Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 2223 / 2523 24 25 > Следующая >>>

8. Разное

Сумму денежного обязательства при прекращении с учетом этих же Просроченных сумм.

Хотя такая интерпретация уступки не затрагивает напрямую процедуру ликвидационного неттинга, ее следует также считать ошибочной. В таком случае должник (в рассматриваемом примере — Ненарушившая сторона) исполнит одно и то же обязательство дважды. Во-первых, на сумму этого обязательства будут уменьшены обязательства цедента (в примере — Нарушившая сторона) перед должником. Во-вторых, должнику придется уплатить ту же сумму цессионарию. Следовательно, в такой трактовке последствий цессии для механизма ликвидационного неттинга обязательства должника фактически удваиваются, что свидетельствует о некорректности такого подхода.

Если рассматривать уступку прав по Сделке, срок исполнения обязательств по которой на момент прекращения обязательств не наступил, то ситуация еще более усложняется в силу природы большинства ПФИ. Возникающие по некоторым таким договорам обязательства в момент заключения лишь определимы, но неопределенны. На момент начала процедуры ликвидационного неттинга может быть неизвестен — и более того, неопределяем, — не только конкретный размер обязательств по Сделке, не только существо обязательств (например, в рамках кредитных производных сделок1, в зависимости от определенных обстоятельств, исполнение может предполагать уплату денег или поставку определенных ценных бумаг, однако на момент заключения такого договора Стороны не знают, какое обязательство в итоге созреет), но и роли Сторон — каждая из Сторон может в итоге выступить как должником, так и кредитором. Важно учесть, что текущая стоимость Сделки, рассчитываемая для целей ликвидационного неттинга, внесения обеспечения в виде плавающих маржевых сумм, бухгалтерского учета и т.д., не тождественна обязательствам по этой Сделке и используется только для целей указанных расчетов.

Как видно, в контексте деривативов вопрос регулирования уступки имеет существенное значение. Запрет на уступку в Генеральном соглашении обоснован. Однако значительное количество обязательств по Генеральному соглашению являются денежными. Таким образом, требуется анализ применения правила пункта 3 статьи 388 ГК РФ и того, могут ли эти денежные обязательства быть уступлены хотя бы и в нарушение запрета на уступку.

См.: Стандартные условия кредитных производных сделок (редакция 2015 г.).

221

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

Представляется, что передача прав из ПФИ, объединенных генеральным соглашением (единым договором) с механизмом ликвидационного неттинга, возможна, исходя из существа таких обязательств, только в комплексе с переводом соответствующего долга, т.е. в виде передачи договора.

Во-первых, ГК РФ говорит о возможности уступки требования именно кредитором (пункт 1 статьи 388). Как мы уже говорили, до созревания обязательств по некоторым Сделкам или до проведения ликвидационного неттинга может не быть возможным определить размер этих обязательств и их направление, т.е. роли Сторон в обязательстве как должника или кредитора. Соответственно, исходя из буквального смысла положения ГК РФ об уступке, Сторона не может уступить права по Сделке, в отношении которых самой Стороне неизвестен ее статус. Вполне может быть так, что по соответствующему требованию цедент будет не кредитором, а должником и перемена лиц в данном обязательстве по его инициативе будет возможна лишь с согласия другой стороны. Сложно, в свою очередь, представить потенциального цессионария, который в результате «уступки» может стать вовсе не цессионарием, а новым должником.

Соответственно, перемена лиц в обязательствах такого рода разумно допустима только в случае, когда в комплексе с правом передаются обязанности (с согласия остающейся в обязательстве стороны), т.е. происходит передача договора в смысле статьи 392.3 ГК РФ.

Следует заметить, что международный обычай, т.е. Генеральное соглашение ISDA, исходит из аналогичных предпосылок. Стандартная форма документа об уступке права в документации ISDA отсутствует. Однако имеются две альтернативные формы договора «новации»1 (в значении данного термина в системе общего права), т.е. соглашения о прекращении договорных прав и обязанностей между двумя первоначальными сторонами и возникновения идентичного комплекса прав и обязанностей между одной из первоначальных сторон и новой стороной или, реже, двумя новыми сторонами2.

Во-вторых, специальные нормы о банкротстве указывают на невозможность сепаратной уступки прав из определенных ПФИ. Статья 4.1 Закона о банкротстве подразумевает неразрывную связь прав и обяза-

Используются как 2002 ISDA Novation Agreement, так и «соглашение о новации»,

включенное в 2004 ISDA Novation Deﬁnitions.

Существует даже специальная стандартная форма договора: Приложение B (Exhibit

B) к 2004 ISDA Novation Deﬁnitions, так называемое «четырехстороннее соглашение о новации», four-way novation agreement.

222

8. Разное

тельств по Сделкам (в терминологии этой статьи — финансовым договорам). Финансовые договоры, заключенные в рамках генеральных соглашений (к таким соглашениям относится и Генеральное соглашения с Примерными условиями договора), прекращаются с образованием нетто-обязательства. Как мы уже отмечали, замена кредитора в рамках цессии противоречит механизму такого прекращения и принципу единого договора. Следовательно, в рамках уступки меняется существо обязательств Сторон по финансовым договорам и Генеральному соглашению (единому договору) — способность образовать неттообязательство. Уступка же не должна изменять существо уступленного права. Ergo: уступка прав из «финансового договора» без перевода корреспондирующего долга противоречит существу такого договора и, соответственно, невозможна.

В-третьих, аргументом относительно невозможности перемены лиц в обязательствах по ПФИ (иначе, чем в виде передачи договора) будет существенное значение личности кредитора в таких сделках. ГК РФ различает права, неразрывно связанные с личностью кредитора1, и права (обязательства), в которых личность кредитора имеет для должника существенное значение2. Права первого вида в судебной практике (несмотря на отсутствие такого указания в ГК РФ) признаются только для кредиторов-граждан3. В то время как денежные требования с существенным значением личности кредитора могут возникать в отношениях между юридическими лицами, причем цессия таких требований допускается с согласия должника4. При этом именно существо обязательства определяет то, имеет ли личность кредитора в обязательстве существенное значение для должника5.

Личность кредитора важна в отношениях из деривативов:

– в ряде случаев заранее неизвестно, какая из Сторон будет кредитором, а какая — должником. Когда каждая сторона обязательства является потенциально и должником, и кредитором, перемена лица

См. статью 383 ГК РФ.

См. пункт 2 статьи 388 ГК РФ.

См. пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 54 «О некоторых вопро-

сах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки».

См., например, пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.07.2000

№ 56 «Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве».

См. пункт 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 54 «О не-

которых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки».

223

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

в обязательстве без согласия другого его участника невозможна, так как нельзя исключить ситуацию, что именно контрагент, т.е. потенциальный кредитор, станет должником;

– в рамках механизма ликвидационного неттинга при определении нетто-обязательства учитывается совокупный объем прав Сторон в рамках Генерального соглашения. Уступка кредитором прав, составляющих часть механизма неттинга, вредит неттингу. Сам же механизм ликвидационного неттинга вполне можно рассматривать как процедурное обязательство кредитора перед должником. Следовательно, уступка кредитором прав невозможна без ущерба для его обязанностей, при этом ущерб наносится именно в силу перемены кредитора.

В любом случае попытка уступки прав по Сделке без перевода долга (т.е. без согласия другой Стороны) по смыслу подпункта (А) пункта (б) пункта 5.1 Примерных условий договора может рассматриваться как Нарушение обязательств, т.е. дает потенциальные основания для прекращения всех Сделок.

Существенное изменение обстоятельств

8.4. Существенное изменение обстоятельств, изкоторых Стороны

исходили призаключении Генерального соглашения, втом числе каждой изСделок, неявляется основанием дляего (их) изменения или расторжения.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 8.4

Данная статья содержит встречающуюся в регулируемых российским правом договорах оговорку для целей пункта 1 статьи 451 ГК РФ о невозможности расторжения или пересмотра условий Генерального соглашения и Сделок при существенном изменении обстоятельств.

Такая оговорка целесообразна. Несмотря на то что суды толкуют существенное изменение обстоятельств узко1, с экономической точки зрения может быть неприемлема возможность одностороннего пересмотра условий Сделок или расторжения Сделок.

Например, не признаются существенным изменением обстоятельств инфляци-

онные процессы (Постановление Президиума ВАС РФ от 13.04.2010 № 1074/10), финансовый кризис (Постановление Президиума ВАС РФ от 07.08.2001 № 4876/01), изменение финансового состояния самой стороны договора, в том числе банкротство (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.01.2000 № 6058/99).

224

8. Разное

Пункт 8.4 Примерных условий договора устанавливает защиту от того, чтобы считать изменение размера обязательств в зависимости от изменения цен на базисные активы или значений базисных активов существенным изменением обстоятельств.

Целью многих Сделок является хеджирование, т.е. защита от риска изменений конкретных обстоятельств (показателей, цен и т.п.). Требование в связи с существенным изменением обстоятельств расторжения или изменения условий договора, направленного на защиту от измене- ния обстоятельств, по определению не имеет смысла и противоречит природе отношений Сторон.

Кроме того, риски, проистекающие из договоров ПФИ, могут управляться путем заключения других ПФИ и иных сделок с третьими лицами. Прекращение или изменение условий Сделки («основного» договора), в свою очередь, существенно изменит обстоятельства для одной из Сторон, поскольку ей придется заключать новые договоры для управления рисками на новых условиях, а ранее заключенные ПФИ утратят экономический смысл.

Однако не следует путать изменение или расторжение Сделок в связи с изменением обстоятельств (что Примерными условиями договора запрещено) с возможностью досрочно прекратить обязательства по Сделкам в порядке, предусмотренном Генеральным соглашением. Ничто не препятствует Сторонам предусмотреть в Генеральном соглашении в качестве Дополнительного основания прекращения существенное ухудшение обстоятельств (в том числе финансового положения одной или обеих Сторон). Положения такого рода (англ. material adverse change или material adverse effect clauses) достаточно час- то можно встретить в договорах о различного рода финансировании, да и в договорах о срочных сделках (хотя и не так часто).

Такого рода положения, будучи включенными в Генеральное соглашение, позволят одной из Сторон запустить механизм ликвидационного неттинга в случае существенного ухудшения определенных условий. Следует отметить важные отличия таких положений от предусмотренного законом института пересмотра договора при существенном изменении обстоятельств. Право запуска механизма ликвидационного неттинга, как правило, предоставляется стороне, которую изменения обстоятельств не затронули. Такие положения договора, как и статья 451 ГК РФ, дают возможность управлять риском Сторон Генерального соглашения. Если в отношении одной из Сторон произошли такие события, которые увеличивают вероятность нарушения ее обязательств, то другая Сторона несет повышенный риск, который

225

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

она изначально нести не предполагала. Соответственно Стороне, чьи риски возросли, может быть предоставлена возможность прекратить обязательства досрочно.

Заметим, наконец, что одновременное исключение действия пункта 1 статьи 451 ГК РФ и предоставление одной из Сторон права на использование механизма ликвидационного неттинга в случае существенного ухудшения определенных условий не противоречит статье 451 ГК РФ, поскольку речь идет о взаимоотношениях между коммерческими организациями и ГК РФ прямо разрешает согласование сторонами иного подхода к данному вопросу1.

9. РАСХОДЫ

9.1. Нарушившая сторона возмещает Ненарушившей стороне потре-

бованию последней все документально подтвержденные иобоснованные расходы, понесенные Ненарушившей стороной всвязи сзащитой ее прав поГенеральному соглашению иДокументу обобеспечении, включая вознаграждение заюридическую консультацию.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 9.1

Статья 9 Примерных условий договора устанавливает обязательство Нарушившей стороны по возмещению по требованию Ненарушившей стороны документально подтвержденных и обоснованных расходов, понесенных Ненарушившей стороной в связи с защитой прав последней по Генеральному соглашению и Документу об обеспечении, включая вознаграждение за юридическую консультацию. Эти суммы не включаются в Сумму денежного обязательства при прекращении и подлежат возмещению отдельно. Они могут быть истребованы и уплачены как до, так и после уплаты Суммы денежного обязательства при прекращении или в зависимости от ситуации вместе с ней, но в качестве отдельного требования.

В первую очередь отметим ограниченный объем данного положения: затрагиваются исключительно расходы, возникшие в связи

См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный коммен-

тарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 1095.

226

9. Расходы

с защитой прав Ненарушившей стороны. Вопрос расходов, возникших по иным причинам, данной статьей не регулируется. Однако возможность возмещения таких расходов не исключается.

Используемый термин «защита прав» достаточно широк и направлен на то, чтобы охватить весь спектр инструментов, доступных Ненарушившей стороне для защиты своих интересов, в том числе урегулирование спора в арбитражных и третейских судах.

Реализация Ненарушившей стороной своего права на возмещение расходов, согласно буквальному содержанию комментируемой статьи, возможна при одновременном выполнении двух условий.

Во-первых, должно возникнуть Нарушение обязательства или Банкротство, поскольку согласно пункту 6.2 Примерных условий договора только в таких случаях появляется деление Сторон на Нарушившую сторону и Ненарушившую сторону.

Во-вторых, конкретное событие (Нарушение обязательства или Банкротство) должно включать собственно нарушение прав Ненарушившей стороны и последующую их защиту, повлекшую расходы.

Возможны разные ситуации, когда Ненарушившая сторона может защищать свои права и, соответственно. нести расходы.

Защита прав может потребоваться, когда права Ненарушившей стороны фактически нарушены, а Нарушившая сторона реализации этих прав, тем не менее, не противодействует. Например, Сторона допускает Нарушение обязательств (становясь Нарушившей стороной), причем факт нарушения не оспаривает. Ненарушившая сторона предполагает проблемы относительно будущей реализации прав в связи с Нарушением обязательств и ходатайствует о предварительных обеспечительных мерах в порядке статьи 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вполне вероятно, что в таком случае Ненарушившая сторона понесет расходы.

Более распространенным на практике является пример, когда возможны расходы — это «противодействие» Нарушившей стороной, т.е. когда Стороны вступают в спор в связи с Генеральным соглашением (в том числе оспаривание Генерального соглашения, Сделки или Документа об обеспечении).

Примерные условия договора не предусматривают обязательного наличия причинно-следственной связи между Нарушением обязательства (Банкротством) и возникновением у Ненарушившей стороны необходимости защищать свои права. Однако, на наш взгляд, наличие такой связи предполагается исходя из сути данного договорного условия. В связи с этим комментируемая статья в целом дублирует

227

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

базовое правило, заложенное в статье 15 ГК РФ: лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения убытков, причиненных таким нарушением.

Таким образом, Примерные условия договора закрепляют правило о возмещении расходов Ненарушившей стороны вне зависимости от того, с кем конкретно и по какому поводу спорит Ненарушившая сторона, защищая свои права из Генерального соглашения или Документа об обеспечении. Достаточно того, чтобы соответствующий спор был связан с Нарушением обязательств или Банкротством, т.е. чтобы определился статус Сторон как Нарушившей стороны и Ненарушившей стороны. Во всех таких случаях Примерные условия договора предоставляют Ненарушившей стороне право возмещения расходов за счет Нарушившей стороны.

Если спор между Сторонами Генерального соглашения должен рассматриваться арбитражным судом, то, на наш взгляд, данное положение может быть также квалифицировано в качестве соглашения о распределении судебных расходов1. Если речь идет о споре, рассматриваемом в рамках третейского разбирательства, это положение также должно быть воспринято как соглашение сторон о распределении расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде2. Соответственно, в указанных случаях при заявлении в рамках разбирательства Ненарушившей стороной к возмещению расходов, связанных с защитой ее прав, Нарушившая сторона будет обязана возместить эти расходы в той степени, в которой данные расходы будут документально подтверждены и признаны судом обоснованными.

Вопрос распределения расходов Нарушившей стороны, связанных с рассмотрением спора в третейском или арбитражном суде, в Примерных условиях договора не урегулирован. Таким образом, если решение состоялось в пользу Нарушившей стороны, расходы Нарушившей стороны могут быть возложены на Ненарушившую сторону. Если при этом установлено, что Нарушение обязательства или Банкротство вообще не имело места, Стороне, выступавшей в качестве Ненарушившей стороны, должно быть отказано в возмещении расходов на основании статьи 9 Примерных условий договора.

Наконец, интересно рассмотреть вопрос о соответствии положений статьи 9 Примерных условий договора нормам статьи 406.1 ГК РФ.

См. пункт 4 статьи 110 АПК РФ.

См. пункт 5 статьи 22 Федерального закона от 29.12.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже

(третейском разбирательстве) в Российской Федерации».

228

9. Расходы

Иными словами, являются ли положения статьи 9 договоренностью о возмещении имущественных потерь?

Как указано в пункте 17 Постановления Пленума ВС РФ № 7, соглашение о возмещении потерь должно быть сформулировано явным и недвусмысленным образом. В случае неясности относительно природы соглашения (касается оно возмещения потерь или содержит условие ответственности за неисполнение обязательства) статья 406.1 ГК РФ применению не подлежит. Статья 9 Примерных условий договора не сформулирована в качестве соглашения о возмещении потерь, и в ней отсутствует договоренность о порядке определения размера потерь, требуемая ГК РФ. Кроме того, условие права на возмещение расходов, как мы уже неоднократно указали, предполагает Нарушение обязательства или Банкротство, т.е. нарушение обязательства одной из Сторон. Пункт 1 статьи 406.1 ГК РФ напрямую определяет «потери» как «не связанные с нарушением обязательства его стороной». Следовательно, статья 9 закрепляет лишь условие о возмещении убытков Ненарушившей стороны в части компенсации расходов на защиту ее прав при Неисполнении обязательства Нарушившей стороной. Кроме того, статья 9 Примерных условий договора была сформулирована задолго до введения в ГК РФ статьи 406.1 и не имела в виду соответствующую конструкцию.

В пользу противоположного мнения приведем следующие аргументы. Несоответствие положения Примерных условий договора требованиям статьи 406.1 ГК РФ о размере возмещения потерь и об отсутствии связи «потерь» с нарушением обязательств является лишь формальным, но не содержательным. ГК РФ разрешает не устанавливать конкретный размер потерь, если установлен порядок его определения. Статья 9 Примерных условий договора ссылается на документально подтвержденные и обоснованные расходы. Порядок определения расходов ясен — они определяются исходя из «оправдательных» документов на эти расходы.

Во-вторых, «Нарушение обязательства» или «Банкротство» — это лишь термины Примерных условий договора, используемые для обозначения определенных событий. В частности, события, считающиеся Банкротством, а также некоторые события, считающиеся Нарушением обязательства (например, Обращение взыскания или наложение ареста, Нарушение долговых обязательств (кросс-дефолт), Ликвидация, Ограничение на проведение или запрет банковских операций) сами по себе не означают нарушение обязательств в смысле статьи 406.1 ГК РФ, и их наступление как таковое может не привести к нарушению

229

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

прав Ненарушившей стороны. Иными словами, данные события сами по себе могут и не повлечь убытки Ненарушившей стороны.

Наконец, обратим внимание на происхождение статьи 406.1 ГК РФ и статьи 9 Примерных условий договора. Нормы первой принято считать проекцией англосаксонского института indemnity в ГК РФ1. Норма же Примерных условий договора восходит к практически идентичной по содержанию статье 11 ISDA 2002 Master Agreement, которая формулирует возмещение расходов как indemnity («A Defaulting Party will… indemnify and hold harmless the other party»).

Таким образом, можно сделать вывод о близости рассматриваемых норм ГК РФ и Примерных условий договора.

10. УВЕДОМЛЕНИЯ

Получение уведомления

10.1. Уведомление или иное сообщение поГенеральному соглашению

может направляться любым изспособов, перечисленных ниже (при этом уведомления всоответствии состатьями 5 и6 Примерных условий договора немогут быть направлены поЭлектронным средствам связи или электронной почте), поадресу или иным реквизитам, указанным вГенеральном соглашении, исчитается полученным:

(а) если составлено набумажном носителе идоставлено лично или

скурьером вдень доставки;

(б) если составлено на бумажном носителе иотправлено посред-

ством факсимильной связи вдень, когда оно получено вчитаемой форме, что должно быть подтверждено отчетом опередаче факсимильного аппарата Стороны-отправителя, свидетельствующим отом, что сообщение было получено безошибок припередаче. При получении факсимильного сообщения внечитаемой форме Сторона-получатель обязана уведомить Сторону-отправителя

См., например, Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодатель-

ства: промежуточные итоги. 2-е изд., испр. и доп. М. : Статут, 2018; Кузнецова О.А. Полнота возмещения убытков по российскому гражданскому праву // Шестой Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 16–17 октября 2015 г.) : избранные материалы / В.В. Акинфиева, А.А. Ананьева, С.И. Афанасьева и др. ; отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. М. : Статут, 2016.

230

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 2223 / 2523 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]