Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 258 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

3. Порядок исполнения сделок

го от денег имущества. Это правило в Примерных условиях договора сформулировано отсылочно. Момент исполнения обязательства определяется применимыми Стандартными условиями, а в отсутствие таких правил — обычаем. Это обусловлено тем, что создание единого правила для всех видов имущества, поставляемого по Сделкам, представляется затруднительным и нецелесообразным.

При этом Стороны могут договориться о том, что считается исполнением обязательства по поставке, даже если Стандартные условия предусматривают иное. Однако в частных случаях момент поставки может определяться законом. Например, право собственности на российские ценные бумаги, учитываемые на счетах в российских учетных институтах, переходит в момент внесения приходной записи по счету приобретателя (статья 29 Закона о рынке ценных бумаг).

Отлагательное условие

3.3. Обязательство каждой изСторон поосуществлению платежа или

поставки поСделке вустановленный условиями Сделки срок возникает приусловии, что намомент наступления указанного срока ненаступило одно или более изследующих обстоятельств:

(а) другая Сторона допускает Нарушение обязательства, наступает

Технический дефолт, Банкротство или Потенциальное банкротство другой Стороны итакое обстоятельство продолжает иметь место;

(б) применительно клюбой изСторон наступает Иное основание

досрочного прекращения, покоторому направлено уведомление одосрочном прекращении обязательств поСделкам всоответствии спунктом 6.6 статьи 6 Примерных условий договора;

(в) наступает ипродолжает иметь место иное обстоятельство или

обстоятельства, указанные вГенеральном соглашении дляцелей настоящего пункта 3.3.

Ненаступление любого изобстоятельств, установленных настоящим пунктом 3.3, посостоянию намомент наступления срока исполнения обязательств Сторон поСделке является отлагательным условием дляобязательств соответствующей Стороны или Сторон.

Встречное исполнение обязательств

3.4. Без ущерба длядействия пункта 3.3 настоящей статьи 3 идопре-

кращения обязательств по Сделкам всоответствии состатьей6 Примерных условий договора либо вином порядке, вслучае

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

Нарушения обязательства, Технического дефолта, Банкротства, Потенциального банкротства или возникновения Иного основания досрочного прекращения, покоторому направлено уведомление одосрочном прекращении обязательств поСделкам всоответствии спунктом 6.6 статьи 6 Примерных условий договора, исполнение обязательств Ненарушившей стороны или Незатронутой стороны полюбой Сделке становится обусловленным исполнением Нарушившей стороной или Затронутой стороной обязательств повсем Сделкам.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТАМ 3.3 И 3.4

Данные пункты Примерных условий договора должны интерпретироваться в системной связи друг с другом, а также с положениями Примерных условий договора о прекращении обязательств по Сделкам и порядку расчета Суммы денежного обязательства при прекращении (в частности, статьей 6, подпунктами (а) и (б) определения «Просроченные суммы», подпунктами (А) и (Б) подпункта (д) определения «Проценты» в пункте 12.1 Примерных условий договора). Эти положения направлены на защиту Ненарушившей стороны, в особенности в случае банкротства другой Стороны.

Пункт 3.3 является переложением статьи 2(a)(iii) ISDA Master Agreement (Condition precedent). В Примерных условиях договора это положение сформулировано как отлагательное условие. На момент написания Примерных условий договора 2009 г. и их переработки в 2011 г. концепция отлагательного условия рассматривалась как наиболее близкая по смыслу положениям ISDA Master Agreement1. В 2009 г. российское законодательство о банкротстве не признавало в явном виде возможности ликвидационного неттинга. Таким образом, развитие рынка производных финансовых инструментов требовало формирования соответствующих способов защиты Ненарушившей стороны. Это было ключевой задачей при разработке Примерных условий договора 2009 г. с учетом имевшегося на тот момент правового инструментария.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 ГК РФ отлагательное условие — это условие, ставящее возникновение прав и обязанностей

Это мнение также выражалось в доктрине. См., например: Карапетов А.Г. Расторже-

ние нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М. : Статут, 2007 (§ 5 «Развитие теории Condition в праве США», глава 3).

3. Порядок исполнения сделок

по сделке в зависимость от обстоятельства, наступление которого неизвестно. Невозможно знать заранее, наступят ли обстоятельства, перечисленные в пункте 3.3 Примерных условий договора, однако вероятность наступления таких обстоятельств существует. Соответственно, отсутствие таких обстоятельств к определенному сроку было сформулировано как отлагательное условие для исполнения обязательств по Сделкам.

На протяжении столетия ведутся споры о правовой природе сделок под условием1. В отношении толкования статьи 157 ГК РФ единство мнений также не наблюдается ни в науке, ни в судебной практике. Тем не менее для практической реализации защитного механизма Ненарушившей стороны в Примерных условий договора был выбран выраженный в доктрине подход о том, что условие может относиться не ко всей сделке, а к ее отдельным элементам2, а также о том, что «в некоторых случаях условие может влечь изменение таких прав и обязанностей, давая сторонам дополнительные правомочия или, наоборот, налагая на них дополнительные обязанности»3.

Пункт 3.3 Примерных условий договора предполагает именно такое отлагательное условие: оно применяется исключительно к обязательству произвести исполнение (заплатить или предоставить иное имущество) в соответствии со Сделкой в установленной Сделкой срок.

Каждая Сделка имеет правовой эффект, т.е. создает для Сторон права и обязанности, с момента ее заключения. Если к сроку исполнения обязательства по платежу или поставке в отношении Стороны возникает предусмотренное пунктом 3.3 Примерных условий договора обстоятельство (т.е. отлагательное условие не удовлетворяется), обязательство по осуществлению платежа или поставки именно в установленный срок, применительно к которому наступило такое обстоятельство, может не исполняться в силу пункта 3.3 Примерных условий договора. Однако это не означает, что обязательство по платежу или поставке не возникло вообще. Такое обязательство

С обзором ряда доктринальных позиций можно ознакомиться, например, в § 2 «Сдел-

ка под условием» как юридический факт» главы 1 работы: Останина Е.А. Зависимость правовых последствий сделки от отлагательного и отменительного условий : научнопрактическое пособие. М. : Юстицинформ, 2010.

См., например, абзац второй пункта 2 комментария к статье 157 ГК РФ, данного

в работе: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. 3-е изд., испр., перераб. и доп. М. : КОНТРАКТ : ИНФРА-М, 2005.

См. пункт 3 комментария к статье 157 ГК РФ, там же.

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

существует с момента заключения Сделки и имеет для обеих Сторон соответствующие правовые последствия. Такое обязательство изменяется в соответствии с другими положениями Примерных условий договора (соответствующие суммы учитываются в рамках ликвидационного неттинга) следующим образом.

К обстоятельствам, перечисленным в пункте 3.3 Примерных условий договора, относятся Нарушение обязательства, Технический дефолт, Банкротство или Потенциальное банкротство; Иное основание досрочного прекращения, по которому направлено уведомление о досрочном прекращении обязательств по Сделкам в соответствии с пунктом 6.6 статьи 6 Примерных условий договора; иное обстоятельство или обстоятельства, указанные в Генеральном соглашении для целей пункта 3.3 Примерных условий договора.

Наступление этих обстоятельств (с учетом сроков и уведомлений в применимых случаях) порождает последствия, предусмотренные статьей 6 Примерных условий договора, в виде досрочного прекращения обязательств по всем или определенным Сделкам. Как указано в определении «Просроченные суммы» в пункте 12.1 Примерных условий договора, суммы всех обязательств, подлежавших исполнению обеими Сторонами до Даты прекращения, в том числе не исполненных в силу применения защитного механизма, предусмотренного пунктом 3.3 Примерных условий договора, учитываются в качестве Просроченных сумм в рамках расчета Суммы денежного обязательства при прекращении в соответствии с пунктом 6.10 Примерных условий договора. На эти Просроченные суммы начисляются Проценты, как предусмотрено пунктом 6.11 Примерных условий договора и подпунктами (А) и (Б) подпункта (д) определения «Проценты», данного в пункте 12.1 Примерных условий договора. При этом Просроченные суммы учитываются в том размере и причитаются с той Стороны, как это изначально предусмотрено условиями Сделки, т.е. как с Нарушившей (Затронутой) стороны, так и с Ненарушившей (Незатронутой) стороны. Проценты также начисляются на суммы, причитающиеся как с Нарушившей (Затронутой) стороны, так и с Ненарушившей (Незатронутой) стороны. Таким образом, наступление условий, обозначенных в пункте 3.3 Примерных условий договора, в отношении одной из Сторон, с одной стороны, предоставляет другой Стороне возможность не производить исполнение, но, с другой стороны, в силу указанных выше положений Примерных условий договора дополняет обязанности этой другой Стороны (или Сторон — в зависимости от обстоятельств) обязанностью учесть суммы неисполненных обя-

3. Порядок исполнения сделок

зательств, в том числе своих, в качестве Просроченных сумм и обязанностью начислить на эти суммы Проценты.

Вступившая в силу 01.06.2015 статья 327.1 ГК РФ закрепила возможность ставить под условие отдельные обязанности по сделке, отразив, как следствие, в законе допустимость и обоснованность приведенного выше подхода.

В правоприменительной практике положения статьи 327.1 ГК РФ трактуются в качестве положений, определяющих момент, когда кредитор получает право потребовать исполнения от другой стороны. В соответствии с пунктом 23 Постановления Пленума ВС РФ № 54 по смыслу пункта 1 статьи 314 и статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

Применительно к положениям пункта 3.3 Примерных условий договора это подтверждает, что все обязательства возникают с момента заключения Сторонами Сделки, но требовать исполнения по Сделке в установленный условиями Сделки срок Сторона может лишь в том случае, если к такому сроку отсутствуют перечисленные в пункте 3.3 Примерных условий договора обстоятельства. В противном случае применяются описанные выше последствия в рамках ликвидационного неттинга.

Пункт 3.4 Примерных условий договора о встречном исполнении обязательств также является защитным механизмом добросовестной Стороны. Эти положения более традиционны для договора по российскому праву, чем переложение концепции ISDA Master Agreement (Condition Precedent). В случае наступления в отношении одной из Сто- рон предусмотренных данным пунктом обстоятельств исполнение обязательств другой Стороны становится встречным по отношению к исполнению первой Стороны и может быть задержано до исполнения всех обязательств первой Стороной. Такая задержка может продолжаться до прекращения обязательств по Сделкам в соответствии со статьей 6 Примерных условий договора.

Заметим, что в рамках отражения в Примерных условиях договора положений статьи 328 ГК РФ пункт 3.4 содержит уточнения, важные для применения встречности исполнения обязательств именно в рамках Генерального соглашения.

Исходя из принципа единого договора, закрепленного в пункте 1.7 Примерных условий договора, в случаях, которые могут привести

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

к досрочному прекращению обязательств по Сделкам, пункт 3.4 вводит встречность обязательств Сторон по Генеральному соглашению: каждое в отдельности обязательство Ненарушившей стороны (Незатронутой стороны) из Сделок обусловлено исполнением Нарушившей стороной (Затронутой стороной) обязательств по всем Сделкам.

Такой подход необходим для защиты Стороны на случай банкротства контрагента: даже если механизм ликвидационного неттинга не будет применен, состоятельная Сторона в силу правила о встречности исполнения не должна быть принуждена к исполнению своих обязательств в пользу банкрота.

Положения пунктов 3.3 и 3.4 Примерных условий договора являются взаимодополняющими договоренностями, отражающими возможные защитные механизмы для Сторон. Как мы показали выше, отлагательное условие распространяется на обязательства по уплате денег или передаче иного имущества в определенный срок, не затрагивая существования таких обязательств в общем. Правило о встречном исполнении устанавливает право конкретной Стороны (Ненарушившей или Незатронутой стороны) при определенных условиях не исполнять возникшие обязательства (в том числе и тогда, когда удовлетворено отлагательное условие) до исполнения другой Стороной (Нарушившей или Затронутой стороной) всех своих обязательств.

Платежный неттинг

3.5. Если вкакую-либо дату Стороны обязаны уплатить друг другу

суммы: (А) в одной итой же валюте и (Б) по одной итой же Сделке, то вэту дату обязательства обеих Сторон уплатить такие суммы прекращаются автоматически ирасчеты производятся всоответствии спунктом 3.6 настоящей статьи 3.

3.6. Если припроведении платежного неттинга всоответствии спун-

ктом 3.5 настоящей статьи 3 общая сумма обязательства одной Стороны превышает общую сумму обязательства другой Стороны, обязательство первой Стороны прекращается вчасти, равной сумме обязательства другой Стороны, аобязательство последней прекращается полностью. По инициативе любой изСторон Стороны сверяют подлежащую уплате разницу между суммами обязательств Сторон досовершения соответствующего платежа.

3. Порядок исполнения сделок

Недопустимость зачета

3.7. Возникшие изразных Сделок обязательства Сторон посоверше-

нию впользу друг друга платежей в одну иту же дату немогут быть прекращены зачетом ипрекращаются только посоглашению Сторон, если Генеральным соглашением непредусмотрено иное.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТАМ 3.5–3.7

Термин «платежный неттинг» используется в Примерных условиях договора для обозначения договорного механизма, который сходен с зачетом, предусмотренным статьей 410 ГК РФ, но не идентичен ему. В доктрине для такого механизма встречается наименование «договорный зачет»1 или «зачет, который носит договорный характер»2.

Следует, однако, отличать платежный неттинг от ликвидационного неттинга. Ликвидационный неттинг означает механизм досрочного прекращения обязательств по всем или определенным Сделкам, заключенным на основании Генерального соглашения в определенных случаях. Платежный неттинг направлен на упрощение текущих расчетов при надлежащем исполнении сторонами обязательств по Сделкам по наступлении установленного срока, а также на снижение издержек при проведении таких расчетов и расчетного риска.

Важно также отличать платежный неттинг по внебиржевым ПФИ, о котором идет речь в нашем комментарии, и неттинг, указанный в пункте 11 статьи 2 Закона о клиринге. В последнем случае термин «неттинг» имеет то значение, которое ему придают конкретные правила клиринга.

Пункты 3.5–3.6 Примерных условий договора определяют содержание механизма платежного неттинга для целей Генерального соглашения применительно к обязательствам, возникшим по одной Сделке.

Платежный неттинг можно рассматривать как непоименованный в ГК РФ способ прекращения обязательств, предусмотренный договором (пункт 1 статьи 407 ГК РФ). Буквальное содержание пункта 3.5 Примерных условий договора отражает эту точку зрения: «…обязательства… прекращаются автоматически».

См.: Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах : учебное пособие. М. : Статут,

2015.

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1.

3- е изд., стер. М. : Статут, 2001.

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

В результате платежного неттинга платежные обязательства Сторон исполняются собственно платежом в объеме лишь разницы между этими обязательствами, чем достигается экономический смысл неттинга: сокращение общего платежного риска и операционных расходов для обеих Сторон путем уменьшения задолженности на размер встречных платежей.

По сути, платежный неттинг по российскому законодательству близок к зачету, в рамках которого прекращаются встречные однородные обязательства, срок исполнения которых наступил (статья 410 ГК РФ). В соответствии с пунктом 3.5 Примерных условий договора платежному неттингу подлежат платежные обязательства Сторон в одной и той же валюте (т.е. встречные и однородные), которые подлежат исполнению в одну дату (т.е. срок исполнения которых наступил одновременно). Есть, однако, и различия. В отличие от зачета, которому могут подлежать не связанные между собой обязательства, платежному неттингу подлежат обязательства из одной и той же Сделки. Зачет происходит по заявлению одной стороны обязательства. Платежный неттинг в Примерных условиях договора происходит автоматически. Стороны при заключении Генерального соглашения договариваются о применении неттинга во всех соответствующих случаях без каких-либо дополнительных действий. Однако Стороны могут изменить такой подход в Генеральном соглашении.

В пункте 3.6 Примерных условий договора указано, что подлежащая уплате в результате платежного неттинга сумма «сверяется» Сторонами по «инициативе любой из Сторон», однако указание на такую «инициативу» не следует рассматривать как указание на необходимость дополнительного волеизъявления или обязательность такого согласования, в отсутствие которого платежный неттинг не сработает. По смыслу положений о неттинге «сверка» является действием для целей учета и контроля и не обусловливает неттинг.

Согласно пункту 3.7 Примерных условий договора обязательства Сторон по совершению в пользу друг друга платежей в одну и ту же дату, возникшие из разных Сделок, не могут быть прекращены зачетом и прекращаются только по соглашению Сторон, если Генеральным соглашением не предусмотрено иное. Таким образом, устанавливается договорный запрет на зачет в соответствии со статьей 411 ГК РФ.

Такой запрет может быть обусловлен в первую очередь практическими соображениями. Сторона может не иметь операционных возможностей для корректного учета взаимного прекращения обязательств из разных Сделок, особенно в случаях, когда различается базисный актив Сделок. Сопровождение Сделок с различным базисным активом может

3. Порядок исполнения сделок

относиться к компетенции разных подразделений, каждое из которых может иметь свой план по работе с такими Сделками, в том числе план ожидаемых поступлений. «Неожиданное» заявление о зачете может быть некорректно обработано, что может привести к дополнительным расходам или неправильному отражению в учете. В связи с этим по умолчанию в Примерных условиях договора установлен запрет на зачет требований из разных Сделок.

Отметим, что исходя из буквального прочтения пункта 3.7 запрет зачета не является полным. Запрещен зачет платежных обязательств, возникших из разных Сделок. Таким образом, по смыслу данного положения возможны:

– зачет любых обязательств из разных Сделок, кроме платежных (т.е., например, по поставке ценных бумаг);

– зачет любых обязательств из Сделки против обязательств не из другой Сделки.

Комплексный платежный неттинг

Правила Примерных условий договора о платежном неттинге и зачете могут быть изменены соглашением Сторон. Так, пунктом 5.5 примерной формы Генерального соглашения, приложенной к Примерным условиям договора, предусмотрено положение о «комплексном платежном неттинге» (перевод устоявшегося англоязычного термина «multiple transaction payment netting», т.е. «платежный неттинг по множе- ству сделок»). В соответствии с ним Стороны договариваются о том, что обязательства Сторон совершить в пользу друг друга платежи в одной и той же валюте в одну и ту же дату, возникшие из разных Сделок, прекращаются автоматически. Это один из вариантов регулирования комплексного платежного неттинга. В Генеральном соглашении Стороны могут использовать иные подходы, например:

– комплексный платежный неттинг может быть процедурно приближен к зачету, т.е. вместо «автоматического» проведения неттинг будет требовать заявления одной из Сторон (любой Стороны или только определенной Стороны);

– комплексный платежный неттинг может осуществлять по соглашению Сторон (и Генеральное соглашение может определять порядок заключения такого соглашения);

– комплексный платежный неттинг может быть сужен до определенных видов Сделок (например, он может применяться только к группам однотипных Сделок).

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

4. ЗАЯВЛЕНИЯ И ЗАВЕРЕНИЯ СТОРОН

В комментарии к статье 4 Примерных условий договора необходимо дать небольшое предисловие.

Во-первых, следует учитывать разницу между терминологией Примерных условий договора и ГК РФ. Примерные условия договора создавались до появления в ГК РФ статьи 431.2 «Заверения об обстоятельствах». В Примерных условиях договора для обозначения высказываний Стороны относительно ее состояния, ее деятельности и в целом касающихся взаимоотношений Сторон обстоятельств был использован термин «заявления». В ГК РФ же такого рода сделки именуются «заверениями об обстоятельствах».

Данная статья ГК РФ не отменяет содержания и смысла заявлений, содержащихся в статье 4 Примерных условий договора. Наоборот, эти заявления пересекаются с набором возможных заверений об обстоятельствах, приведенных в ГК РФ.

Термин же «заверения» в Примерных условиях договора используется для обозначения общих обязательств Сторон действовать определенным образом.

С учетом этих положений ГК РФ в Примерных условиях договора и Стандартной документации в целом «заявления» следует считать «заверениями об обстоятельствах» в смысле ГК РФ. «Заверения» представляют собой дополнительные обязательства сторон по добросовестному поведению.

До недавнего времени юридическая сила заверений об обстоятельствах в российском праве оставалась предметом дискуссий, но после вступления в силу изменений в ГК РФ (Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ) ситуация изменилась в положительную сторону. Заверения об обстоятельствах стали институтом кодифицированного гражданского законодательства, и легальное закрепление получили нормы об эстоппеле. В частности, особо интересной представляется презумпция недобросовестности действий лица, которое ссылается на недействительность сделки, основания недействительности которой были ей известны в момент заключения (второй абзац пункта 1 статьи 167 ГК РФ). Толкуя данное положение в логической связи со статьей 10 ГК РФ и положениями Примерных условий договора о заявлениях и заверениях, можно предположить, что попытка Стороны оспорить Сделку или Генеральное соглашение по обстоятельствам, об отсутствии которых эта Сторона сделала заявление, должна блокироваться как недобросовестное действие соответствующего истца.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 258 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]