Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.
.pdf
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
случаев являются более гибкими и, возможно, более мягкими в сравнении с последствиями Нарушения обязательства и Банкротства.
Вследствие наступления Нарушения обязательства или Банкротства
обязательства по всем Сделкам подлежат прекращению. Иное основание досрочного прекращения может повлечь досрочное прекращение не всех Сделок, а только тех, которые им затронуты (Затронутых
сделок).
Сторона, чьи обязательства затронуты Иным основанием досрочного прекращения, обязана направить об этом уведомление другой
Стороне и предоставить в нем информацию об Ином основании
досрочного прекращения и перечень Затронутых сделок (пункт 6.4
Примерных условий договора). Это является условием применения
Периода ожидания. Обязанность направлять уведомление другой Стороне в случае наступления Нарушения обязательства или Банкротства
Примерными условиями договора не установлена, хотя примерная
форма Генерального соглашения предусматривает такую обязанность
(подпункт (А) подпункта (б) пункта 5.8 примерной формы Генерального соглашения).
Положения пунктов 3.3 и 3.4 Примерных условий договора применяются при наступлении Технического дефолта и Потенциального
банкротства (т.е. до того, как произошло Нарушение обязательства или
Банкротство). В отношении Иного основания досрочного прекращения
эти пункты начинают действовать только после направления уведомления о досрочном прекращении обязательств по Сделкам в соответствии
с пунктом 6.6 Примерных условий договора.
В отличие от Нарушения обязательства и Банкротства, наступление которых предоставляет право досрочно прекратить обязательства
по Сделкам только Ненарушившей стороне, право прекратить Затронутые сделки может быть в некоторых случаях осуществлено любой
из Сторон.
Если Иное основание досрочного прекращения затронуло обе
Стороны, каждая из них осуществляет расчет Ликвидационной суммы. Для определения Суммы денежного обязательства при прекращении используется среднее арифметическое рассчитанных сумм,
что означает использование среднего значения между котировками
спроса и предложения, полученными сторонами. Расчет с использование среднего значения между ценой спроса и ценой предложения
(т.е., в отличие от предыдущего примера, среднее значение уже отражено в самой котировке) применяется в случае досрочного прекращения
обязательств по Сделкам при наступлении Юридического ограничения
141
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
или Непреодолимой силы. В случае Нарушения обязательства или
Банкротства Ликвидационная сумма рассчитывается Ненарушившей
стороной, которая вправе запросить котировки на заключение замещающих сделок на той стороне спреда между ценой спроса и предложения, которая более благоприятна для нее.
Подпункт (б) пункта 6.12 Примерных условий договора устанавливает больший срок для уплаты Суммы денежного обязательства
при прекращении в случае наступления Иного основания прекращения, чем подпункт (а) того же пункта 6.12 в случае наступления
Нарушения обязательства или Банкротства.
Перечисленные различия между Иными основаниями досрочного
прекращения, с одной стороны, и Нарушением обязательства и Банкротством, с другой стороны, имеют важное практическое значение.
Перечень оснований досрочного прекращения может быть дополнен
Сторонами. Соответственно, Стороны могут предусмотреть новое
событие в качестве Нарушения обязательства (реже Банкротства) или
в качестве Дополнительного основания прекращения. Выбор будет
зависеть от того, какие последствия Стороны хотят установить в случае
наступления такого события. С точки зрения юридической техники
включение нового Нарушения обязательства (или Банкротства) может
быть осуществлено только в Генеральном соглашении, поскольку это
должно распространяться на все Сделки. Включение Дополнительного
основания прекращения допустимо как в Генеральном соглашении
(главным образом в случае, если все Сделки будут признаваться Затронутыми), так и в условиях одной Сделки или нескольких Сделок
(например, когда только эта Сделка или эти Сделки должны быть
Затронутыми сделками).
Для целей положений о досрочном прекращении обязательств
по Сделкам Затронутой стороной признается Сторона, в отношении
которой (в том числе в отношении Лица, предоставляющего обеспечение исполнения обязательств этой Стороны, или ее Связанного
лица) наступило Иное основание досрочного прекращения. Другая
Сторона признается Незатронутой стороной. Событие может оказать
влияние на обе Стороны, в таком случае обе Стороны признаются
Затронутыми сторонами.
(а) Юридическое ограничение означает принятие нормативного
правового акта, решения Конституционного Суда Российской
Федерации, решения суда опризнании недействительным нормативного акта государственного органа или органа местного
142
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
самоуправления, предписания или иного обязательного кисполнению документа каким-либо уполномоченным органом власти
Российской Федерации или иностранного государства, втом числе
Банком России или центральным банком либо органом банковского надзора иностранного государства или каким-либо уполномоченным органом местного самоуправления (за исключением
случаев, когда такой документ принимается вответ надействие
или бездействие Стороны), вследствие чего, сучетом возможности исполнения альтернативного обязательства или иных мер,
согласованных Сторонами иуказанных вПодтверждении или Генеральном соглашении либо определяемых всоответствии сними,
исполнение Стороной или Лицом, предоставляющим обеспечение,
каких-либо или всех ее/его обязательств поплатежу или поставке,
атакже иных существенных обязательств поСделке или Документу обобеспечении или принятие Стороной платежа или поставки
становится или станет незаконным.
КОММЕНТАРИЙ К ПОДПУНКТУ (а) ПУНКТА 5.3
В подпункте (а) пункта 5.3 Примерных условий договора в качестве
Иного основания досрочного прекращения устанавливается Юридическое ограничение. Прообразом данного события является событие
Illegality, предусмотренное ISDA 2002 Master Agreement, но в их формулировках есть различия.
Положения подпункта (а) пункта 5.3 Примерных условий договора
о введении Юридического ограничения опираются на приведенные
положения ГК РФ, но сформулированы шире, чем законодательное основание прекращения обязательства, охватывая среди прочего
не только исполнение должником, но и принятие исполнения кредитором. Как и другие положения статьи 5 Примерных условий договора, Юридическое ограничение составляет договорное основание
прекращения обязательств на основании пункта 2 статьи 407 ГК РФ.
Это нужно для того, чтобы применить в случае наступления такого
события положения о ликвидационном неттинге.
Субъекты события
Субъектами, в отношении которых сформулировано событие Юридического ограничения, являются Сторона и Лицо, предоставляющее
обеспечение исполнения обязательств Стороны. Это обусловлено тем,
что основанием для досрочного прекращения является только то Юридическое ограничение, которое затрагивает исполнение обязательств
143
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
по Сделке или Документу об обеспечении. Подчеркнем, что если какое-либо лицо предоставило обеспечение исполнения обязательств
Стороны по Сделкам и Генеральному соглашению, но при этом это
лицо (или документ, оформляющий обеспечительное обязательство)
не указано в качестве Лица, предоставляющего обеспечение исполнения обязательств (или Документа об обеспечении соответственно),
в Генеральном соглашении, невозможность исполнения обязательств
таким лицом в силу Юридического ограничения не может служить основанием досрочного прекращения обязательств по соответствующей
Затронутой сделке или Затронутым сделкам.
Допустимо предусмотреть Связанных лиц для Юридического ограничения (как и для Непреодолимой силы), если наступление указанных
событий в отношении Связанного лица будет затрагивать Генеральное
соглашение и Сделки, иначе причины для этого отсутствуют.
Содержание события
Событие касается возможности, с точки зрения нормативного
правового регулирования, правоприменительных актов и (в очень
ограниченном аспекте) актов толкования права:
– исполнения Стороной каких-либо или всех обязательств по платежу или поставке, а также иных существенных обязательств по Сделке;
– исполнения Лицом, предоставляющим обеспечение исполнения
обязательств Стороны, каких-либо или всех обязательств по платежу
или поставке, составляющих предмет Документа об обеспечении, а также иные существенных обязательства по Документу об обеспечении;
– принятия Стороной платежа или поставки.
В комментарии к подпункту (А) подпункта (б) пункта 5.1 Примерных условий договора мы приводили примеры иных обязательств,
которые Стороны могут устанавливать в Генеральном соглашении. Эти
обязательства могут быть существенными для Сделок, Генерального
соглашения или Документа об обеспечении. Введение Юридического
ограничения, делающего незаконным исполнение таких существенных обязательств, может быть квалифицировано как Иное основание
досрочного прекращения обязательств по Сделкам.
Содержание события состоит в том, что после заключения Сторонами Сделки принимается один из нижеперечисленных актов,
вследствие чего исполнение по Сделке (принятие исполнения или
исполнение обеспечительных обязательств) становится незаконным.
При этом данное событие должно находиться вне контроля Стороны
или Лица, предоставляющего обеспечение исполнения обязательств
Стороны.
144
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
На момент заключения Генерального соглашения и каждой Сделки Стороны делают заявление (дают друг другу заверение) о том, что
заключение и исполнение Стороной Генерального соглашения, в том
числе каждой из Сделок, а также подписание и исполнение Стороной Документа об обеспечении не противоречат законодательству,
учредительным документам этой Стороны, актам судебного или иного государственного органа либо органа местного самоуправления,
применимым к этой Стороне, либо обязательным для этой Стороны
положениям договоров и односторонних сделок (пункт 4.4 Примерных условий договора). Наличие какого-либо запрета на дату Сделки,
о котором Сторона не сообщила, может быть квалифицировано как
Нарушение обязательства, предусмотренное подпунктом (г) пункта 5.1
Примерных условий договора. Ссылка на подобный запрет в качестве
возникшего Юридического ограничения будет несостоятельной.
Изменение толкования или появление толкования нормативных
правовых актов, а также судебных разъяснений не включено в состав
события в связи с потенциальной изменчивостью отражаемых в актах
толкования права позиций, что не должно влиять на Сделки.
В состав Юридического ограничения включены следующие акты, которые изменяют регулирование и правовой статус обязательств по Сделке и Документу об обеспечении.
1) Нормативный правовой акт (российский или иностранный).
В Примерных условиях договора отсутствует указание на то, что под Юридическим ограничением понимается принятие нормативного правового акта Российской Федерации. Равным образом не употребляется термин «законодательство Российской Федерации», введенный
статьей 12 Примерных условий договора. Событием Юридического
ограничения является принятие любого нормативного правового акта
независимо от юрисдикции, т.е. это может быть российский, иностранный или международный акт, если такой акт делает незаконным
соответствующее исполнение (принятие исполнения или обеспечительные обязательства) по Сделкам или Сделке. Одним из наиболее
показательных примеров подобных запретов является ограничение
проведения валютных операций, когда, например, вводится законодательный запрет на осуществление платежей в иностранной валюте
теми или иными категориями субъектов.
2) Решение Конституционного Суда Российской Федерации. В соответствии с Федеральным конституционным законом от 21.07.1994
№ 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» Конституционный Суд Российской Федерации наделен полномочием призна-
145
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
вать нормативный акт, а также не вступивший в силу международный
договор Российской Федерации несоответствующим Конституции
Российской Федерации. Как предусмотрено статьями 87 и 91 указанного закона, итогом рассмотрения дела о проверке конституционности
соответствующего акта является один из следующих видов актов Конституционного Суда Российской Федерации:
– о признании нормативного акта или международного договора
либо отдельных их положений соответствующими Конституции Российской Федерации;
– о признании нормативного акта либо отдельных их положений соответствующими Конституции Российской Федерации в данном Конституционным Судом Российской Федерации истолковании (это положение введено Федеральным конституционным законом от 28.12.2016
№ 11-ФКЗ и является, соответственно, случаем, когда акт толкования
может составить Юридическое ограничение);
– о признании нормативного акта или международного договора
либо отдельных их положений не соответствующими Конституции
Российской Федерации.
В последнем случае нормативный акт утрачивает силу. Это также
является основанием для отмены положений других нормативных
актов, основанных на нормативном акте, признанном неконституционным, или воспроизводящих его соответствующие положения.
Международный договор не подлежит введению в действие и применению, т.е. не может быть ратифицирован, утвержден и не может
вступить в силу для Российской Федерации иным образом.
3) Решение суда о признании недействительным нормативного акта
государственного органа или органа местного самоуправления. В соответствии со статьей 12 ГК РФ одним из способов защиты прав является
признание недействительным акта государственного органа или органа
местного самоуправления. Статьей 13 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, нормативный акт, не соответствующий
закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права
и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица,
может быть признан судом недействительным. Порядок оспаривания
нормативных актов предусмотрен главой 21 Кодекса административного
судопроизводства Российской Федерации (Производство по админист-
ративным делам об оспаривании нормативных правовых актов и актов,
содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными
свойствами) и главой 23 АПК РФ (Рассмотрение Судом по интеллекту-
альным правам дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов,
146
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными
свойствами)1.
4) Предписание или иной обязательный к исполнению документ како-
го-либо уполномоченного органа власти Российской Федерации или
иностранного государства, в том числе Банка России или Центрального
банка либо органа банковского надзора иностранного государства
или какого-либо уполномоченного органа местного самоуправления
(за исключением случаев, когда такой документ принимается в ответ
на действие или бездействие Стороны). Эта группа актов включает
правоприменительные акты, которые могут установить запрет или
ограничение в отношении определенных лиц, групп лиц или всех
лиц. Например, такими актами могут быть признаны Заявление Правительства РФ и Банка России от 17.08.1998 «Об изменении курсовой
политики», а также Телеграмма Банка России от 19.08.1998 № 177-Т
«О валютных операциях резидентов», которые стали частью группы
актов, установивших мораторий на определенные виды валютных
операций в период кризиса 1998 года.
В эту группу не входят предписания и иные акты, принимаемые
в рамках привлечения лиц к ответственности, вводящие меры обеспечительного характера (арест имущества и другие), а также иным образом отвечающие на какие-либо действия или бездействие Стороны.
Например, ограничение на проведение отдельных видов банковских
операций, вводимое на основании акта Банка России, не может быть
квалифицировано как Юридическое ограничение. Это мера ответственности, принимаемая в связи с нарушением кредитной организацией законодательства Российской Федерации. Само событие составляет Нарушение обязательства, предусмотренное подпунктом (и)
пункта 5.1 Примерных условий договора.
Юридическое ограничение также не возникает, если Стороне требовалось согласие уполномоченного органа или согласование в иной
форме, но она его не получила, предприняв зависящие от нее меры.
Это может стать событием Нарушения обязательства даже в том случае,
если требование о получении согласия стало результатом принятия
соответствующего акта.
Когда оценивается незаконность исполнения обязательства, необходимо вести речь о незаконности в месте исполнения обязательства.
1
См. также Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 № 50 «О прак-
тике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов,
содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами».
147
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Если Генеральное соглашение заключено между российскими лицами,
местом исполнения обязательств по Сделкам во многих случаях будет
территория Российской Федерации. В зависимости от обстоятельств
и условий Сделки место исполнения может быть за пределами Российской Федерации. В таком случае может встать вопрос о возникновении
Юридического ограничения в иностранном или международном праве
либо о введении российских норм непосредственного применения
(статья 1192 ГК РФ). В зависимости от того, что Стороны предусмотрели в рамках порядка разрешения споров, в первую очередь от того,
какой они выбрали судебный орган или третейский суд, оценка незаконности исполнения и защиты такого исполнения в принудительном
порядке может иметь различные нюансы.
Условия квалификации события в качестве Иного основания досрочного прекращения
Применительно к Юридическому ограничению условия квалификации события в этом качестве в большей степени являются условиями
применения последствий наступления этого события. В связи с тем
что речь идет о запретах и ограничениях нормативного характера (или
близкого к нормативному правоприменительного регулирования),
требуется оценка на предмет того, возможно ли исполнение по Сделке
или Документу об обеспечении, если не в первоначально запланированном, то хотя бы в измененном виде.
В этих целях в Примерных условиях договора установлено два условия. Во-первых, необходимо учесть возможности исполнения альтернативного обязательства или иных мер, согласованных Сторонами
и указанных в Подтверждении или Генеральном соглашении либо
определяемых в соответствии с ними.
Например, статья 7 Стандартных условий конверсионных сделок,
сделок валютный форвард, валютный опцион и валютный своп 2011 г.
предусматривает положения о Валютных ограничениях в качестве События, препятствующего исполнению, и устанавливает Альтернативы
на случай, препятствующий исполнению. Если к Сделке применимы
указанные Стандартные условия, Сторонам необходимо рассмотреть
применение соответствующих альтернативных сценариев, предусмотренных Стандартными условиями или условиями Сделки. Пункт 7.2
указанных Стандартных условий устанавливает приоритет их положений над положениями о Юридическом ограничении или Непреодолимой силе. Соответственно, если Стороны не договорились об ином,
в случае введения Валютных ограничений будут в первую очередь
применяться альтернативные сценарии, например, в виде проведения
148
5. Основания досрочного прекращения обязательств посделкам
расчетов, как если бы Поставочная сделка была Расчетной сделкой,
или в виде выплаты эквивалента в рублях.
Другим примером является регулирование Изменения законодательства в пункте 13.9 Стандартных условий срочных сделок с акциями
и фондовыми индексами 2011 г. Если Валютное ограничение может
рассматриваться как более узкий случай по сравнению с Юридическим
ограничением, то Изменение законодательства содержит не урегулированные в рамках Юридического ограничения события, такие как,
например, письменное разъяснение по вопросу применения нормативного правового акта или принятие судебного акта или разъяснения
по вопросам судебной практики. В случае Изменения законодательства
любая Сторона вправе по своему выбору расторгнуть Сделку, если
направит другой Стороне уведомление с указанием даты расторжения не менее чем за два Плановых торговых дня, если меньший срок
не требуется в соответствии с Изменением законодательства. При этом
Сделка расторгается, а Определяющая сторона рассчитывает Сумму
выплаты при расторжении, подлежащую уплате одной стороной другой стороне.
Во-вторых, с момента введения Юридического ограничения устанавливается Период ожидания, в течение которого Стороны вправе
не исполнять обязательства по Сделкам и могут договориться об изменении условий или прекращении Затронутых сделок.
Период ожидания, установленный пунктом 6.5 Примерных условий
договора, не является условием квалификации события в качестве
Юридического ограничение. В этом его отличие от понятия Льготного
периода. Льготный период дается для того, чтобы устранить нарушение,
опровергнуть подачу иска о банкротстве и т.п. До истечения Льготного
периода событие не квалифицируется как Нарушение обязательства
или Банкротство. В случае возникновения Юридического ограничения
надлежащее исполнение по Сделке или Документу об обеспечении
в том виде, в котором оно планировалось изначально, становится (или
станет) незаконным и, соответственно, невозможным. Как следует
из формулировки подпункта (а) пункта 5.3 Примерных условий договора, событие составляет Юридическое ограничение с момента принятия
соответствующего акта. Если акт принят, но не вступил в силу, событие также рассматривается как Юридическое ограничение. В момент
принятия акта (как только о нем становится известно с учетом правил
о публикации соответствующих актов) можно сделать вывод из его
содержания о том, что исполнение (принятие исполнения) по Сделке
или исполнение по Документу об обеспечении станет незаконным.
149
Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.
Период ожидания установлен для того, чтобы в течение этого срока
оценить влияние наступившего события на обязательства по Сделке
или Документу об обеспечении, а также реализовать альтернативные
способы исполнения или другие меры, которые позволят законным
способом выйти из ситуации Юридического ограничения. В течение
Периода ожидания Стороны вправе не исполнять свои обязательства
по Затронутым сделкам (подчеркнем: Сделкам, затронутым событием,
а не любым Сделкам1) в связи с наступлением Юридического ограничения (пункт 6.5 Примерных условий договора). В течение Периода
ожидания начисляются Проценты (пункты 7.3 и 7.4 Примерных условий договора).
Период ожидания при Юридическом ограничении составляет три
календарных дня. Это более короткий промежуток времени по сравнению с Периодом ожидания при Непреодолимой силе. Это обусловлено
тем, что эффект от возникшего Юридического ограничения становится
известен и понятен достаточно быстро, но при этом маловероятно, что
действие Юридического ограничения может быть устранено в короткий срок2. Соответственно, коммерчески отсутствует необходимость
в более длительном ожидании.
Период ожидания как при Юридическом ограничении, так и в случае Непреодолимой силы действует только в отношении обязательств
Сторон по Сделкам. Он не распространяется на исполнение обязательств по Документу об обеспечении.
(б) Непреодолимая сила означает любое изследующих чрезвычай-
ных инепредотвратимых приданных условиях обстоятельств,
если вследствие его наступления, сучетом возможности исполнения альтернативного обязательства или иных мер, согласованных
Сторонами иуказанных вПодтверждении или Генеральном соглашении либо определяемых всоответствии сними, оказывается
невозможным надлежащее исполнение Стороной или Лицом,
предоставляющим обеспечение, какого-либо или всех ее/его
обязательств поплатежу или поставке либо иных существенных
обязательств поСделке или Документу обобеспечении:
(А) восстание, бунт, революция, вторжение или блокада;
(Б) пожар, наводнение или другие стихийные бедствия;
1
См. подпункт (а) определения «Затронутые сделки», данного в пункте 12.1 Пример-
ных условий договора.
2
См.: User’s Guide to the ISDA 2002 Master Agreement. С. 18.
150
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]