Файловый архив студентов. Файловый архив студентов.
1327 вузов, 5493 предметов.
/ Регистрация
FAQ Обратная связь Вопросы и предложения
Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Башкирский Государственный Аграрный Университет
Предмет:
[НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf
Скачиваний:
0
Добавлен:
08.09.2026
Размер:
2 Мб
Скачать
☆
1. Общие положения
Преимущественная сила Стандартных условий, Генерального соглашения иПодтверждений
1.8. В случае противоречия:
(а) между положениями Примерных условий договора иСтандар-
тных условий Стандартные условия имеют преимущественную силу дляцелей соответствующего вида Сделок;
(б) между положениями Генерального соглашения иположениями
Стандартной документации Генеральное соглашение имеет пре­имущественную силу;
(в) между Подтверждением покакой-либо Сделке иположениями
Генерального соглашения или Стандартной документации Под­тверждение имеет преимущественную силу дляцелей соответ­ствующей Сделки.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 1.8
На схемах в предисловии мы видели, каким образом может быть структурирована договорная документация по ПФИ. Пункт 1.8 При­мерных условий договора определяет иерархию составных частей Стан­дартной документации, Генерального соглашения и Подтверждения. Иерархия строится по принципу «от общего к частному». Специаль­ные нормы имеют в регулируемой ими ситуации преимущественную силу. Так, Стандартные условия для конкретного вида Сделок имеют преимущественную силу по отношению к Примерным условиям до­говора. Это, например, означает, что при невозможности исполнения обязательств по Сделкам в первую очередь применяются положения о соответствующих альтернативах, предусмотренные Стандартными условиями. После этого могут быть применены положения Примерных условий договора. Надо отметить, что в необходимых случаях Стандар­тные условия отсылают к тому моменту, когда подлежат применению Примерные условия договора. Вместе с тем Стандартные условия сами по себе не подменяют Примерных условий договора. В случаях, не урегулированных Стандартными условиями, применяются При­мерные условия договора.
Подписываемые Сторонами документы — Генеральное соглашение и Подтверждение — имеют преимущественную силу перед Стандарт­ной документацией.
Как правило, в Генеральное соглашение включаются положения, которые будут касаться всех Сделок или отдельных групп Сделок.
41
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Для изменения в отношении конкретной Сделки каких-либо правил Генерального соглашения или Стандартной документации достаточно сделать соответствующее указание в условиях Сделки (т.е. в Под­тверждении). Изменение Генерального соглашения при этом не тре­буется. Однако то, что вносится в Подтверждение, имеет силу толь­ко для той Сделки, к которой оно относится. Если Стороны хотят, чтобы какое-либо правило применялось к двум Сделкам или более, им либо необходимо это урегулировать в Генеральном соглашении, либо вносить соответствующее правило в каждое соответствующее Подтверждение.
Термины, используемые вПримерных условиях договора
1.9. Термины, используемые вПримерных условиях договора сза-
главной буквы, имеют значение, указанное встатье 12 Примерных условий договора.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 1.9
Пункт 1.9 Примерных условий договора является технической нор­мой. Он указывает на то, что свод терминов, используемых в При­мерных условиях договора, и их определения находятся в статье 12 Примерных условий договора. Большинство терминов с заглавной буквы вводится по тексту Примерных условий договора при первом их употреблении. Однако есть термины, развернутое определение которых дано в статье 12 Примерных условий договора (в отличие от других терминов, которые определены через отсылки к соответствующим пунктам Примерных условий договора). В случае развернутых опре­делений статья 12 Примерных условий договора содержит положения, регулирующие в соответствующей части отношения между Сторонами (например, это относится к определениям Аффилированного лица, Задолженности по долговым обязательствам, Иной срочной сделки и других).
Важные для понимания Стандартной документации термины будут рассмотрены в соответствующих комментариях.
Обратим внимание, что термины, определенные в статье 12 При­мерных условий договора, являются также терминами Генерального соглашения и каждой Сделки, заключенной на основании Генераль­ного соглашения, с учетом изменений и дополнений, внесенных Ге­неральным соглашением или условиями Сделки. Соответственно,
42
2. Сделки
необходимость заново вводить и определять эти термины при заклю­чении каждой Сделки отсутствует.
2. СДЕЛКИ. ПОРЯДОК ИХ ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ
И РАСТОРЖЕНИЯ ПО СОГЛАШЕНИЮ СТОРОН. ПОДТВЕРЖДЕНИЕ СДЕЛОК
Предваряя комментарий к статье 2 Примерных условий договора, напомним, что в 2013–2015 гг. произошли масштабные изменения части первой ГК РФ, которые необходимо принимать во внимание при заключении Генерального соглашения и ПФИ. Отметим среди них правила статей 178 и 179 ГК РФ (изменения внесены Федераль­ным законом от 07.05.2013 № 100-ФЗ) и правила пункта 3 статьи 307, статьи 434.1 и пункта 3 статьи 428 ГК РФ (изменения внесены Феде­ральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ).
Данные положения содержат требования по добросовестному поведению контрагентов при заключении договоров, включая дове­дение до сведения друг друга необходимой информации. При этом умолчание об обстоятельствах признается недобросовестным поведе­нием (см. также пункты 1 и 99 Постановления Пленума ВС РФ № 25 и пункты 19–21 Постановления Пленума ВС РФ № 7).
С начала 2015 г. участники рынка, саморегулируемые организации и Банк России ведут работу по созданию и развитию стандартов рас­крытия информации, в том числе по ПФИ. Саморегулируемые орга­низации и Банк России информируют об этой работе на своих сайтах в сети Интернет. Всем участникам рынка необходимо поддерживать осведомленность о таких стандартах.
2.1. Сделка, заключаемая Сторонами всоответствии сГенеральным
соглашением, дополняет Генеральное соглашение обязательства­ми Сторон, предусмотренными условиями Сделки.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.1
Положения данной статьи отражают принцип единого договора, закрепленный в Законе о РЦБ, Законе о банкротстве и в пункте 1.7 Примерных условий договора. Объединение Примерных условий до­говора, Генерального соглашения и каждой Сделки в единый договор позволяет применять к Сделкам единые правила, установленные
43
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
в Примерных условиях договора и Генеральном соглашении, в том числе положения о досрочном прекращении обязательств по Сделкам и ликвидационном неттинге.
Подобное объединение всех обязательств по Сделкам в единый договор представляет интерес с точки зрения регулирования крупных сделок и сделок с заинтересованностью Законом об АО и Законом об ООО. Будет ли применение принципа единого договора означать, что все Сделки должны рассматриваться как взаимосвязанные для це­лей законов о хозяйственных обществах только на том основании, что они заключаются в соответствии с Генеральным соглашением и составляют единый договор?
1
Положения пунктов 1.7 и 2.1 Примерных условий договора призваны в первую очередь обеспечить единство судьбы обязательств по Сделкам, заключенным на основании Генерального соглашения, в рамках ликви­дационного неттинга, в том числе в случае банкротства одной из Сторон. При этом сами Сделки могут быть неоднородными и неоднотипными. Помимо неттинга, единство договорного регулирования имеет целью определить единообразный порядок заключения Сделок, использование при этом различных средств связи, общие для всех Сделок заверения Сторон, общие для всех Сделок основания досрочного прекращения обязательств и другие вопросы организационного порядка, которые решаются применительно практически к любому отдельно взятому договору. Данные цели не совпадают с основаниями признания Сде­лок взаимосвязанными для целей корпоративного законодательства. Подходы к установлению взаимосвязанности сделок и объединению их в единый договор являются принципиально разными.
О взаимосвязанности сделок в смысле законов о хозяйственных обществах, с точки зрения судебной практики2, помимо прочего, могут свидетельствовать такие фактические обстоятельства, как:
– единая хозяйственная цель сделок, в том числе общее хозяйствен­ное назначение проданного (переданного во временное владение или пользование) имущества;
– консолидация всего отчужденного (переданного во временное владение или пользование) по сделкам имущества у одного лица;
– непродолжительный период между совершением нескольких сделок;
1
См. подробнее: Чугунов Н., Муровец Р. Корпоративные одобрения сделок с ПФИ //
Юридическая работа в кредитной организации. 2017. № 1 (51).
2
См., например, пункт 14 Постановления Пленума ВС РФ № 27, Определение Верхов-
ного Суда РФ от 24.07.2017 № 301-ЭС17-9261 по делу № А38-6821/2015, Определение ВАС РФ от 27.03.2012 № ВАС-17643/11 по делу № А50-42630/2009.
44
2. Сделки
– однородность предмета сделок;
– возможность объединить сделки, заменив несколько сделок од­ной с тем же результатом;
– невозможность существования одной сделки без другой, т.е. такие сделки не порождают самостоятельные права и обязанности сторон.
Цели объединения сделок по критерию взаимосвязанности и по при­нципу единого договора также различаются. Нормы о крупных сделках и сделках с заинтересованностью устанавливают пределы усмотрения органов управления общества в отношении цены сделки или стоимости имущества, являющегося предметом сделки. Например, обязательства, объем которых сопоставим со стоимостью всего имущества общества, могут угрожать его обычной деятельности, в том числе привести к ее пре­кращению. В связи с этим решение о принятии обязательств в размере, превышающем предусмотренные законом пороговые значения, должно приниматься общим собранием акционеров (участников) как органом, имеющим наибольший имущественный интерес в существовании обще­ства. Соответственно нормы о взаимосвязанности сделок направлены на предотвращение дробления значительных по сумме сделок, их мас­кировки более мелкими сделками и, как следствие, неподконтрольного для участников общества увеличения объема его обязательств.
В свою очередь, положения пункта 2.1 Примерных условий договора являются отправной точкой для применения ликвидационного неттин­га и предназначены для расчета нетто-обязательства, т.е. уменьшения размера обязательств Сторон в случае определенных событий.
Таким образом, признание сделок взаимосвязанными в соответствии с законами о хозяйственных обществах основывается прежде всего на фактических обстоятельствах, объединяющих такие сделки (единая хозяйственная цель, время совершения, однородный предмет и т.п.), и направлено на то, чтобы не допустить искусственного дробления одной сделки на несколько сделок с меньшими суммами. Положения Примерных условий договора о единстве договора объединяют Сделки, заключенные в соответствии с Генеральным соглашением, вне зави­симости от базисного актива, вида, без учета времени их совершения, условий и других конкретных обстоятельств, с возможной перспек­тивой расчета по ним нетто-обязательства в рамках ликвидационно­го неттинга. Таким образом, объединение Сделок в единый договор не должно само по себе приводить к их взаимосвязанности для целей корпоративных одобрений. Принцип единого договора не должен включаться в прочие признаки (мы выделили намеренно этот момент также курсивом выше) взаимосвязанности сделок.
45
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Это не исключает того, что Сделки, заключаемые на основании Генерального соглашения, могут признаваться взаимосвязанными по другим критериям, в том числе выработанным судебной практикой и перечисленным выше.
2.2. К Сделкам, регулируемым Примерными условиями договора,
относятся:
(а) договоры, являющиеся производными финансовыми инструмен-
тами, втом числе: сделки валютный форвард, сделки валютный опцион, сделки валютный своп, сделки напроцентные ставки (втом числе сделки процентный своп, включая сделки базисный своп, сделки валютно-процентный своп, сделки процентный форвард, сделки фиксации максимума процентной ставки, сделки фиксации минимума процентной ставки, сделки фиксации максимума ими­нимума процентной ставки), сделки свопцион, сделки форвард наакции, облигации или фондовые индексы, сделки своп наак­ции, облигации или фондовые индексы, сделки опцион наакции, облигации или фондовые индексы, сделки товарный своп, сделки товарный опцион или свопцион, сделкификсации максимума цены товара, сделки фиксации минимума цены товара, сделки фиксации максимума иминимума цены товара, сделки товарный форвард, сделки своп, форвард или опцион науровень инфляции, сделки, платежи покоторым зависят отнаступления обстоятельства, сви­детельствующего онеисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей и/илииных обстоятельств, предусмотренных федеральным законом илинор­мативными правовыми актами федерального органа исполни­тельной власти порынку ценных бумаг исвидетельствующих оне­способности юридических лиц, государств или муниципальных образований исполнять свои гражданско-правовые (договорные) обязанности (в том числе сделки кредитный дефолтный своп исдел­ки кредитный дефолтный свопцион), договоры обуплате плаваю­щих маржевых сумм, иные аналогичные сделки (включая опционы наназванные сделки) исделки, представляющие собой сочетание названных сделок;
(б) договоры, не являющиеся производными финансовыми инс-
трументами, объектом которых является иностранная валюта и(или) ценные бумаги (кроме договоров репо), расчеты поко­торым производятся неранее третьего Рабочего дня после даты
46
2. Сделки
их заключения, если Стороны предусмотрели это вГенеральном соглашении или Подтверждении; и
(в) договоры, перечисленные вподпунктах (а) и(б) настоящего пункта
2.2, сосроком расчетов ранее третьего Рабочего дня после даты их заключения, если Стороны предусмотрели это вГенеральном соглашении или Подтверждении.
КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 2.2
Пункт 2.2 Примерных условий договора содержит перечень Сделок, которые могут заключаться в рамках Генерального соглашения. Фор­мулировка Примерных условий договора отличается от формулировки ISDA Master Agreement. В соответствии с последним Сделка (Transaction) означает любую совершенную сторонами сделку, которая в соответствии с ее условиями регулируется ISDA Master Agreement. Таким образом, стороны абсолютно свободны в подчинении ISDA Master Agreement тех или иных сделок, и единственным фактором, определяющим такое решение, является целесообразность подобного действия.
Авторы российской документации по ряду причин предусмотрели расширенную формулировку. Впервые подобная формулировка появи­лась в Примерных условиях договора 2009 г. Подробное регулирование ПФИ на тот момент отсутствовало, пункт 2 статьи 1062 ГК РФ перечис­лял отдельные виды базисных активов, сделки с которыми подлежали судебной защите при соблюдении условий, установленных там же. Исходя из этого авторы документации стремились подробно очертить предмет регулирования Примерных условий договора и Генерального соглашения в традиционной манере российских договоров.
В Примерных условиях договора 2011 г. соблюдается тот же прин­цип. При этом к моменту, когда проводилась работа над редакцией 2011 г., в Закон о РЦБ было включено понятие производного фи­нансового инструмента1, а также положения о генеральном согла­шении (едином договоре) и примерных условиях договора2, в Закон о банкротстве были внесены положения о ликвидационном неттинге, а ФСФР России утвердила Положение о видах производных финансо­вых инструментов3. Представляется, что без ограничения спектра Сде­лок регулятор мог бы отказаться от согласования Примерных условий
1
См.: Федеральный закон от 25.11.2009 № 281-ФЗ.
2
См.: Федеральный закон от 07.02.2011 № 8-ФЗ.
3
См.: Приказ ФСФР России от 04.03.2010 № 10-13/пз-н.
47
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
договора из-за возможности включения в ликвидационный неттинг любых договоров. Соответствующие положения Закона о банкротстве распространяются только на финансовые договоры (пункт 1 статьи 4.1 Закона о банкротстве). В категорию последних включаются любые договоры при условии, что их объектом (т.е. имуществом, права на ко­торые переходят в рамках договора) является иностранная валюта, ценные бумаги или драгоценные металлы1.
В итоге Примерные условия договора ограничиваются регулиро­ванием следующих категорий сделок:
– собственно ПФИ (подпункт (а) пункта 2.2) и, как частный слу­чай, такие договоры сроком менее трех Рабочих дней (подпункт (в) пункта 2.2);
– некоторые иные договоры, упоминающиеся в Законе о РЦБ (под­пункт (б) пункта 2.2), и, как частный случай, такие договоры сроком менее трех Рабочих дней (подпункт (в) пункта 2.2).
По умолчанию действие Примерных условий договора распростра­няется только на ПФИ сроком не менее трех Рабочих дней. По смыслу подпункта (в) пункта 2.2 распространение Примерных условий дого­вора на производные финансовые инструменты с меньшим сроком расчетов обусловлено соответствующей договоренностью Сторон в Генеральном соглашении или Подтверждении. На практике мно­жество участников рынка предпочитает расширять охват Генерального соглашения до максимально возможных пределов по двум причинам.
Во-первых, включение таких Сделок в Генеральное оглашение рас­пространяет на них режим ликвидационного неттинга, т.е. механизма, уменьшающего риски стороны при банкротстве ее контрагента.
Во-вторых, с практической точки зрения, в некоторых обстоятель­ствах удобнее иметь единый рамочный договор для сделок на финан­совых рынках независимо от срока расчетов. Это позволяет не тратить время на заключение нескольких рамочных договоров и обеспечивает применение единообразных правил заключения и подтверждения сделок, тем самым уменьшая операционные риски и издержки. Кроме того, это обеспечивает единообразие условий, регулирующих кредит­ные риски (например, основания и порядок досрочного прекращения обязательств), а также сокращает издержки при направлении уведом­лений, юридических и иных документов.
1
Внебиржевые финансовые договоры определены посредством ссылки на генеральное
соглашение в смысле статьи 51.5 Закона о РЦБ, в соответствии с которой в рамках генерального соглашения могут заключаться договоры: производные финансовые инструменты, договоры репо и иные договоры с указанными объектами.
48
2. Сделки
Подпункт (а) пункта 2.2. Примерные условия договора распростра­няются на все ПФИ без исключения (с учетом срока). При этом при­веденный в нем список инструментов — примерный. Исходя из фор­мулировки данной нормы, включение в список сделок конкретного типа не является обязательным условием для того, чтобы Примерные условия договора распространялись на соответствующий ПФИ. Сле­дует, однако, помнить, что производным финансовым инструментом является договор, подпадающий под соответствующее определение, данное в статье 2 Закона о РЦБ, либо упомянутый в этом качестве в федеральном законе или нормативном акте Банка России1.
Подпункт (б) пункта 2.2. Заметим сначала, что Примерные условия договора не регулируют договоры репо. Хотя совмещение в одном генеральном соглашении деривативов и репо в принципе возможно (в пункте 1 статьи 51.5 Закона о РЦБ прямо на это указано), такое сов­мещение усложнило бы Примерные условия договора. Традиционный порядок прекращения обязательств по договорам репо отличается от такового для ПФИ. Соответственно, для договоров репо пришлось бы предусматривать отличный порядок прекращения. Кроме того, исторически на отечественном рынке регулирование договоров репо развивалось отдельно.
Что касается предмета регулирования подпункта (б) пункта 2.2, то это «иные договоры», упомянутые в пункте 1 статьи 51.5 Закона о РЦБ, с двумя исключениями: в части срока расчетов — не менее трех Рабочих дней и в части предмета — исключены драгоценные металлы.
Так о каких же договорах речь? Как законодатель, так и авторы Примерных условий договора под «иными договорами» имеют в виду сделки с отсрочкой исполнения. Как следует из пункта 3 определения производного финансового инструмента в статье 2 Закона о РЦБ, тако­вым может быть любой договор купли-продажи, если срок исполнения обязательств по нему составляет не менее трех дней и стороны догово­рились считать его ПФИ. В Примерных условиях договора, с учетом
1
На дату подготовки комментария единственным примером является установление
в абзаце втором пункта 1 Указания 3565-У перечня кредитных событий для кредит­ных дефолтных свопов, который дополняет соответствующую часть определения производного финансового инструмента в Законе о РЦБ. Кроме того, в процессе подготовки комментария в определение производного финансового инструмента было внесено уточнение, касающееся компетенции Банка России (Федеральный закон от 27.12.2018 № 514-ФЗ, в этой части вступает в силу с 01.01.2020): «Либо иного обстоятельства или иных показателей, которые предусмотрены федеральным законом или нормативными актами Центрального банка Российской Федерации (далее — Банк России) и относительно которых неизвестно, наступят они или нет».
49
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
рыночной практики, сделан акцент на том, что срок расчетов должен быть не менее трех Рабочих дней, а не календарных дней, как преду­смотрено Законом о РЦБ.
Во избежание споров о квалификации Сделки (как ПФИ или сдел­ки с отсрочкой исполнения) распространена практика включения в Генеральные соглашения оговорок о том, что все соответствующие Сделки по умолчанию считаются ПФИ.
Умолчание в подпункте (б) пункта 2.2 Примерных условий догово­ра о драгоценных металлах объясняется спецификой регулирования этой отрасли в России. Торговля драгоценными металлами влечет применение специальных норм. Поставка драгоценных металлов тре­бует дополнительного договорного регулирования. Заметим, однако, что ПФИ на драгоценные металлы, не предполагающие физической поставки, Примерными условиями договора регулируются. Такие сделки не требуют наличия лицензии в силу определения операций с драгоценными металлами в законодательстве: операция подразуме­вает переход права собственности или как минимум некое физическое воздействие на металл1, но не ссылку на него в договоре.
Подпункт (в) пункта 2.2. Данный подпункт распространяет При­мерные условия договора на деривативы и «иные договоры» сроком менее трех Рабочих дней. Классическим ПФИ считается договор сро­ком исполнения не менее трех дней. Однако, природа дериватива не меняется в зависимости от его срока. Она зависит от возможности изменения значения базисного актива или наступления обстоятель­ства, являющегося базисным активом, в период действия договора. Соответственно, если такой риск может реализоваться в пределах меньшего временного горизонта, дериватив вполне возможен. Возь­мем для примера рыночные курсы валют. Они меняются постоянно в течение дня. Установление курса валюты на определенный день, практикуемое некоторыми центральными банками, может не всегда отражать реального положения дел на рынке. При этом если рыночный курс меняется в течение дня, то, например, возможен простейший расчетный дериватив на курс валюты.
Что же до «иных договоров» в контексте данного пункта, то речь идет в первую очередь о договорах купли-продажи валюты (сделках спот, поставочных конверсионных сделках), которые даже формаль­но (срок менее трех дней) не могут считаться деривативами, однако
1
См. статью 1 Федерального закона от 26.03.1998 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах
и драгоценных камнях».
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
Помощь Обратная связь Вопросы и предложения Пользовательское соглашение Политика конфиденциальности