Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 67 / 257 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

2. Сделки

2.9. Подтверждение отменяет изаменяет собой любую предшествую-

щую переписку между Сторонами вотношении Сделки.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.9

Пункт 2.9 Примерных условий договора необходимо рассматривать во взаимосвязи с пунктами 2.8 и 2.10 Примерных условий договора. Данное положение устанавливает абсолютный приоритет Подтверждений (после того, как Стороны обменялись ими в установленном порядке или подписали единое Подтверждение) для определения содержания Сделки. В соответствии с данным положением доводы о несоответствии содержания Подтверждения результатам переговоров будут несостоятельны. Сторонам следует учесть данную особенность Примерных условий договора. С одной стороны, для заключения Сделки достаточно достижения соглашения относительно ее условий, а Подтверждение лишь закрепляет условия Сделки, однако после оформления Подтверждения содержание Сделки будет устанавливаться на его основании. Заметим, что это сложившаяся на финансовом рынке практика.

2.10. Отсутствие Подтверждения невлияет нафакт заключения Сделки

или ее действительность. Содержание условий Сделки вэтом случае определяется исходя изсоглашения Сторон, достигнутого впорядке, установленном пунктами 2.3–2.6 настоящей статьи 2, сучетом пункта 1.3 статьи 1 Примерных условий договора.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.10

Положения пункта 2.10 Примерных условий договора — важная гарантия защиты добросовестных участников финансового рынка от возможных злоупотреблений контрагентов. Они устанавливают обязательность договоренностей, достигнутых в результате согласования существенных условий при заключении Сделки. Соответственно, каждая Сторона вправе рассчитывать на получение судебной защиты заключенной Сделки и, собственно, признание ее существования даже при отсутствии Подтверждения, в том числе если другая Сторона уклоняется от обмена Подтверждениями.

Любой отказ от Подтверждения заключенной Сделки следует считать недобросовестным поведением. Причины недобросовестного поведения такого рода могут быть разными. Например, из-за высокой волатильности рынка одна из Сторон может попытаться уклониться

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

от составления и подписания Подтверждения, если условия рынка изменились существенным образом не в ее пользу, так что для этой стороны Сделка стала невыгодной. Эта Сторона также может толковать отсутствие Подтверждения как доказательство того, что Сделка не заключена. Однако повторим: положения рассматриваемой статьи направлены на то, чтобы лишить эту недобросовестную практику юридического значения.

Изменение ирасторжение Сделок посоглашению Сторон

2.11. Соглашение обизменении или расторжении Сделки может быть

заключено Сторонами впорядке, установленном настоящей статьей2 иГенеральным соглашением длязаключения иподтверждения Сделок.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.11

Пункт 2.11 Примерных условий договора закрепляет применительно к Сделкам положения статей 450 и 452 ГК РФ об изменении и расторжении договора. В соответствии с данным положением Сделка может быть изменена, в том числе дополнена, или расторгнута путем достижения соответствующего соглашения в процессе переговоров (пункты 2.3–2.6 Примерных условий договора). Условия такого соглашения могут оформляться как новое Подтверждение, излагающее предыдущую версию в новой редакции (этот метод используется, как правило, при значительном количестве изменений), как дополнительное соглашение к Подтверждению или, соответственно, соглашение о расторжении Сделки (пункты 2.7–2.10 Примерных условий договора).

Пункт 2.11 не предполагает ограничительного толкования и не обязывает Стороны обеспечивать изменение условий Сделки или ее расторжение строго в том же порядке, в каком Сделка была совершена. Порядок заключения Сделки и соглашения о ее расторжении или изменении может быть разным при условии, что соблюдены требования к форме договора и порядку его заключения, предусмотренные законодательством Российской Федерации, Примерными условиями договора и Генеральным соглашением. Например, при заключении Сделки по Электронным средствам связи допустимо заключение соглашения о ее расторжении путем собственноручного подписания Сторонами одного документа.

2. Сделки

Предоставление информации Репозитарию

2.12. Стороны предоставляют информацию оГенеральном соглашении

и/или Сделках Репозитарию всоответствии стребованиями ипорядком, предусмотренными нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти порынку ценных бумаг. В Генеральном соглашении Стороны вправе определить одну изСторон или третье лицо в качестве Информирующего лица, предоставляющего Репозитарию информацию оГенеральном соглашении и/или Сделках.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.12

Пункт 2.12 Примерных условий договора посвящен регулированию вопроса представления информации о Генеральном соглашении и Сделках в Репозитарий (в деловом лексиконе встречается также слово «репортинг»). По сравнению с другими положениями Примерных условий договора положения о Репозитарии относятся к той области нормативно-правового регулирования, которая изменилась наиболее существенно с момента публикации Примерных условий договора 2011 г.

Институт сбора репозитариями информации о внебиржевых деривативных сделках стал одним из главных новшеств международного регулирования финансовой системы, провозглашенных в итоговом заявлении лидеров стран-участниц «Группы 20» на саммите в сентябре 2009 г. в г. Питтсбурге (США)1.

Впервые положения об информировании репозитария2 о договорах ПФИ и других финансовых договорах появились в Законе о РЦБ и Законе о банкротстве с принятием Федерального закона от 07.02.2011 № 8-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности». В 2015 г. в эти положения были внесены масштабные поправки, направленные на развитие института репозитария в России.

OTC derivative contracts should be reported to trade repositories (абзац четвертый пункта

13 приложения к G20 Leaders Statement). См. подробнее на http://www.oecd.org/g20/ summits/pittsburgh.

Термин с заглавной буквы используется только тогда, когда речь идет о Репози-

тарии в соответствии с Примерными условиями договора 2011 г. и Генеральным соглашением.

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

В связи с этим Сторонам в этой части при работе с Примерными условиями договора (пункт 12.2, определения Репозитария и Информирующего лица в статье 12) и Генеральным соглашением (в том числе пунктом 5.11 примерной формы Генерального соглашения, приложенной к Примерным условиям договора) необходимо учитывать такие изменения, а также ориентироваться на актуальные правила репозитарной деятельности самих репозитариев.

Репозитарий

В соответствии со статьей 15.5 Закона о РЦБ (введена Федеральным законом от 30.12.2015 № 430-ФЗ) репозитарий — это организация, осуществляющая репозитарную деятельность на основании лицензии Банка России. Репозитарная деятельность в целом сводится к обработке и хранению информации о внебиржевых договорах репо, ПФИ и иных договорах, предусмотренных нормативными актами Банка России, а также по ведению реестра указанных договоров.

Определение Репозитария, приведенное в статье 12 Примерных условий договора, содержит формулировку, отличающуюся от приведенных положений статьи 15.5 Закона об РЦБ. Она основана на редакции Закона о РЦБ, действовавшей на дату утверждения Примерных условий договора. В связи с этим в Генеральном соглашении, как правило в пункте 5.11, Стороны вводят специальное определение Репозитария. Наиболее часто встречается указание наименования Репозитария, выбранного Сторонами для направления информации.

Субъекты, обязанные предоставлять

информацию врепозитарий

В соответствии с первой редакцией положений о репозитарии в 2011 г. информировать репозитарий были обязаны все лица, заключившие соответствующие договоры. В настоящее время круг обязанных лиц установлен в нормативном акте Банка России. Так, в Указании 4104-У данная обязанность предусмотрена в первую очередь для отдельных финансовых организаций (пункт 2 Указания 4104-У). Иные юридические лица могут нести такую обязанность, если их обязательства по соответствующим договорам превысят определенные пороговые значения, а их контрагентом будет лицо, не являющееся финансовой организацией, обязанной предоставлять информацию в репозитарий (пункт 3 Указания 4104-У).

2. Сделки

На иностранные и международные организации, а равно на физических лиц обязанность по предоставлению информации в репозитарий не распространяется.

Пункт 12.2 Примерных условий договора акцентирует внимание сторон на необходимости решения вопроса о порядке направления информации в Репозитарий в Генеральном соглашении. Стороны среди прочего определяют то лицо, которое будет подавать информацию в Репозитарий, т.е. Информирующее лицо. В соответствии с пунктом 5 Указания 4104-У соответствующая Сторона или Стороны вправе привлечь для исполнения своей обязанности по предоставлению информации в репозитарий другую сторону такого договора или третье лицо. При этом целесообразно определить механизмы контроля за лицом, осуществляющим «репортинг», а также рассмотреть возможность установления ответственности за несоблюдение такой обязанности. Если «репортинг» осуществляет одна из Сторон, такие положения включаются в Генеральное соглашение. Если для этих целей привлечено третье лицо, то Сторона, обязанная направлять информацию в Репозитарий (или обе Стороны, если обе Стороны являются обязанными), заключает соответствующий договор об оказании услуг, где определяются механизмы контроля, ответственности и вознаграждения.

Некоторые реквизиты репозитарной отчетности

Для идентификации сторон договора, информация о котором передается в репозитарий, как правило, используется международный идентификационный код юридического лица (Legal Entity Identiﬁer, LEI), присваиваемый глобальным фондом поддержания международной системы идентификации юридических лиц (Global Legal Entity Identiﬁer Foundation, GLEIF)1 через локальные операционные подразделения, в том числе в России. Создание единой международной системы идентификации юридических лиц инициировано международной организацией Советом по финансовой стабильности (Financial Stability Board, FSB) и участниками «Группы 20» на саммите в г. Канны в 2011 г. в качестве одного из инструментов, направленных на предотвращение последствий мирового финансового кризиса 2008 г.

Каждому договору одной из его сторон присваивается уникальный код идентификации договора (Unique Trade Identiﬁer, UTI).

См. подробнее на www.gleif.org.

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

Работа по международной стандартизации этого кода продолжается1. Российские требования к UTI предусмотрены в Приложении 8 к Указанию 4104-У.

Система кодов UTI и LEI призвана минимизировать такой недостаток надзорного регулирования, выявленный по итогам кризиса 2008 г., как отсутствие возможности получать и обрабатывать информацию об операциях участников на разных рынках, с разными продуктами и в разных регионах. И хотя работа по оптимизации соотношения кодов UTI и LEI продолжается, данные коды уже позволяют интегрировать и отслеживать информацию о юридическом лице и его сделках на глобальном уровне, что обеспечивает достижение целей введения института сбора репозитарием информации о сделках — обеспечение общей финансовой стабильности, улучшение риск-менеджмента и оценки пруденциальных рисков на микро- и макроуровнях.

Содержание обязанности

попредоставлению информации в репозитарий

ипоследствия ее неисполнения

Содержание обязанности по предоставлению информации в репозитарий складывается из норм, предусмотренных пунктом 1 статьи 15.5, пунктами 1 и 2 статьи 15.8 Закона о РЦБ и Указанием 4104- У. Кратко она может быть сформулирована следующим образом: в репозитарий представляется информация о заключенных не на организованных торгах договорах репо2, договорах, являющихся производными финансовыми инструментами, и о валютных «свопах»3, а также о генеральном соглашении, на основании которого они заключены (при его наличии), не позднее трех рабочих дней с даты заключения, изменения или прекращения указанных договоров.

См. подробнее, например, на https://www.isda.org/2015/07/20/unique-trade-identifier-

uti-generation-communication-and-matching-updated-as-of-20-july-2015.

Эти договоры находятся за рамками настоящего комментария.

Под валютным «свопом» мы понимаем договоры, предусматривающие обязанность

одной стороны передать валюту в собственность другой стороне и обязанность другой стороны принять и оплатить валюту, а также обязанность другой стороны передать валюту в собственность первой стороне и обязанность первой стороны принять и оплатить валюту, которые не предусматривают иных обязанностей сторон по уплате или передаче валюты (денежных средств). Слово «свопы» заключено в кавычки, поскольку, с точки зрения российских нормативных правовых актов, своп-договор является ПФИ, в то время как эти договоры не являются ПФИ (например, из-за более короткого срока расчетов), однако в деловой лексике именуются «свопами».

2. Сделки

Подробности, а также некоторые исключения необходимо уточнять в Указании 4104-У.

Обязанность по предоставлению информации в репозитарий является по своей природе административной. Она установлена законом, и за ее нарушение предусмотрена ответственность в соответствии с частью 4 статьи 15.19 КоАП1.

Кроме того, российское законодательство предусматривает специальные последствия соблюдения указанной обязанности в отношении генеральных соглашений (но не отдельных сделок в их рамках). Внесение записи о генеральном соглашении (едином договоре) в реестр договоров, который ведет репозитарий, является одним из обязательных условий защиты ликвидационного неттинга в случае банкротства одной из Сторон. Первоначально, до вступления в силу положений Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 03.07.2016 № 292-ФЗ, обязательным условием возможности применять ликвидационный неттинг в процессе банкротства контрагента было своевременное представление в репозитарий информации как о генеральном соглашении, так и о всех сделках, заключенных на его основе2. Сейчас это правило ограничено лишь генеральными соглашениями.

Заметим, что как в заявлении лидеров стран-участниц «Группы 20», так и в большинстве юрисдикций, предусматривающих направление в репозитарии сведений о деривативах, исполнение обязанности по направлению информации о сделках в репозитарий не обусловливает возможность проведения ликвидационного неттинга при несостоятельности одной из сторон. Например, такое условие не установлено в законодательстве Европейского союза, США, Швейцарии, Японии, Сингапура и Австралии, т.е. на финансовых рынках с длительной историей деривативов и развитым законодательством о банкротстве.

Часть 4 статьи 15.19 КоАП: «Нарушение стороной заключенного не на организо-

ванных торгах договора репо, договора, являющегося производным финансовым инструментом, договора иного вида, предусмотренного нормативными актами Банка России, установленных федеральным законом и (или) нормативными актами Банка России порядка и (или) сроков предоставления информации об указанных договорах и (или) генеральном соглашении (едином договоре) в репозитарий или Банк России либо предоставление неполной и (или) недостоверной информации — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц — от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей».

См. подробнее, например: Абашеева Е., Теплова И. «Репортинг» как обязательное

условие ликвидационного неттинга // Вестник НАУФОР. 2015. № 9.

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

3. ПОРЯДОК ИСПОЛНЕНИЯ СДЕЛОК

Общие положения

3.1. Каждая Сторона обязана осуществить платеж или поставку

поСделке впорядке, предусмотренном условиями Сделки иГенерального соглашения.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 3.1

Данное положение устанавливает общее обязательство Сторон исполнять обязательства по Сделкам в том виде, как предусмотрено условиями Сделки и Генерального соглашения. При этом указывается на два основных вида обязательств по Сделкам: денежные (исполняются платежом соответствующей суммы) и неденежные, которые исполняются путем передачи определенного имущества. Термин «поставка» в данном случае является устоявшимся на рынке обозначением исполнения обязательств по передаче отличного от денег имущества. Не следует толковать его как ссылку на поставку товаров в соответствии с § 3 главы 30 ГК РФ и применять к Сделкам ее нормы.

Пункт 2.2 Примерных условий договора упоминает следующее имущество, которое в принципе может подлежать «поставке»: ценные бумаги (акции и облигации), товара (обозначая этим термином биржевой товар, т.е. однородные взаимозаменяемые сырьевые и сельскохозяйственные товары со стандартными потребительскими свойствам), а также долговых обязательств (в рамках сделок кредитный дефолтный своп и кредитный дефолтный опцион). При этом Стандартные условия в настоящее время поставку товаров не регулируют. Стандартные условия срочных товарных сделок 2012 г. предполагают только расчетные сделки, поставка товара по которым не производится (см. пункт 1.27 этих Стандартных условий). Можно отметить следующие причины такого ограничения.

Одной из Сторон в Сделке, заключенной на российском рынке, должна быть российская кредитная организация или профессиональный участник рынка ценных бумаг. Таким организациям закон, по общему правилу, запрещает торговую деятельность и, как следствие, поставку собственно товара.

Ограничения на торговую деятельность не распространяются на торговлю драгоценными металлами. При этом такая деятельность требует специальной лицензии и в целом подвержена специфическому

3. Порядок исполнения сделок

регулированию. В связи с этим при подготовке Стандартных условий участники рынка не выразили заинтересованности во включении в них поставочных сделок на драгоценные металлы.

Конечно, эти обстоятельства не исключают возможности изменения Стандартных условий в будущем и включения в них поставочных Сделок, например в отношении драгоценных металлов в слитках. Равным образом Стороны могут достичь отдельных договоренностей о Сделках с поставкой драгоценных металлов и прочих товаров, если такая поставка на противоречит закону.

Кроме того, отметим, что Стандартная документация использует термины, производные от слова «поставка», а именно «Поставочные сделки» и «Беспоставочные сделки», в более широком смысле. Такое употребление также происходит из принятой на рынке терминологии. Исходя из определений, данных в различных Стандартных условиях, по Поставочным сделкам исполнение обязательств, в том числе денежных, производится обеими Сторонами, а по Беспоставочным сделкам (или Расчетным сделкам) исполнение производится одной из Сторон, исходя из расчета суммы исполнения, произведенного по формуле, и в зависимости от изменения значения базисного актива (наступления события, являющегося базисным активом).

3.2. Обязательство Стороны по осуществлению платежа считается

исполненным смомента зачисления суммы, подлежащей уплате этой Стороной, вполном объеме накорреспондентский счет Стороны-получателя платежа (если Сторона-получатель платежа является кредитной организацией) или обслуживающего ее банка (если Сторона-получатель платежа неявляется кредитной организацией) или насчет Стороны-получателя платежа (если обслуживающим ее банком является другая Сторона иСтороны договорились обосуществлении платежа натакой счет). Обязательство Стороны поосуществлению поставки считается исполненным смомента, указанного вприменимых Стандартных условиях, апри отсутствии такого указания— смомента, признаваемого всоответствии собычаями делового оборота моментом исполнения данного вида обязательств.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 3.2

Этот пункт определяет момент исполнения обязательств Сторон по Сделкам. В отношении денежных обязательств Примерные условия

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

договора закрепили подход, широко распространенный в практике гражданско-правовых отношений:

– если получателем платежа является банк (кредитная организация), то обязательство считается исполненным в момент зачисления соответствующей суммы в полном объеме на корреспондентский счет этого банка;

– если получателем платежа является не банк, а другая организация, обязательства считаются исполненными при получении средств банком, обслуживающим эту организацию;

– если счет должника открыт в банке, обслуживающем кредитора, или должником является банк, обслуживающий кредитора, то обязательства считаются исполненными при зачислении денег на счет кредитора в этом банке (при этом, если кредитор укажет в качестве реквизитов для расчетов счет в другом банке, будет применяться общее правило о зачислении средств на счет обслуживающего банка).

Это правило основывается на том подходе, что каждая сторона в гражданско-правовых отношениях несет риск неисполнения обязательств своими контрагентами (в данном случае обслуживающими банками) самостоятельно и не переносит его на своих должников по другим договорам. Исходя из этого, в соответствии с рассматриваемым правилом должник, исполняющий денежное обязательство, не принимает на себя риск в отношении банка, в котором открыт счет кредитора.

Данный подход в 2015 г. нашел отражение в абзаце шестом пункта 1 статьи 316 ГК РФ. Норма предусматривает исполнение по денежному обязательству об уплате безналичных денежных средств в месте нахождения банка (его филиала, подразделения), обслуживающего кредитора, если иное не предусмотрено законом. Пунктом 26 Постановления Пленума ВС РФ № 54 разъяснено, что если должника и кредитора по обязательству, исполняемому путем безналичных расчетов, обслуживает один и тот же банк, моментом исполнения такого обязательства является зачисление банком денежных средств на счет кредитора1.

Второй абзац пункта 3.2 Примерных условий договора определяет момент исполнения поставки, т.е. обязательства по передаче отлично-

«26. По смыслу пункта 1 статьи 316 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом,

по денежным обязательствам, исполняемым путем безналичных расчетов, местом исполнения обязательства является место нахождения банка (его филиала, подразделения), обслуживающего кредитора (получателя средств). При этом моментом исполнения денежного обязательства является зачисление денежных средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора, либо банка, который является кредитором».

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 67 / 257 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]