Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 1718 / 2518 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

Наконец, направляя уведомление о досрочном прекращении в соответствии с пунктом 6.2 Примерных условий договора, Ненарушившая сторона может прекратить обязательства только по всем Сделкам сразу. Императивный характер требования обусловлен тем, что оно обеспечивает работу ликвидационного неттинга. В описанных ситуациях как Ненарушивая сторона лишена права выбирать только те Сделки, которые в данный момент являются выгодными для нее, так и Нарушившая сторона (или ее арбитражный управляющий) подчинена требованию о прекращении всех и только всех Сделок без права выбора сохранить только выгодные для нее Сделки. Этот принцип важен для того, чтобы экономически сгруппировать и изолировать сделки между двумя сторонами и защитить интересы третьих лиц, на чью финансовую устойчивость может повлиять выборочное прекращение сделок, и стабильность всего финансового рынка. Этот подход является продолжением принципа «единого договора», сформулированного в пункте 1.7 Примерных условий договора. В случае Банкротства реализация этого принципа и защита интересов всего рынка становятся настолько значимыми, что данное требование закрепляется в законе1. Примерные условия договора включают его в Необходимые условия договора (см. пункты 1.5–1.6 Примерных условий договора). При этом пункт 6.2 относится к Необходимым условиям договора не целиком, а в части недопустимости прекращения обязательств по части Сделок. Таким образом, Стороны вправе внести изменения в пункт 6.2 Примерных условий договора, например, в части сроков для установления Даты досрочного прекращения. Однако если Стороны внесут в пункт 6.2 Примерных условий договора изменения, позволяющие досрочно прекращать обязательства только по части Сделок, то Генеральное соглашение будет признано несоответствующим Примерным условиям договора, что повлечет за собой невозможность для Сторон полагаться на судебную защиту ликвидационного неттинга в рамках Закона о банкротстве.

6.3. Если вотношении Стороны наступает Банкротство, указанное

вподпункте (е) пункта 5.2 (применительно кюридическим лицам, неявляющимся кредитными организациями) или подпункте (В) подпункта (ж) пункта 5.2 (применительно ккредитным организациям) статьи 5 Примерных условий договора, обязательства Сторон повсем Сделкам прекращаются автоматически вРабочий день, непосредственно предшествующий дню наступления Банкротства.

См. абзац 2 подпункта 3 пункта 3 статьи 4.1 Закона о банкротстве.

171

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

Такая дата считается Датой досрочного прекращения, Сторона, вотношении которой наступило Банкротство, — Нарушившей стороной, адругая Сторона — Ненарушившей стороной.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 6.3

Пункт 6.3 Примерных условий договора устанавливает специальные правила досрочного прекращения обязательств по Сделкам при наступлении определенных случаев Банкротства:

– применительно к юридическим лицам, не являющимся кредитными организациями, таким случаем является принятие арбитражным судом решения о признании такой Стороны банкротом;

– применительно к юридическим лицам, являющимся кредитными организациями, таким случаем является отзыв, аннулирование или приостановление действия банковской лицензии Стороны.

Как и пункт 6.2 Примерных условий договора, пункт 6.3 предусматривает досрочное прекращение обязательств только по всем Сделкам одновременно. Однако пункт 6.3 содержит два принципиальных отличия: (1) обязательства Сторон по всем Сделкам прекращаются автоматически в Рабочий день, непосредственно предшествующий дню наступления соответствующего события Банкротства, и (2) такая дата считается Датой досрочного прекращения. Таким образом, при наступлении событий, предусмотренных пунктом 6.3 Примерных условий договора, у Ненарушившей стороны отсутствует усмотрение как относительно досрочного прекращения обязательств по Сделкам (обязательства прекращаются, хотя бы Сторона и желала другого), так и определения Даты досрочного прекращения. Весь пункт 6.3 Примерных условий договора относится к Необходимым условиям договора, и внесение в него изменений создает риски оспаривания ликвидационного неттинга при банкротстве одной из Сторон.

Ограничение на изменения данного пункта введены для обеспечения единообразной процедуры определения нетто-обязательства в Банкротстве. Однако изменение, не меняющее последствия для обязательств Сторон при Банкротстве (а, например, расширяющее перечень событий, влекущих автоматическое прекращение обязательств по Сделкам), считаться нарушением Необходимых условий договора не должно.

Процедура автоматического досрочного прекращения обязательств одновременно по всем Сделкам следует из статьи 4.1 Закона о банкротстве и направлена на приведение в действие механизма ликвидационного неттинга. Статья 4.1 Закона о банкротстве устанавливает в качестве

172

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

одного из условий для признания действительности ликвидационного неттинга в банкротстве то, что генеральное соглашение должно содержать порядок прекращения обязательств с введением процедур банкротства одной из сторон генерального соглашения и порядок определения размера нетто-обязательства, который соответствует подпункту 2 пункта 3 статьи 51.5 Закона о рынке ценных бумаг. Закон о рынке ценных бумаг в этой части требует, чтобы генеральное соглашение предусматривало, что обязательства прекращаются по всем договорам, заключенным в соответствии с генеральным соглашением, на дату, определенную в соответствии с генеральным соглашением, либо на дату, предшествующую дате принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации — дате отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее. Таким образом, пункт 6.3 Примерных условий договора обеспечивает соответствие Генерального соглашения требованиям Закона о банкротстве и Закона о рынке ценных бумаг.

Идея об автоматическом прекращении обязательств восходит к документации ISDA, где оно применяется по договоренности Сторон. Документация ISDA использовалась в отношениях с контрагентами из юрисдикций, где законодательство не предусматривало ликвидационный неттинг в банкротстве. В таких случаях высок риск оспаривания прекращения сделок на основании уведомления Ненарушившей стороны как сделки с предпочтением. Соответственно, решением стало заранее оговоренное правило об автоматическом прекращении обязательств, при котором прекращение происходит помимо воли Сторон, что должно снимать риск обвинений в недобросовестном поведении и оспаривания уведомления о прекращении как самостоятельной сделки.

Пункт 6.3 применяется, только если соответствующее событие произошло в отношении Стороны, но не Связанного лица или Лица, предоставляющего обеспечение. Если событие случилось в отношении кого-то из последних, Ненарушившая сторона может инициировать прекращение обязательств по Сделкам в соответствии с пунктом 6.2.

Досрочное прекращение вследствие возникновения Иного основания досрочного прекращения

6.4. Уведомление. В случае возникновения Иного основания досрочного

прекращения Затронутая сторона обязана немедленно, после того как ей стало обэтом известно, уведомить обэтом другую Сторону,

173

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

указав характеристики Иного основания досрочного прекращения иперечень Затронутых сделок, атакже представить другой Стороне информацию обИном основании досрочного прекращения, которую другая Сторона может обоснованно потребовать.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 6.4

При наступлении Иного основания досрочного прекращения действует логика, отличная от пунктов 6.2 и 6.3 Примерных условий договора. Иные основания досрочного прекращения в основном описывают обстоятельства, которые специфическим образом в силу их природы затрагивают сделки. К примеру, введение Юридического ограничения на валютообменные операции может коснуться только Сделок, предполагающих такие операции, но не Сделок на процентные ставки с расчетами в национальной валюте. Соответственно, в таком случае логично допустить прекращение обязательств только по таким Затронутым сделкам.

В случае наступления Иного основания досрочного прекращения прекращение обязательств по Сделкам происходит по воле Стороны. Сторона, в отношении которой произошло соответствующее событие, называется Затронутой стороной. Если другая Сторона таким событием не затронута, она рассматривается как Незатронутая сторона. В зависимости от природы соответствующего события право заявить о прекращении обязательств может быть у Незатронутой стороны либо у любой из Сторон.

Затронутая сторона, вероятнее всего, узнает о наступлении Иного основания досрочного прекращения первой, поскольку соответствующие события связаны с ней самой либо оказывают влияние на исполнение такой Стороной обязательств по Сделкам. Возложение обязанности по предоставлению информации на Затронутую сторону соответствует принципу добросовестности в обязательственных отношениях. Затронутая сторона должна сообщить другой Стороне о наступлении Иного основания досрочного прекращения, описать его содержание и указать Сделки, исполнению которых препятствует это событие (Затронутые сделки). При этом для определенных событий (например, Снижение платежеспособности вследствие реорганизации) все Сделки могут считаться Затронутыми сделками по определению.

В отличие от Нарушения обязательства и Банкротства при наступлении Иного основания досрочного прекращения могут прекращаться не все Сделки, а только Затронутые сделки. В интересах Затронутой

174

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

стороны — в уведомлении, направляемом Незатронутой стороне, описать Иное основание досрочного прекращения в подробностях, достаточных для анализа Незатронутой стороной этого события.

6.5. В случае введения Юридического ограничения или возникновения

Непреодолимой силы Стороны вправе неисполнять свои обязательства поЗатронутым сделкам доистечения Периода ожидания (как он определен ниже) или, если действие Юридического ограничения или Непреодолимой силы прекращается вболее раннюю дату, тодотакой даты. Если действие Юридического ограничения сохраняется более трех календарных дней, аНепреодолимой силы— более восьми календарных дней (далее — «Период ожидания») ивтечение этого времени Стороны недостигнут соглашения относительно изменения условий или прекращения Затронутых сделок, топоистечении Периода ожидания отложенные обязательства поЗатронутым сделкам становятся подлежащими исполнению иСтороны вправе применить положения пункта 6.6 настоящей статьи 6 одосрочном прекращении.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 6.5

Юридическое ограничение и Непреодолимая сила — это по определению события, не зависящие от воли какой-либо из Сторон и препятствующие надлежащему исполнению Сделок. Такие события могут прекратиться так же неожиданно, как и случились, поэтому Стандартная документация предусматривает дополнительное условие реализации права досрочного прекращения в соответствующих случаях: устанавливается отсрочка как для исполнения обязательств по Затронутым сделкам, так и для права на прекращение обязательств (Период ожидания). Для Юридического ограничения Период ожидания составляет три календарных дня, для Непреодолимой силы — восемь календарных дней.

Такой подход призван дать Сторонам необходимый минимум времени для анализа ситуации (например, возможна ситуация, когда некий нормативный акт, который Сторона сочла Юридическим ограничением, при более детальном рассмотрении не оказывает влияние на исполнение обязательств), а также обсуждения судьбы Затронутых сделок и возможных альтернатив исполнения обязательств. Более того, за это время определенные основания прекращения обязательств могут отпасть.

175

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

При этом на сумму отсроченных платежей или поставок в течение Периода ожидания начисляются Проценты (см. комментарий к статье 7 Примерных условий договора).

6.6. Право досрочного прекращения

(а) Любая изСторон (в случае введения Юридического ограничения, воз-

никновения Непреодолимой силы или наступления Дополнительного основания прекращения, прикотором обе Стороны являются Затронутыми сторонами) либо Незатронутая сторона (в случае Снижения платежеспособности вследствие реорганизации или наступления Дополнительного основания прекращения, прикотором только одна Сторона является Затронутой стороной) вправе досрочно прекратить обязательства повсем Затронутым сделкам, если Иное основание досрочного прекращения продолжает иметь место (применительно кЮридическому ограничению иНепреодолимой силе — поистечении применимого Периода ожидания), инаправить другой Стороне уведомление суказанием Даты досрочного прекращения, устанавливаемой непозднее двадцати календарных дней после дня направления, нонеранее дня получения этого уведомления.

(б) С учетом положений подпункта (в) настоящего пункта 6.6, вслучае

введения Юридического ограничения или возникновения Непреодолимой силы ипродолжении их действия поистечении применимого Периода ожидания любая изСторон вправе досрочно прекратить обязательства почасти, нонепо всем Затронутым сделкам, указав всоответствующем уведомлении Затронутые сделки, обязательства по которым прекращаются досрочно; приэтом вуведомлении опрекращении указывается Дата досрочного прекращения, устанавливаемая непозднее двадцати календарных дней после дня направления, нонеранее чем поистечении двух Рабочих дней содня получения этого уведомления. В этом случае другая Сторона вправе направить встречное уведомление одосрочном прекращении обязательств повсем Затронутым сделкам вуказанную первой Стороной Дату досрочного прекращения приусловии, что встречное уведомление будет получено первой Стороной непозднее Даты досрочного прекращения.

(в) В случае, если Юридическое ограничение или Непреодолимая

сила относится кисполнению Затронутой стороной или Лицом, предоставляющим обеспечение исполнения обязательств этой Стороны, обязательств по платежу или поставке или иных существенных обязательств поДокументу обобеспечении, такая

176

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

Затронутая сторона вправе досрочно прекратить обязательства поЗатронутым сделкам только вслучае получения уведомления отдругой Стороны одосрочном прекращении обязательств почасти, нонепо всем Затронутым сделкам всоответствии сподпунктом (б) настоящего пункта 6.6.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 6.6

Подпункт (а) пункта 6.6 Примерных условий договора устанавливает общие правила реализации права досрочного прекращения для любых Иных оснований досрочного прекращения для всех Затронутых сделок. Подпункты (б) и (в) пункта 6.6 Примерных условий договора определяют особенности этого процесса для Юридического ограничения и Непреодолимой силы на тот случай, если будет инициировано досрочное прекращение обязательств по части Затронутых сделок.

Подпункт (а) пункта 6.6 Примерных условий договора определяет, кто из Сторон вправе инициировать досрочное прекращение обязательств по всем Затронутым сделкам:

– если имеет место Непреодолимая сила или Юридическое ограничение — любая Сторона;

– если обе Стороны являются Затронутыми сторонами — любая Сторона;

– если только одна из Сторон является Затронутой стороной — Незатронутая сторона.

Применительно к Юридическому ограничению и Непреодолимой силе установлены особенности выбора прекращаемых обязательств, направленные на соблюдение баланса интересов Сторон. В соответствии с подпунктом (б) любая из Сторон вправе прекратить обязательства не по всем Затронутым сделкам, а только по их части по своему выбору. Баланс интересов Сторон в таком случае достигается правом другой Стороны потребовать прекращения обязательств по всем Затронутым сделкам. Во избежание споров относительно Даты досрочного прекращения такая другая Сторона не имеет права определить иную Дату досрочного прекращения и по смыслу подпункта (б) должна обеспечить получение своего уведомления первой Стороной не позднее определенной первой Стороной Даты досрочного прекращения. Если другая Сторона укажет в своем встречном уведомлении иную Дату досрочного прекращения либо это уведомление будет получено первой Стороной позже указанной в первом уведомлении Даты досрочного прекращения, встречное уведомление должно считаться не поданным.

177

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

Подпункт (в) пункта 6.6 Примерных условий договора регулирует специфическую ситуацию: если Юридическое ограничение или Непреодолимая сила влияют на способность Затронутой стороны или Лица, предоставляющего обеспечение по ее обязательствам, осуществить платеж или поставку по Документу об обеспечении, а равно исполнить другое существенное обязательство по нему, право такой Стороны на досрочное прекращение обязательств по Сделкам ограничено. Такая Сторона может им воспользоваться только после того, как получит от противоположной Стороны уведомление о прекращении части Затронутых сделок. Такой подход был выработан авторами ISDA Master Agreement 2002. Большинство членов ISDA посчитало, что Сторона, чье обеспечение де-факто не может быть использовано, не может иметь безусловное право прекращения Сделок в случае Юридического ограничения или Непреодолимой силы1.

Таблица использования права досрочного прекращения

Распределение права досрочного прекращения обязательств по Сделкам можно представить в виде следующей таблицы.

Сделки,

Сторона,

имеющая право

Событие

Нарушение обязательств

Банкротство Ненарушившая

на досрочное прекращение обязательств

по Сделкам

Ненарушившая сторона

сторона (или автоматическое прекращение в определенных случаях)

обязательства

по которым

должны быть

или могут быть

прекращены

(Прекращаемые

сделки)

Все Сделки (и только все)

Примечания

События, указанные в подпункте (е) пункта 5.2 или подпункте (В) подпункта (ж) пункта 5.2, возникшие в отношении Стороны, влекут автоматическое прекращение обязательств по всем Сделкам

См.: Harding Paul C. Mastering the ISDA Master Agreements (1992 and 2002): A Practical

Guide for Negotiators. Pearson Education, 2004 — Business & Economics. P. 261.

178

6. Досрочное прекращение обязательств посделкам

Иные основания досрочного прекращения Юридичес-

кое ограничение или Непреодолимая сила, не затрагивающие Документ об обеспечении

Юридическое ограничение или Непреодолимая сила, затрагивающие Документ об обеспечении

Снижение платежеспособности вследствие реорганизации

Дополнительное основание прекращения

Любая Сторона Все Затронутые

сделки либо Затронутые сделки, выбранные инициатором прекращения

Незатронутая сторона. Если обе Стороны являются Затронутыми сторонами – Сторона, Документ об обеспечении исполнения обязательств которой не затронут

Незатронутая сторона

Незатронутая сторона. Любая Сторона, если обе Стороны – Затронутые стороны

Все Затронутые сделки либо Затронутые сделки, выбранные инициатором прекращения

Все Сделки Все Сделки считаются

Все Затронутые сделки

Если инициатор прекращения подал уведомление о досрочном прекращении в отношении не всех Затронутых сделок, другая Сторона вправе подать уведомление о досрочном прекращении в отношении всех остальных Затронутых сделок

Затронутыми сделками, если соглашением Сторон не предусмотрено иное

Все Сделки считаются Затронутыми сделками, если соглашением Сторон не предусмотрено иное

Последствия уведомления одосрочном прекращении обязательств поСделкам

6.7. Если уведомление о досрочном прекращении обязательств

поСделкам направляется всоответствии спунктом 6.2 или 6.6 настоящей статьи 6, обязательства Сторон поПрекращаемым

179

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

сделкам прекращаются досрочно вдень, указанный вуведомлении вкачестве Даты досрочного прекращения, независимо оттого, продолжает ли иметь место Нарушение обязательства, Банкротство или Иное основание досрочного прекращения наДату досрочного прекращения, безущерба длядругих положений Генерального соглашения.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 6.7

Термин «Прекращаемые сделки», впервые используемый в этом пункте, означает Сделки, которые должны быть прекращены в зависимости от соответствующего основания прекращения обязательств (см., например, таблицу в комментарии к пункту 6.6 или определение «Прекращаемые сделки» в статье 12 Примерных условий договора).

Событие, составляющее Нарушение обязательства, Банкротство (за оговоренными в пункте 6.3 Примерных условий договора исключениями) или Иное основание досрочного прекращения, должно иметь место на момент направления уведомления о досрочном прекращении. Однако если к Дате досрочного прекращения такое событие перестало иметь место, процесс прекращения обязательств по Сделкам не останавливается. Обязательства по Сделкам прекращаются в Дату досрочного прекращения, и запущенный процесс прекращения обязательств необратим.

Такой подход выработан рынком для обеспечения стабильности оборота. Сторона, направившая уведомление о прекращении обязательств, начинает процесс «ликвидации» обязательств, например, она может начать получать котировки других участников рынка, рассматривать вопрос заключения замещающих сделок, изменения и расторжения хеджирующих сделок и сделок фондирования. Это может влечь для нее расходы и создавать обязательства перед другими участниками оборота. Если бы процесс «ликвидации» обязательств мог быть прерван после его начала, такая Сторона вместо снижения рисков могла бы получить дополнительные риски.

Пункт 6.7 также содержит важное уточнение о судьбе прочих обязательств Сторон. Обязательства Сторон по соответствующим Сделкам прекращаются без ущерба для других положений Генерального соглашения. Аналогичное уточнение мы увидим в пункте 8.2 Примерных условий договора. Эта оговорка касается как Сделок, не являющихся Прекращаемыми сделками, так и обязательств, установленных непосредственно Генеральным соглашением, в первую очередь обяза-

180

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 1718 / 2518 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]