связанному лицу или Лицу, предоставляющему обеспечение, лицензией наосуществление банковских
операций, либо запрета наоткрытие филиалов.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (и) ПУНКТА 5.1
Меры, указанные в подпункте (и) пункта 5.1 Примерных условий
договора, являются мерами ответственности, применяемыми Банком
120
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]