Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.
.pdf
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
Просрочка исполнения считается Нарушением обязательства при соблюдении двух условий:
– Сторона, которой причитается исполнение, направила Сторонедолжнику уведомление о просрочке, и Сторона-должник получила
такое уведомление;
– по истечении следующего Рабочего дня после получения указанного уведомления просрочка не устранена.
Направление уведомления
Уведомление должно содержать указание на просрочку исполнения обязательства Стороны по платежу или поставке. Требования
к содержанию уведомления отсутствуют, однако мы полагаем, что
уведомление должно однозначно указывать на обязательство, которое
не было исполнено. Например, могут быть указаны сумма и валюта
или количество ценных бумаг и их реквизиты, по какой Сделке (дата
и иные реквизиты, если имеются). Момент получения уведомления
определяется по правилам пункта 10.1 Примерных условий договора.
Льготный период
Льготный период для устранения просрочки по стандарту составляет один Рабочий день после получения Стороной-должником уведомления о просрочке.
Термин «Рабочий день» толкуется в соответствии с условиями
Сделки, определяющими понятие Рабочего дня для исполнения обязательства соответствующей Стороной, а при отсутствии такого указания — в соответствии с применимыми Стандартными условиями.
Если установить понятие Рабочего дня в соответствии со Стандартными условиями невозможно, то необходимо руководствоваться определением Рабочего дня, данным в пункте 12.1 Примерных условий
договора или в Генеральном соглашении (при наличии в нем такого
определения). Например, по условиям Сделки, предусматривающим
обязательство уплатить денежные средства в иностранной валюте,
день может считаться Рабочим днем, если в этот день открыты для осуществления операций банки в государстве-эмитенте соответствующей
валюты. Иными словами, если день является рабочим днем в России,
но соответствующие иностранные банки в этот день не работают,
такой день не будет считаться Рабочим днем для целей исполнения
обязательства.
Неисполнение обязанности заплатить денежные средства или передать ценные бумаги может быть не связано с ухудшившимся финансовым состоянием Стороны. Оно может быть следствием, например,
административной ошибки и легко устранимо. В этих целях установлен
101
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Льготный период. В Генеральном соглашении Стороны могут изменить длительность Льготного периода или исключить его применение.
Обоюдное нарушение
При определенном стечении обстоятельств, к примеру, если существовали независимые друг от друга обязательства, которые Стороны
должны были исполнить в одно и то же время, возможно возникновение обоюдной просрочки. В таком случае любая Сторона вправе
направить уведомление о просрочке и, если просрочка не устранена
в установленный срок (Льготный период) после получения другой
Стороной уведомления, приступить к досрочному прекращению обязательств по всем Сделкам. Ситуация, когда в подобных обстоятельствах
обе Стороны направили уведомления о просрочке и не устранили
нарушения в установленный срок (т.е. одновременное Нарушение
обязательства обеими Сторонами), Примерными условиями договора
напрямую не рассматривается. Однако по смыслу статьи 6.2 Примерных условий договора и исходя из общего принципа гражданского
права — участник гражданского оборота несет риски совершения или
несовершения им тех или иных действий — в таком случае в качестве
Ненарушившей стороны должна рассматриваться Сторона, первой
направившая уведомление о Нарушении обязательств.
Условия, исключающие квалификацию события в качестве Нарушения обязательства
При квалификации Просрочки платежа или поставки необходимо
принимать во внимание те положения Примерных условий договора,
Генерального соглашения и Сделки, которые предоставляют Сторонам
право не производить исполнение в первоначально установленный срок.
В Примерных условиях договора подобные условия предусмотрены
в пунктах 3.3 и 3.4 об обусловленном исполнении, а также в пункте 5.4
Примерных условий договора (если платеж или поставка просрочены
в силу Юридического ограничения или Непреодолимой силы, такая
просрочка не может быть квалифицирована как Нарушение обязательства, а применяются последствия, установленные для Юридического
ограничения или Непреодолимой силы соответственно). Стандартные
условия1 содержат правила о том, что при наступлении определенных
событий могут применяться положения, предусматривающие допол-
1
См., например, статью 7 Стандартных условий конверсионных сделок, сделок ва-
лютный форвард, валютный опцион и валютный своп 2011 г. или положения о Чрезвычайных ситуациях, Событии, препятствующем проведению расчетов, и Особых
обстоятельствах в Стандартных условиях срочных сделок с акциями и фондовыми
индексами 2011 г.
102
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
нительные периоды отсрочки, изменение порядка исполнения и иные
альтернативные варианты.
(б) Иное нарушение Генерального соглашения. Отказ отГенерального
соглашения.
(А) Неисполнение или ненадлежащее исполнение Стороной любого
обязательства (кроме обязательства поплатежу или поставке
поСделке или направлению уведомления обИном основании
досрочного прекращения) поГенеральному соглашению, если
такое неисполнение или ненадлежащее исполнение продолжается поистечении тридцати календарных дней после получения этой Стороной уведомления отаком нарушении.
(Б) Отрицание Стороной факта заключения Генерального согла-
шения или Сделки, отказ отих исполнения (полностью или
частично), оспаривание их действительности.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (б) ПУНКТА 5.1
Субъекты события
Субъектами данного события являются только Стороны.
Содержание события
Подпункт (б) пункта 5.1 Примерных условий договора охватывает
две группы событий.
Иное нарушение Генерального соглашения
Подпункт (А) подпункта (б) пункта 5.1 Примерных условий договора касается нарушения любых обязательств по Генеральному соглашению, в том числе по Сделке, кроме:
– обязательств по платежу или поставке по Сделке, для которых
предусмотрено специальное основание (подпункт (а) пункта 5.1 Примерных условий договора);
– обязательства по направлению уведомления об Ином основании
досрочного прекращения, предусмотренного пунктом 6.4 Примерных
условий договора (последствием ненаправления уведомления будет
невозможность ссылаться на наступление Юридического ограничения
или Непреодолимой силы).
Иное нарушение Генерального соглашения может касаться:
– обязанностей, предусмотренных пунктами 4.10 и 8.3 Примерных
условий договора;
– обязанностей Сторон, закрепленных в Генеральном соглашении
или в условиях Сделки (если не установлены иные последствия).
103
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Генеральное соглашение может предусматривать обязанности информационного характера (например, по предоставлению документов);
обязанности по последующему одобрению Сделки или Документа
об обеспечении, регистрации Сделки или Документа об обеспечении,
когда этого требует применимое право; обязанности не совершать
определенных действий (например, не отчуждать и не обременять
имущество или не привлекать кредиты и займы сверх установленного
порогового значения).
При составлении Генерального соглашения применительно к любой обязанности Стороны необходимо анализировать и определять
последствия ее нарушения. По умолчанию в случае нарушения будет
применяться подпункт (А) подпункта (б) пункта 5.1 Примерных условий договора, если Стороны не предусмотрели иных последствий.
Отказ от Генерального соглашения
Подпункт (Б) подпункта (б) пункта 5.1 Примерных условий договора содержит указание на обстоятельства, которые могут иметь негативные последствия для Генерального соглашения или Сделок. Они
представляют угрозу существования Генерального соглашения, Сделок
и надлежащего исполнения обязательств по Сделкам. Несмотря на то
что нарушение обязательств по платежу или поставке по Сделке может
не произойти, Сторона, против которой предприняты соответствующие
действия, сталкивается с угрозой будущего неисполнения.
Отрицание Стороной факта заключения Генерального соглашения или Сделки, отказ от их исполнения (полностью или частично),
оспаривание их действительности составляют Нарушение обязательства. В первую очередь речь идет о ситуациях, когда указанные действия осуществляются недобросовестно, являются неправомерными
и не основанными на защите законных интересов Стороны. Если
данные события имеют под собой законные основания, будут применяться последствия, установленные законом для соответствующих
ситуаций.
Следует исходить из формального применения этого положения.
Оспаривание Стороной действительности Генерального соглашения
или Сделки даже по законным основаниям следует считать Нарушением обязательства, т.е. основанием для прекращения всех обязательств
по Сделкам.
Однако если Сторона, оспаривающая действительность Генерального соглашения или Сделки, действует добросовестно, т.е. у нее есть
основания ссылаться на недействительность, которая в итоге признается судом, недобросовестным поведением можно считать уже действия
104
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
другой Стороны по прекращению обязательств. Эта Сторона будет
нести последствия своего недобросовестного поведения.
Таким образом, подпункт (Б) подпункта (б) пункта 5.1 Примерных
условий договора, с одной стороны, может применяться при условии
оспаривания действительности Генерального соглашения или Сделки
независимо от оснований, по которым они оспариваются. С другой
стороны, прекращение обязательств в связи с добросовестным оспариванием действительности по законным основаниям может, в свою
очередь, рассматриваться как недобросовестное поведение и вести к соответствующим последствиям для Стороны, злоупотребившей правом.
ГК РФ закрепляет общий принцип недопустимости злоупотребления правом и право лица требовать возмещения убытков, если злоупотребление правом повлекло нарушение его прав (пункты 1 и 4
статьи 10 ГК РФ). Последствия для подобных ситуаций в виде права
контрагента отказаться от исполнения обязательства, т.е. принять превентивные меры, не дожидаясь реального ущерба, в качестве общего
правила в ГК РФ не предусмотрены1. ГК РФ закрепляет частные случаи
возможного превентивного реагирования. Например, в пункте 2 статьи 328 ГК РФ закреплено право стороны, на которой лежит встречное
исполнение обязательства, отказаться от исполнения этого обязательства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том,
что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок.
С учетом толкования, данного в пункте 57 Постановления Пленума
ВС РФ № 54, статья 328 ГК РФ может применяться как общее правило
о предупредительном реагировании на возможное нарушение обязательств, которые взаимно обусловлены2. В остальных случаях на уровне
закона однозначного общеприменимого решения не имеется.
События, перечисленные в подпункте (Б) подпункта (б) пункта 5.1
Примерных условий договора, могут рассматриваться с учетом всех
обстоятельств как злоупотребление правом, которое свидетельствует о том, что другая Сторона не произведет исполнение по Сделке.
1
О предвидимом нарушении договора см., например: Жукова О.Н. Предвидимое
нарушение договора и его правовые последствия // Опыты цивилистического исследования : сборник статей / А.Е. Агеенко, И.И. Акимова, В.А. Волгина и др. ;
рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М. : Статут, 2018. Вып. 2
(электронная версия доступна в СПС «КонсультантПлюс»).
2
См.: Карапетов А.Г., Павлов А.А., Сарбаш С.В., Сулейманов Р.У. Комментарий к Поста-
новлению Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах
применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» // Вестник
экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 3 (электронная версия
доступна в СПС «КонсультантПлюс»).
105
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Однако критерии событий, которые очевидно свидетельствуют о будущем неисполнении, в законе или судебной практике отсутствуют.
В силу этого Примерные условия договора предлагают договорное
регулирование последствий подобных действий. Надо отметить, что
при разработке 2002 ISDA Master Agreement, в которой есть аналогичное основание прекращения1, принималась во внимание схожая
аргументация и контрагенту Стороны, оспаривающей сделки, был
предложен такой договорный инструмент превентивного реагирования. Оспаривание Генерального соглашения или Сделок рассматривалось как однозначное указание на намерение Стороны отказаться
от исполнения обязательств, что было признано достаточным основанием для предоставления другой стороне такого права на прекращение
Сделок и Генерального соглашения2.
На основании Генерального соглашения может быть заключено
множество Сделок. В связи с этим Примерные условия договора квалифицируют действия по отрицанию Стороной факта заключения
Генерального соглашения или хотя бы одной Сделки, отказу от их
исполнения (полностью или частично), оспариванию их действительности как Нарушение обязательства и основание досрочного прекращения обязательств по всем Сделкам.
Такие же действия третьих лиц (в том числе Связанных лиц) не квалифицируются как Нарушение обязательства.
Условия квалификации события в качестве Нарушения обязательства
Для первой группы оснований (подпункт (А) подпункта (б) пункта 5.1 Примерных условий договора) установлено, что событие квалифицируется как Нарушение обязательства, если соответствующая
Сторона не устранит нарушение в течение тридцати календарных дней
(это является Льготным периодом) после получения этой Стороной
от другой Стороны уведомления о таком нарушении. Длительный
Льготный период установлен в связи с тем, что нарушение иных обязательств по Генеральному соглашению является менее тяжким, чем
неплатеж или непоставка по Сделке. К тому же в силу специфики
данного пункта Стороне фактически может потребоваться больше
времени для того, чтобы устранить такое нарушение — например,
для представления документов, предусмотренных Генеральным соглашением, может требоваться определенный срок. Требования по содер-
1
См.: Section 5(a)(ii)(2) of the ISDA Master Agreement.
2
См.: Mastering the ISDA Master Agreements (1992 and 2002). Pearson Education Limited,
2004, 2010. Р. 205; User’s Guide to the ISDA 2002 Master Agreement. 2003. Р. 10.
106
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
жанию уведомления об Ином нарушении Генерального соглашения
не предусмотрены в Примерных условиях договора.
Вторая группа оснований (подпункт (Б) подпункта (б) пункта 5.1
Примерных условий договора) применяется без каких-либо дополнительных условий в виде направления уведомления или истечения
Льготного периода. Само по себе совершение Стороной соответствующих действий является основанием для объявления другой Стороной
о Нарушении обязательств.
(в) Нарушение обязательств поДокументам обобеспечении.
(А) Неисполнение или ненадлежащее исполнение Стороной или
Лицом, предоставляющим обеспечение исполнения обязательств этой Стороны, какого-либо обязательства поДокументу обобеспечении, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение продолжает иметь место поистечении
применимого Льготного периода.
(Б) Истечение срока, прекращение, признание недействитель-
ным, признание неподлежащим судебной защите или приостановление действия Документа обобеспечении либо права,
предоставленного Стороне-кредитору поДокументу обобеспечении (кроме случаев, когда возможность такого истечения
срока, прекращения или приостановления предусмотрена
Документом обобеспечении).
(В) Отрицание Стороной или Лицом, предоставляющим обеспе-
чение исполнения обязательств этой Стороны, факта заключения, отказ кем-либо изних отисполнения (полностью или
частично) или оспаривание кем-либо изних действительности Документа обобеспечении.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (в) ПУНКТА 5.1
Субъекты события
Субъектами события могут быть Стороны и Лица, предоставляющие обеспечение исполнения их обязательств. Субъект должен
быть указан в Генеральном соглашении как Лицо, предоставляющее
обеспечение исполнения обязательств Стороны. Если какое-либо
лицо предоставило обеспечение исполнения обязательств Стороны,
но при этом не поименовано в Генеральном соглашении как Лицо,
предоставляющее обеспечение, подпункт (в) пункта 5.1 Примерных
условий договора и другие положения Стандартной документации,
107
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
распространяющиеся на Лицо, предоставляющее обеспечение, не будут
применимы к такому лицу.
Содержание события
Исполнение обязательств по Документам об обеспечении имеет
такое же важное значение, как и надлежащее исполнение обязательств
по Сделкам и Генеральному соглашению. Предъявляя требование о предоставлении обеспечения исполнения обязательств, Сторона показывает, что не готова вступать в договорные отношения без такого обеспечения. События, которые могут привести к неисполнению обязательств
по Документу об обеспечении, являются Нарушением обязательства.
В соответствии с пунктом 12.1 Примерных условий договора Документом об обеспечении может быть банковская гарантия, договор
поручительства, договор залога или иной документ, предусматривающий
обеспечение исполнения обязательств по Генеральному соглашению
одной Стороны перед другой Стороной, указанный в этом качестве
в Генеральном соглашении. В пункте 12.1 Примерных условий договора также предусмотрено, что Лицо, предоставляющее обеспечение,
применительно к Стороне имеет значение, указанное в Генеральном
соглашении.
Примерные условия договора предусматривают три группы событий, которые могут произойти в связи с предоставленным обеспечением исполнения обязательств по Сделкам и послужить основанием
досрочного прекращения обязательств по Сделкам.
Первую группу оснований (подпункт (А) подпункта (в) пункта 5.1
Примерных условий договора) составляет неисполнение или ненадлежащее исполнение любого обязательства по Документу об обеспечении
обязанным по нему лицом, если нарушение не устранено в течение
применимого Льготного периода.
Вторую группу оснований (подпункт (Б) подпункта (в) пункта 5.1
Примерных условий договора) составляют события, связанные с утратой
Документа об обеспечении или прав Стороны-кредитора по Документу об обеспечении. В данном случае рассматривается ситуация, когда
собственно неисполнение по Документу об обеспечении допущено
не было, однако обеспечение утрачено не в соответствии с условиями
Документа об обеспечении. В эту группу включены события признания
Документа об обеспечении недействительным или не подлежащим судебной защите.
В третью группу (подпункт (В) подпункта (в) пункта 5.1 Примерных
условий договора) включены отрицание Стороной или Лицом, предоставляющим обеспечение, факта заключения, отказ кем-либо из них
108
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
от исполнения (полностью или частично) или оспаривание кем-либо
из них действительности Документа об обеспечении. К этим событиям применимы выводы, сделанные в комментарии к подпункту (Б)
подпункта (б) пункта 5.1 Примерных условий договора.
Условия квалификации события в качестве Нарушения обязательства
Условие квалификации в виде Льготного периода установлено
только в подпункте (А) подпункта (в) пункта 5.1 Примерных условий
договора. Льготный период определяется и подлежит применению
в соответствии с положениями Документа об обеспечении.
Примерные условия договора не предусматривают обязательного
направления уведомления о нарушении по Документу об обеспечении.
Однако такое уведомление должно быть сделано, если этого требуют
условия Документа об обеспечении.
(г) Введение взаблуждение или обман. Предоставление Стороной
или Лицом, предоставляющим обеспечение исполнения обязательств этой Стороны, вГенеральном соглашении, Подтверждении
или Документе обобеспечении заявления, являющегося существенно неточным, неполным или недостоверным намомент его
предоставления.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (г) ПУНКТА 5.1
Субъекты события
Сторона или Лицо, предоставляющее обеспечение исполнения
обязательств этой Стороны, могут быть субъектами данного события.
Содержание события
Положения данного подпункта связаны:
– со статьей 4 Примерных условий договора, где содержатся заявления Сторон об определенных обстоятельствах;
– с положениями Генерального соглашения или Сделки, содержащими дополнительные заявления;
– с заявлениями, содержащимися в Документе об обеспечении.
В заявлениях отражается значительный объем информации, представляемой Сторонами друг другу в связи с заключением Генерального
соглашения и Сделок. Эти заявления являются заверениями об обстоятельствах в смысле статьи 431.2 ГК РФ.
Условия квалификации события в качестве Нарушения обязательства
Условий квалификации события в качестве Нарушения обязательства не установлено. В Примерных условиях договора не делается
109
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
различия между намеренным или ненамеренным созданием условий
для заблуждения или обмана. Ненарушившей стороне не требуется доказывать, что подобные факты не могло бы распознать лицо,
действующее с обычной осмотрительностью и с учетом содержания
сделки, сопутствующих обстоятельств и особенностей сторон, или,
тем более, что другая Сторона знала или должна была знать об обмане. Факт предоставления одной Стороной заявления (информации),
являющегося существенно неточным, неполным или недостоверным,
является основанием для другой Стороны досрочно прекратить обязательства по Сделкам.
(д) Нарушение обязательства поИной срочной сделке.
(А) Нарушение Стороной, ее Связанным лицом или Лицом,
предоставляющим обеспечение исполнения обязательств
этой Стороны, обязательства поИной срочной сделке или
обязательства пообеспечению исполнения обязательств
потакой Иной срочной сделке, врезультате которого, после
выполнения применимых требований онаправлении уведомления ипо истечении применимого Льготного периода,
уконтрагента возникает право потребовать ее досрочного
исполнения или расторгнуть Иную срочную сделку.
(Б) Нарушение Стороной, ее Связанным лицом или Лицом, пре-
доставляющим обеспечение исполнения обязательств этой
Стороны, обязательства (после выполнения применимых требований онаправлении уведомления ипо истечении применимого Льготного периода, апри отсутствии Льготного периода — поистечении одного Рабочего дня) поосуществлению
какого-либо платежа или поставки, причитающейся впоследнюю дату платежа или поставки поИной срочной сделке или
обязательства пообеспечению обязательств потакой Иной
срочной сделке, либо платежа придосрочном исполнении
или расторжении Иной срочной сделки либо генерального
соглашения, которым она регулируется.
(В) Отрицание Стороной, ее Связанным лицом или Лицом, пре-
доставляющим обеспечение исполнения обязательств этой
Стороны, факта заключения, отказ кем-либо изних отисполнения (полностью или частично) или оспаривание кем-либо
изних действительности Иной срочной сделки, или обязательства пообеспечению исполнения обязательств потакой
Иной срочной сделке.
110
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]