Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 56 / 256 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

2. Сделки

традиционно заключаются сторонами в рамках тех же соглашений, что и ПФИ.

Рассмотрим далее следующий вопрос: могут ли Стороны изменить спектр договоров, охватываемых Генеральным соглашением, т.е. изменить пункт 2.2 Примерных условий договора? Мы полагаем, что это возможно.

Во-первых, возможность расширения, предусмотрена, как мы писали выше, непосредственно Примерными условиями договора. ПФИ сроком менее трех дней и «иные договоры» могут входить в рамки Генерального соглашения, если это предусмотрено в Генеральном соглашении.

Однако на практике встречаются варианты как дальнейшего расширения, так и сужения предмета регулирования Генерального соглашения. Содержание пункта 2.2 не является Необходимым условием договора. Этот пункт не упомянут в пункте 1.5 Примерных условий договора. Следовательно, Стороны вправе самостоятельно определять договоры, регулируемые Генеральным соглашением, имея в виду при этом существующие ограничения в применении ликвидационного неттинга, установленные в Законе о банкротстве.

Порядок заключения Сделок

Предваряя комментарий к пунктам Примерных условий договора, посвященным заключению Сделок, отметим, что сами по себе положения статьи 2 Примерных условий договора о заключении и подтверждении Сделок — одно из отличий Примерных условий договора от Генерального соглашения ISDA. Технические способы ведения переговоров и заключения сделок в Генеральном соглашении ISDA подробно не рассматриваются. Примерные условия договора уделяют этому вопросу значительное внимание и закрепляют конкретные способы: по стандарту ведение переговоров о Сделках предполагается по Электронным средствам связи.

Изменения эти — отчасти дань уважения сложившимся на российском рынке традициям. Пользователям Генерального соглашения ISDA во многих юрисдикциях достаточно установить обязанность обменяться подтверждениями и не требуется закреплять порядок обмена подтверждениями1.

Однако в последнее время во многих юрисдикциях подход к подтверждениям ПФИ

меняется. Например, в Европейском союзе после введения законодательства EMIR

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

В российских реалиях контрмеры к возможному отказу стороны от сделки — один из главных пунктов любых переговоров. Таким образом, положения статьи 2 Примерных условий договора о заключении Сделок становятся одним из наиболее детально обсуждаемых разделов при заключении Генеральных соглашений.

Стороны нередко полностью исключают применение стандартных положений о заключении Сделок, заменяя их собственным детальным описанием порядка заключения и подтверждения сделок. Принимая во внимание, что статья 2 Примерных условий договора не относится к Необходимым условиям договора, такое изменение Стандартной документации является допустимым. Не имеет смысла в рамках данной работы описывать все возможные подходы к заключению и подтверждению Сделок — это вопрос исключительно договоренности Сторон.

2.3. Для заключения Сделки Стороны согласовывают существенные

условия этой Сделки поЭлектронным средствам связи, если Генеральным соглашением непредусмотрено иное. Использование Электронных средств связи призаключении Сделки признается Сторонами соблюдением письменной формы Сделки.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.3

Примерные условия договора предлагают вариант согласования существенных условий Сделок по Электронным средствам связи. Данный термин раскрывается в статье 12 Примерных условий договора и означает используемые Сторонами для проведения переговоров с целью заключения Сделок системы «Reuters-Dealing», «Bloomberg», «Банк-клиент» и другие электронные средства связи, согласованные Сторонами.

Системы «Reuters-Dealing» (именуется также «Рейтерс-Дилинг», или просто «Рейтерс», или «Рейтерс терминал») и «Bloomberg» («Блумберг», или «Блумберг терминал») — это общепринятые названия для нескольких систем, предназначенных среди прочего для оперативного обмена сообщениями, ведения переговоров и заключения сделок участниками рынка, созданных, соответственно, Thomson Reuters

(Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories) обмен подтверждениями стал обязательным как мера снижения риска по внебиржевым деривативам. Данное регулирование, однако, носит административный характер и не предполагает гражданско-правовых последствий в случае отсутствия подтверждения.

2. Сделки

Corporation и Bloomberg L.P. Эти системы можно рассматривать как средство обмена мгновенными сообщениями (подчеркнем — именно мгновенными или оперативно доставляемыми), обеспечивающее протоколирование сообщений и, что важно, являющееся по своим параметрам защищенным, т.е. исключающим доступ к этой информации кого-либо, кроме подписчиков.

Системы «Банк-Клиент» — это системы дистанционного банковского обслуживания и электронного документооборота. Такие системы обычно не предполагают ведения переговоров в виде буквально разговора, однако могут использоваться для переговоров путем обмена проектами Подтверждений. Чаще же они используются для формализованной переписки, т.е. для направления собственно Подтверждений, а не их проектов.

Системы «Reuters-Dealing» и «Bloomberg» позволяют сохранить и при необходимости представить содержание переговоров относительно условий Сделки, обеспечивают защищенность доступа и позволяют достоверно установить, от кого исходит сообщение. Таким образом, обеспечивается соблюдение требований пункта 2 статьи 434 ГК РФ относительно заключения договора (в нашем случае Сделки): договор считается заключенным в письменной форме путем обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Сообщения, направляемые по системам «Reuters-Dealing» и «Bloomberg», будучи по своей природе информацией, «подготовленной, отправленной и хранимой с помощью электронных средств», являются электронными документами в соответствии с абзацем вторым той же нормы ГК РФ.

Дополнительно в целях исключения недобросовестных ссылок на то, что Электронные средства связи не обеспечивают заключение договора в письменной форме, вторая часть пункта 2.3 Примерных условий договора специально указывает на признание Сторонами факта соблюдения письменной формы Сделки при использовании Электронных средств связи. Таким образом, недобросовестной стороне пришлось бы оспаривать не только природу Электронных средств связи, но и свое собственное заявление.

Электронные средства связи, предусмотренные Примерными условиями договора, предполагают ведение переговоров в виде обмена мгновенными сообщениями, так что заключение Сторонами Сделок часто следует классическому пути заключения договора, преду-

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

смотренному ГК РФ. Сообщения с предложением заключить Сделку и указанием ее существенных условий в совокупности составляют оферту (статья 435 ГК РФ), а ответные сообщения — акцепт (статья 438 ГК РФ). Конечно, если переговоры ведутся менее формально, подобное разграничение оферты и акцепта может быть затруднительным. В таком случае обмен сообщениями в совокупности следует считать договором.

Наконец, заметим, что указание на согласование условий Сделки по Электронным средствам связи никак не препятствует заключению Сделки иным образом, например, с использованием электронной почты, путем подписания оригинала Подтверждения обеими Сторонами или обмена совпадающими Подтверждениями, в обоих случаях без предварительных документированных переговоров.

Отметим также следующее в дополнение к комментарию к пунктам 2.6 и 2.7 Примерных условий договора ниже. В Примерных условиях договора закреплен базовый подход, в соответствии с которым заключение Сделки не осуществляется через обмен Подтверждениями. Вместе с тем на практике участники рынка часто меняют этот подход с учетом своих целей и включают в Генеральное соглашение порядок заключения Сделок путем обмена Подтверждениями или подписания одного Подтверждения. В таких случаях Подтверждение становится собственно Сделкой с момента ее заключения.

Равным образом Стороны могут закрепить в Генеральном соглашении возможность ведения переговоров по Сделке по телефону. В таком случае Стороны:

– в обязательном порядке определяют, что является моментом заключения Сделки в письменной форме (обмен сообщениями по Электронным средствам связи, обмен Подтверждениями или иной порядок, соответствующий требованиям российского законодательства о заключении договоров между юридическими лицами);

– предусматривают возможность вести запись телефонных переговоров между сотрудниками Сторон для фиксации намерений Сторон, высказываемых в процессе переговоров, и использования таких записей в качестве доказательства в суде.

2.4. Стороны заключают Сделки поЭлектронным средствам связи

через своих представителей, полномочия которых назаключение Сделки явствуют изобстановки, тоесть изфакта допуска таких лиц кЭлектронным средствам связи иведения ими переговоров озаключении Сделки поэтим Электронным средствам связи.

2. Сделки

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.4

Положения пункта 2.4 Примерных условий договора устанавливают презумпцию полномочий лиц, имеющих доступ к Электронным средствам связи соответствующей Стороны. На современном финансовом рынке, когда котировки на отдельные виды базисных активов (например, иностранную валюту) могут меняться крайне динамично и заключение Сделки на определенных условиях — это вопрос минут, презумпция полномочий в силу доступа к Электронным средствам связи является тем подходом, который обеспечивает стабильность оборота.

Согласно статье 182 ГК РФ полномочие на совершение сделки представителем может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (классические примеры — продавец в розничной торговле и кассир). Лицо, использующее системы «Reuters-Dealing» или «Bloomberg», по сути, выполняет в режиме реального времени, но с удаленным доступом функции продавца и кассира с той разницей, что представитель другой стороны не видит его лица и сам при этом выступает в том же качестве. Возможно, в очередных поправках в ГК РФ следует добавить в статью 182 ГК РФ еще один, современный, пример — трейдера.

Полномочия пользователя Электронных средств связи могут быть гораздо более очевидны, чем полномочия продавца в магазине. Притвориться продавцом достаточно просто, и сторонний наблюдатель может с первого взгляда не выявить имперсонатора. В то время как получить доступ к системам «Reuters-Dealing» или «Bloomberg» проблематично, так как на практике их терминалы располагаются в помещениях с ограниченным допуском (доступ в такие помещения имеют далеко не все сотрудники). Кроме того, такие технические средства требуют ввода дополнительной информации (паролей), использования ключей допуска или отпечатка пальца, что служит защитой от доступа к таким средствам неуполномоченных лиц. При этом каждая Сторона сама отвечает за организацию своих внутренних процессов и процедур контроля с тем, чтобы предотвращать несанкционированный доступ к Электронным средствами связи, а также предотвращать нарушение трейдерами своих внутренних ограничений относительно сделок.

На финансовом рынке отношение к пользователям Электронных средств связи как к «фактическим представителям» сложилось задолго до появления Примерных условий договора. Фактически это обычай, сложившийся на международном уровне. Рассматриваемая статья

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

Примерных условий договора служит для закрепления этого подхода в договорных отношениях Сторон.

Таким образом, Стороны Генерального соглашения рассматривают сам факт допуска лица к Электронным средствам связи как полномочие на использование Электронных средств связи для заключения любых Сделок, если в Генеральном соглашении не указано иное.

2.5. Перечень существенных условий Сделки определяется приме-

нимыми Стандартными условиями, если соглашением Сторон непредусмотрено иное.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.5

В Примерных условиях договора перечень существенных условий отдельных видов Сделок не устанавливается. Такие положения содержатся в Стандартных условиях срочных сделок с соответствующим видом базового актива.

В отношении любой Сделки Стороны вправе изменить перечень условий, которые они считают существенными, исключив некоторые условия или включив не предусмотренные Стандартными условиями положения. Безусловно, возможность изменения не следует воспринимать как безграничную. Полный пересмотр всех существенных условий определенной Сделки может привести к ее фактическому превращению в договор другого вида, не предусмотренный Стандартными условиями, применимыми для обсуждавшейся Сделки. Это, как минимум, создаст трудности для понимания намерений Сторон и в зависимости от существа изменений может вовсе вывести Сделку за пределы регулирования Примерных условий договора. Например, исключение из Сделки условий, которые являются квалифицирующими признаками ПФИ, установленными в Законе о РЦБ и соответствующем нормативном акте Банка России, приведет к тому, что Сделка не будет рассматриваться как ПФИ. Однако дополнительные условия вряд ли приведут к такой переквалификации. В соответствии с пунктом 6 Указания 3565-У договор, являющийся ПФИ, может содержать условия, которые не предусмотрены Указанием 3565-У для определения видов производных финансовых инструментов. Указанные условия не учитываются при определении вида ПФИ.

Для Сделки, не предусмотренной Стандартной документацией, Стороны устанавливают существенные условия по своему усмотрению, с учетом существа Сделки. Например, Стандартные условия

2. Сделки

срочных сделок с облигациями 2011 г. не содержат существенных условий для своп-договоров с облигациями. При этом заключение такой сделки возможно, однако Сторонам необходимо будет подготовить собственное подтверждение для нее.

2.6. Сделка считается заключенной смомента достижения Сторонами

соглашения повсем ее существенным условиям. День, вкоторый Стороны заключили Сделку, является датой заключения этой Сделки (далее — «Дата сделки»).

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.6

Пункт 2.6 Примерных условий договора воспроизводит базовое положение ГК РФ. Сделка считается заключенной с момента, когда достигнуто соглашение по всем ее существенным условиям.

Важно помнить, что в терминологии Примерных условий договора достижение соглашения о существенных условиях Сделки не тождественно обмену Подтверждениями. Обмен Подтверждениями, как будет показано ниже, является дополнительным действием. Отсутствие Подтверждения не означает, что соответствующей Сделки не существует.

В этом отношении Примерные условия договора соответствуют ISDA Master Agreement, которое содержит аналогичные положения (статья 9(e)(ii) ISDA Master Agreement), с той разницей, что ISDA Master Agreement перечисляет разные возможные способы согласования условий Сделок, а Примерные условия договора предлагают, как вариант, использовать Электронные средства связи.

Такая конкретика в подходе Примерных условий договора достаточно обоснована. В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ соглашение о существенных условиях договора должно быть совершено в требуемой законом форме. В рамках Примерных условий договора Сделки совершаются между юридическими лицами. Устное совершение Сделок могло бы считаться нарушением правила пункта 1 статьи 160 ГК РФ об обязательной письменной форме сделок между юридическими лицами с соответствующими последствиями согласно пункту 1 статьи 162 ГК РФ.

Во избежание указанных последствий Примерные условия договора предлагают согласовывать существенные условия Сделок по Электронным средствам связи, чтобы в отношении таких Сделок заведомо соблюдалась письменная форма.

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

Подтверждение Сделок

2.7. В целях закрепления согласованных условий заключенной Сделки,

атакже согласования иных условий Сделки Стороны составляют документ или обмениваются документами поформе, установленной вСтандартных условиях длясоответствующего вида Сделок, или иной согласованной Сторонами форме (далее — «Подтверж- дение») впорядке, установленном вГенеральном соглашении.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.7

Понятие «закрепление условий сделки» введено авторами Стандартной документации намеренно, чтобы разграничить заключение Сделки в юридическом смысле (пункт 2.6 Примерных условий договора) и ее оформление в смысле операционном, т.е. создание документа, содержащего условия Сделки. Отличие Подтверждения от согласования существенных условий по Электронным средствам связи заключается в первую очередь в том, что в Подтверждении существенные условия Сделки излагаются более формально и развернуто. Достаточно часто используются стандартные формы Подтверждений, прилагаемые к Стандартной документации, хотя это необязательно.

Подтверждение может быть составлено в виде единого документа, подписанного обеими Сторонами. Равным образом в качестве Подтверждения могут рассматриваться документы, направленные Сторонами друг другу. Подтверждение может быть электронным документом или документом на бумажном носителе.

Отметим здесь, что стандартная форма Генерального соглашения содержит статью 2, в которой изложены два варианта порядка обмена Подтверждениями. Несмотря на это, на практике порядок обмена Подтверждениями (наряду с порядком заключения Сделок) является одним из наиболее часто меняемых положений Стандартной документации. По нашему мнению, это не свидетельствует о неправильности стандартных положений. Это обусловлено тем, что у участников рынка по-разному налажены операционные процессы, и участники рынка используют различные системы обмена информацией и средства связи. Формат Примерных условий договора и примерной формы Генерального соглашения позволяет Сторонам отражать в Генеральном соглашении принятые у них процедуры.

Относительно практических аспектов обмена Подтверждениями заметим следующее: использование для этих целей различных элект-

2. Сделки

ронных каналов без последующего обмена документами на бумажном носителе становится все более распространенной практикой.

Обмен документами по электронным каналам как способ заключения договора в письменной форме признается кодифицированным гражданским законодательством1. Судебная практика также в целом положительно оценивает возможность заключения сделок путем, например, обмена по электронной почте сообщениями, содержащими сканированные копии подписанного договора. Оценивая обстоятельства в пользу заключения сделок таким способом, суды среди прочего принимают во внимание следующее:

– наличие в сканированных копиях договора, направленных по электронной почте, всех существенных условий заключаемой сделки2;

– предоставление документов, подтверждающих полномочия подписанта, как свидетельство о намерении заключить спорный договор3;

– наличие в адресе электронной почты, с которого отправлялись сообщения, указания на доменное имя, зарегистрированное за соответствующей стороной4;

– конклюдентные действия сторон по исполнению сделки5.

Кроме того, в пункте 65 Постановления Пленума ВС РФ № 25 разъяснено, что юридически значимое сообщение может быть направлено в том числе посредством электронной почты, если это соответствует характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении.

См. пункт 2 статьи 434 ГК РФ.

См. постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.05.2016 № Ф07-

2469/16 по делу № А21-493/2015.

См. решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.07.2015 по делу № А40-22621/14

(Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18.03.2016 № Ф05-804/16 по делу № А40-22621/2014 данное решение оставлено без изменения).

См. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2015

№ 09-АП-17155/2015-ГК (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2015 дело № А40-153303/14 оставило данное решение без изменения); Постановление Суда Северо-Западного округа от 15.04.2016 по делу № А13-6322/2015; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 27.10.2015 № Ф06-1047/2015).

См. постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2014

по делу № А41-3854/14; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2015 № 09-АП-17155/2015-ГК (Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.08.2015 дело № А40-153303/14 данное решение оставлено без изменения); Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2013 № 09АП-9833/2013-ГК (Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.09.2013 дело № А40-108692/12-59-1004 данное решение оставлено без изменения).

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

2.8. Подтверждение должно включать все существенные условия Сдел-

ки, согласованные Сторонами вДату сделки. Подтверждение может содержать другие условия Сделки, несогласовывавшиеся Сторонами вДату сделки. В этом случае такие условия подлежат согласованию Сторонами вкачестве изменений идополнений Сделки.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.8

Данное положение устанавливает требования к содержанию Подтверждения. Сторонам необходимо указать существенные условия соответствующей Сделки, которые они согласовали. Такого изложения достаточно, Подтверждение может не включать дополнительные сведения.

Вторая часть данного положения о возможности указания в Подтверждении ранее не согласовывавшихся условий Сделки нужна в силу особенностей ведения переговоров и согласования существенных условий Сделок по Электронным средствам связи. Сотрудники Сторон, согласовывающие Сделки (например, трейдеры), широко используют специфический жаргон, включающий сокращения и слова на английском языке. Кроме того, согласование существенных условий Сделки на постоянно меняющемся рынке должно происходить как можно быстрее.

В силу этих факторов отдельные условия Сделки, не являющиеся существенными, могут оказаться за рамками согласования.

Также, если в изложении условий Сделки в переговорах по Электронным средствам связи допущена неточность, она может быть исправлена в Подтверждении. Соответствующее условие формулируется надлежащим образом, и, если обе Стороны принимают такое Подтверждение, это условие становится обязательным для Сторон.

Наконец, Примерные условия договора не исключают ситуацию, когда в Подтверждение включаются условия, не согласованные Сторонами (возможно, в отношении которых вообще не было переговоров). Такое условие, включенное в Подтверждение и принятое Сторонами, следует также рассматривать как обязательное для Сторон.

В любом из указанных случаев в соответствии с пунктом 2.8 Примерных условий договора в системной связи с другими положениями (см. комментарий к пункту 2.9 Примерных условий договора) Сделка считается заключенной в день, когда Стороны согласовали ее существенные условия, однако все условия Сделки определяются принятым обеими Сторонами Подтверждением.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 56 / 256 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]