Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.
.pdf
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
(В) война, гражданская война, военные действия, введение чрез-
вычайного или военного положения;
(Г) иные чрезвычайные инепредотвратимые приданных усло-
виях обстоятельства, наступившие после заключения Сделки
или подписания Документа обобеспечении.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (б) ПУНКТА 5.3
В Примерных условиях договора Непреодолимая сила составляет
договорное основание для досрочного прекращения обязательств.
Формулировки для положений о Непреодолимой силе частично заимствованы из пункта 3 статьи 401 ГК РФ.
Обстоятельства, которые перечислены в подпунктах (А)–(В) подпункта (б) пункта 5.3 Примерных условий договора, можно найти
в документах Торгово-промышленной палаты Российской Федерации1,
которая наделена компетенцией по свидетельствованию форс-мажора
в определенных случаях в соответствии с пунктом 3 статьи 15 Закона
Российской Федерации от 07.07.1993 № 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации».
Субъекты события
Субъектами, в отношении которых сформулировано событие Непреодолимой силы, являются Сторона и Лицо, предоставляющее обеспечение исполнения обязательств Стороны. Это обусловлено теми же
обстоятельствами, что и при Юридическом ограничении.
Содержание события
Непреодолимая сила находится вне контроля Сторон и Лица,
предоставившего обеспечение исполнения обязательств, и влияет
на возможность:
– Стороны исполнить какие-либо или все обязательства по платежу
или поставке, а также иные существенные обязательства по Сделке;
– Лица, предоставляющего обеспечение исполнения обязательств
Стороны, исполнить какие-либо или все обязательства по платежу или
1
См.: Положение о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой
Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор) (приложение к постановлению Правления ТПП РФ от 23.12.2015 № 173-14). При этом
применительно к Сделкам получение такого свидетельствования от ТПП России
может быть далеко не всегда возможно в силу того, что ТПП свидетельствует эти
события в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных
договоров Российской Федерации, а не по любым договорам, подчиненным российскому праву.
151
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
поставке, составляющих предмет Документа об обеспечении, а также
иные существенные обязательства по Документу об обеспечении.
Обстоятельства, составляющие Непреодолимую силу, должны
быть чрезвычайными и непредотвратимыми при данных условиях
и наступить после заключения Сделки или подписания Документа
об обеспечении. При этом бремя доказывания их наступления может быть возложено на Сторону, которая реализует право досрочного
прекращения обязательств по Затронутым сделкам в соответствии
с пунктом 6.6 Примерных условий договора.
Стороны могут предусмотреть в Генеральном соглашении документы, которые необходимо собрать для подтверждения Непреодолимой силы. В отсутствие регулирования в Генеральном соглашении
могут быть использованы подходы, наработанные в судебной практике
по доказыванию непреодолимой силы в рамках освобождения от ответственности за неисполнение обязательства.
Условия квалификации события в качестве Иного основания досрочного прекращения
Как и в случае Юридического ограничения, условий квалификации события как Непреодолимой силы не установлено. Однако
Стороны должны учесть возможность исполнения альтернативного
обязательства или иных мер, согласованных Сторонами и указанных
в Подтверждении или Генеральном соглашении либо определяемых
в соответствии с ними.
Период ожидания при Непреодолимой силе составляет восемь
календарных дней. Во-первых, оценка воздействия Непреодолимой
силы на исполнение обязательств, а также сбор документов, свидетельствующих о наступлении события, может занять время. Во-вторых, действие Непреодолимой силы может быть непродолжительным
и прекратиться за сравнительно небольшой период времени1. Таким
образом, у Сторон по истечении Периода ожидания может вновь открыться возможность исполнить обязательство. В течение Периода
ожидания Стороны вправе не исполнять свои обязательства по Затронутым сделкам (т.е. Сделкам, затронутым событием, а не любым
Сделкам2) (пункт 6.5 Примерных условий договора). В течение Периода ожидания начисляются Проценты (пункты 7.3 и 7.4 Примерных
условий договора).
1
См.: User’s Guide to the ISDA 2002 Master Agreement. С. 18.
2
См. подпункт (а) определения «Затронутые сделки», данного в пункте 12.1 Пример-
ных условий договора.
152
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
(в) Снижение платежеспособности вследствие реорганизации оз-
начает, что непосредственно после проведения реорганизации
Стороны, ее Связанного лица или Лица, предоставляющего обеспечение, либо передачи всего или существенной части ее/его/их
имущества третьему лицу существенно снижается платежеспособность Стороны, ее Связанного лица или Лица, предоставляющего
обеспечение, либо правопреемника Стороны пообязательствам
поГенеральному соглашению, правопреемника Лица, предоставляющего обеспечение, пообязательствам поДокументу обобеспечении или правопреемника Связанного лица. Размер части
имущества соответствующего лица, признаваемый Сторонами
существенным дляцелей настоящего подпункта (в), может быть
определен вГенеральном соглашении.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (в) ПУНКТА 5.3
Снижение платежеспособности вследствие реорганизации занимает среди Иных оснований досрочного прекращения обязательств особое место. Оно связано с волеизъявлением соответствующего субъекта и необходимо для управления кредитным риском
контрагента.
В случаях, когда событие связано с волеизъявлением одной Стороны или связанного с ней субъекта, другой Стороне необходимо защищать свои интересы и стремиться обеспечить себе равные условия
по сравнению с другими кредиторами. В данном случае подпункт (в)
пункта 5.3 Примерных условий договора создает защиту от того, что
Сделки будут переданы лицу или оставлены у лица с худшей платежеспособностью, чем была у Стороны в момент заключения Сделок.
В равной степени это касается Лица, предоставляющего обеспечение
исполнения обязательств Стороны.
Правопреемство при реорганизации обеспечивается в соответствии
с российским законодательством. В силу принципа единого договора
при реорганизации все Сделки и покрывающее их Генеральное соглашение должны быть у одного лица (реорганизуемого или реорганизованного), если другая Сторона не дала согласие на распределение
Сделок между несколькими лицами.
Закон устанавливает гарантии прав кредиторов при реорганизации, в том числе право в определенных случаях потребовать в судебном порядке досрочного исполнения соответствующего обязательства
должником, а при невозможности досрочного исполнения — пре-
153
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
кращения обязательства и возмещения убытков. Однако на этапе
реорганизации кредитор может не иметь возможности полностью
оценить последствия события. Кроме того, в некоторых Сделках роль
кредитора не всегда может быть определена до наступления срока
исполнения обязательств. Также могут быть ситуации, в которых одно
и то же лицо является кредитором по одним Сделкам и должником
по другим Сделкам. Наконец, кредитор может быть не заинтересован
в досрочном исполнении Сделок, в том числе в силу их природы.
Как мы увидим в комментарии к статье 6 Примерных условий договора, природа Сделок требует специального порядка прекращения
по ним обязательств, включающего расчет суммы, уплачиваемой
при прекращении.
Примерные условия договора создают возможность по прошествии
реорганизации оценить ее результаты. Право досрочного прекращения
Затронутых сделок (всех Сделок с точки зрения стандартного подхода) возникает, если непосредственно после реорганизации наступило существенное снижение платежеспособности соответствующего
субъекта.
Субъекты события
Событие может распространяться на Сторону, Лицо, предоставляющее обеспечение исполнения обязательств Стороны, и Связанное
лицо Стороны.
В отношении Связанных лиц данное событие позволяет отслеживать ситуации, в которых существование, финансовое положение
и платежеспособность Связанного лица оказывают влияние в первую
очередь на оценку кредитного риска Стороны и Лица, предоставляющего обеспечение исполнения обязательств Стороны. Круг Связанных
лиц определяется для этих целей в Генеральном соглашении.
Содержание события
Событие включает две группы обстоятельств:
– реорганизацию Стороны, ее Связанного лица или Лица, предоставляющего обеспечение;
– передачу всего или существенной части ее/его/их имущества
третьему лицу.
Понятие реорганизации определяется по личному закону юридического лица. Если речь идет о законодательстве Российской Федерации, то права контрагента по Сделкам не могут прекратиться
без правопреемства. Если субъект события находится в другой юрисдикции, следует проанализировать соответствующее законодательство
на предмет правопреемства при реорганизации.
154
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
Передача имущества подпадает под Снижение платежеспособности
вследствие реорганизации независимо от оснований и формы передачи
такого имущества. Формулировка события является широкой с тем,
чтобы предупредить утрату или вывод активов в любой форме. Генеральным соглашением можно распространить подпункт (в) пункта 5.3
Примерных условий договора на предоставление имущества в обеспечение третьему лицу или создание иного обременения в отношении
всего или существенной части имущества, не связанного с передачей
имущества в момент возникновения обеспечивающего обязательства
или иного обременения.
Понятие существенной части имущества встречается в подпункте (е) пункта 5.1 Примерных условий договора. Размер имущества,
признаваемый существенным, может быть определен в Генеральном
соглашении со ссылкой на плавающий показатель (например, процент от балансовой стоимости активов) в виде фиксированной суммы
или комбинации разных показателей. Если Генеральное соглашение
не содержит указания на такой размер, это не устраняет применения
соответствующего положения (в отличие от положений о кросс-дефолте). В таком случае оценка существенности будет производиться
с учетом всех обстоятельств.
На практике может дополнительно определяться значение словосочетания «существенно снижается платежеспособность», например,
путем ссылки на снижение кредитного рейтинга соответствующего лица, снижение чистых активов лица, соблюдение «финансовых
ковенант» (см. комментарий к подпункту (г) пункта 5.3 Примерных
условий договора).
Условия квалификации события в качестве Иного основания досрочного прекращения
Существенное снижение платежеспособности должно наступить
непосредственно после реорганизации или передачи имущества. Такое
снижение может быть результатом реорганизации или передачи имущества, но Примерные условия договора не требуют, чтобы снижение
платежеспособности было результатом реорганизации или передачи
имущества. Эти события могут спровоцировать снижение платежеспособности, создав более уязвимое положение. Слова «непосредственно
после» ограничивают только временной промежуток, определяемый
исходя из характера и масштаба самого события, его возможного влияния и последствий. Срок не установлен в Примерных условиях договора
с тем, чтобы обеспечить гибкость данного положения. Однако в Генеральном соглашении может быть установлен некий срок отсечения.
155
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
(г) Дополнительное основание прекращения. В Генеральном соглаше-
нии или Подтверждении Стороны могут предусмотреть дополнительное основание прекращения обязательств Сторон поСделкам
(далее — «Дополнительное основание прекращения»), применимое кобеим Сторонам или одной изних, суказанием Затронутой
стороны.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (г) ПУНКТА 5.3
Пункты 5.1, 5.2 и 5.3 Примерных условий договора содержат перечень
обстоятельств, которые происходят наиболее часто или несут в себе риск
существенных негативных последствий для Сторон. Однако эти пункты
не призваны охватить все многообразие обстоятельств. Стороны вправе
в Генеральном соглашении или Подтверждении по Сделке предусмотреть Дополнительные основания прекращения обязательств Сторон
по Сделкам, не поименованные в Примерных условиях договора или
содержащие иные формулировки поименованных условий. Это могут
быть события, применимые к обеим Сторонам или к одной из них. При
этом необходимо указание на то, кто будет считаться Затронутой стороной. Также возможно указать, какие Сделки будут признаваться Затронутыми сделками. По стандарту в случае наступления Дополнительного
основания прекращения Затронутыми сделками будут все Сделки1.
Дополнительные основания прекращения предназначены для регулирования ситуаций, специфических для Сторон и их взаимоотношений.
Напомним, что у Сторон есть возможность указать то или иное событие
как в качестве дополнительного Нарушения обязательства или Банкротства, так и в качестве Дополнительного основания прекращения.
Субъекты события
Субъектами могут быть любые лица, указанные Сторонами в соответствующем Дополнительном основании прекращения.
Содержание события
Дополнительными основаниями прекращения могут быть события
как связанные с поведением Сторон, так и внешние, если они прямо или
косвенно оказывают влияние на Стороны или обязательства по Сделкам,
Генеральному соглашению, Документам об обеспечении. На практике
в качестве Дополнительных оснований прекращения встречаются:
– нарушение «финансовых ковенант», т.е. несоблюдение уровней
финансовых показателей (на консолидированной или неконсолиди-
1
См. определение «Затронутые сделки» в статье 12 Примерных условий договора.
156
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
рованной основе), которое может свидетельствовать об ухудшении
платежеспособности (например, коэффициент соотношения совокупной задолженности к показателю EBITDA или соотношения EBITDA
к сумме процентных платежей, сокращение собственного капитала,
сокращение выручки, чистых активов, чистых материальных активов
на установленную сумму или процент и т.п.);
– нарушение обязательных нормативов деятельности кредитных
и иных финансовых организаций;
– положения об изменении состава собственников или структуры
контроля, в том числе сокращение доли прямого или непрямого контроля определенных субъектов, над Стороной или иным определенным
лицом или лицами;
– снижение и отзыв кредитных рейтингов;
– лицензионные события (например, отзыв, неполучение или непродление лицензии, если она затрагивает определенный вид деятельности или Сделку, но при этом Стороны не хотят применять подпункт
(в) пункта 5.2 Примерных условий договора);
– национализация или принудительное изъятие имущества;
– предъявление исполнительных листов, неисполнение судебных
решений, претензии налоговых или иных государственных органов
(в части, не покрытой пунктом (е) пункта 5.1 Примерных условий
договора);
– события, связанные с заключением или расторжением определенных договоров Стороны или иных лиц, например кредитных
договоров;
– уменьшение уставного капитала (подобное событие может включаться для того, чтобы вместо прав кредиторов, предусмотренных
законодательством Российской Федерации, у Стороны было право
применить ликвидационный неттинг);
– существенное ухудшение обстоятельств (т.е. ухудшение финансового состояния, платежеспособности, показателей хозяйственной
деятельности, операций или чистых активов, вызванное любыми причинами как внешнего, так и внутреннего характера, вследствие чего,
например, Сторона не может или не сможет надлежащим образом
исполнить свои обязательства по Генеральному соглашению, в том
числе по любой из Сделок).
Как видно из приведенных примеров, множество событий приходит
в Генеральные соглашения из кредитно-обеспечительной документации и связано с дополнительными механизмами контроля кредитного
риска Стороны.
157
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Соотношение оснований досрочного прекращения обязательств
поСделкам
5.4. Если какое-либо событие, которое приотсутствии настоящего
пункта 5.4 могло бы рассматриваться как Нарушение обязательства, указанное вподпункте (а), подпункте (А) подпункта (б) или
подпункте (А) подпункта (в) пункта 5.1 настоящей статьи 5 (в отношении обязательств попоставке или платежу, атакже иных
имеющих существенное значение обязательств поГенеральному
соглашению, какой-либо Сделке или Документу обобеспечении),
также составляет Юридическое ограничение или действие Непреодолимой силы, ктакому событию применяются последствия, установленные дляЮридического ограничения или Непреодолимой
силы соответственно.
5.5. Кроме случаев, указанных впункте 5.4 настоящей статьи 5, если
какое-либо событие представляет собой Нарушение обязательства,
Банкротство или Иное основание досрочного прекращения иодновременно составляет Юридическое ограничение или действие
Непреодолимой силы, ктакому событию применяются последствия, установленные дляНарушения обязательства, Банкротства
или Иного основания досрочного прекращения соответственно.
5.6. С учетом пунктов 5.4 и5.5 настоящей статьи 5, если какое-либо
событие, которое приотсутствии настоящего пункта 5.6 могло бы
рассматриваться как действие Непреодолимой силы, также составляет Юридическое ограничение, ктакому событию применяются
последствия, установленные дляЮридического ограничения.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТАМ 5.4–5.6
Пунктами 5.4–5.5 Примерных условий договора закрепляется
соотношение положений об основаниях досрочного прекращения
обязательств по Сделкам, если одно и то же событие одновременно
подпадает под действие пункта 5.1 или 5.2 Примерных условий договора, с одной стороны, и подпунктов (а) или (б) пункта 5.3 Примерных
условий договора, с другой стороны. Пунктом 5.6 Примерных условий
договора установлено соотношение положений о Юридическом ограничении и Непреодолимой силе.
В соответствии с данной иерархией, если возникает неплатеж или
непоставка либо неисполнение (ненадлежащее исполнение) иного
существенного обязательства по Генеральному соглашению, по Сдел-
158
6. Досрочное прекращение обязательств посделкам
ке либо по Документу об обеспечении и такое событие произошло
вследствие Юридического ограничения или Непреодолимой силы, оно
не будет квалифицировано как Нарушение обязательства. К такому
событию подлежат применению последствия, установленные для Юридического ограничения или Непреодолимой силы соответственно.
В первую очередь это означает необходимость для Затронутой стороны
направить уведомление в соответствии с пунктом 6.4 Примерных условий договора, после чего вступают в силу положения о применении
к такому событию отсрочки исполнения на Период ожидания. В этот
период начисляются Проценты по ставке, не содержащей штрафного
элемента по сравнению с Процентами при Нарушении обязательства.
В иных случаях приоритет будут иметь последствия, установленные
для Нарушения обязательства, Банкротства или Иного основания
досрочного прекращения (например, Дополнительного основания
прекращения) соответственно. Так, если произошло Нарушение обязательства по Иной срочной сделке или Нарушение долговых обязательств (кросс-дефолт) и при этом само событие было результатом
введения какого-либо ограничения, сходного с Юридическим ограничением, или действия непреодолимой силы, то, тем не менее, в силу
пункта 5.5 Примерных условий договора событие будет квалифицировано соответственно по подпункту (д) или (ж) пункта 5.1 Примерных
условий договора как Нарушение обязательства.
При оценке того, каким образом квалифицировать событие, подпадающее одновременно под действие Юридического ограничения
и Непреодолимой силы, приоритет отдается Юридическому ограни-
чению и, соответственно, более короткому Периоду ожидания.
6. ДОСРОЧНОЕ ПРЕКРАЩЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО СДЕЛКАМ.
ЛИКВИДАЦИОННЫЙ НЕТТИНГ
Понятие ликвидационного неттинга
Ликвидационный неттинг (англ. close-out netting) как подход к уре-
гулированию обязательств изначально возник на иностранных финансовых рынках. В настоящее время российское законодательство
также содержит ряд норм, регулирующих ликвидационный неттиг,
например, в статье 4.1 Закона о банкротстве, где упоминается прекращение обязательств из финансовых договоров с возникновением
нетто-обязательства.
159
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
В зарубежных источниках ликвидационный неттинг определяется
в основном функционально, т.е. через описание процедур ликвидационного неттинга. Аналогичный подход использован в Стандартной
документации. В Примерных условиях договора ликвидационный
неттинг описан в статье 6 и представляет собой комплексную процедуру: прекращение обязательств по Сделкам, оценку стоимости
прекращения обязательств по Сделкам через определение стоимости
замещающих сделок (определение Ликвидационной суммы), приведение полученных результатов в одну валюту прекращения (если
требуется) и определение окончательной суммы выплаты в результате прекращения обязательств по Сделкам с учетом просроченных
платежей, т.е. определение нетто-обязательства (Суммы денежного
обязательства при прекращении).
Применительно к ликвидационному неттингуе в первую очередь
необходимо понимать экономические предпосылки появления и применения этого института. В рамках предпринимательской деятельности
участники финансовых рынков сталкиваются со множеством экономических рисков, в том числе с так называемым предрасчетным риском,
или риском цены замещения (англ. pre-settlement risk, replacement cost risk).
Под предрасчетным риском лица, заключившего сделку на финансовых
рынках, понимается риск возможного неисполнения контрагентом
обязательств по этой сделке в будущем, в результате чего у такого лица
возникает необходимость заключить сделку или сделки на аналогичных
условиях (т.е. заместить первоначальную сделку) по текущим на момент
замещения рыночным ценам, которые могут сильно отличаться от цен
на дату первоначальной сделки. Таким образом, для каждой сделки
в любой момент времени есть возможность определить стоимость ее
замещения, положительную или отрицательную в зависимости от того,
в какую сторону изменились текущие рыночные параметры. Соответственно, сторона, желающая заключить новую сделку на аналогичных
условиях, должна будет заплатить новому контрагенту такую цену, либо
такая цена будет подлежать уплате в пользу этой стороны новым контрагентом. Применение ликвидационного неттинга позволяет оценивать
предрасчетный риск стороны в отношении контрагента как нетто-сумму,
определяемую путем сложения всех сумм (положительных и отрицательных), полученных при определении замещающей стоимости всех
прекращаемых сделок, заключенных с этим контрагентом.
Основная цель ликвидационного неттинга состоит в снижении
предрасчетного риска сторон в отношении друг друга и, как следствие,
снижение системного риска, т.е. эффекта домино, который может воз-
160
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]