Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Постатейный комментарий к Примерным условиям договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 2122 / 2522 23 24 25 > Следующая >>>

7. Проценты

Интересно, что формулировка пункта 7.2 содержит косвенную рекомендацию оговаривать порядок начисления Процентов для Сделок, условия которых предполагают неденежные обязательства. Это разумно: определение рыночной стоимости имущества кредитором в любом случае менее очевидно, чем определение суммы просроченного денежного обязательства. Соответственно, предварительная договоренность предупредит возможные споры относительно стоимости имущества в случае просрочки поставки.

Другое отличие от Процентов по просроченным платежам: если из буквальной формулировки пункта 7.1 следует начисление Процентов на задолженность, т.е. неисполненную часть денежного обязательства в случае его частичного исполнения, то в пункте 7.2 упоминается «предмет поставки». Большинство неденежных обязательств по Сделкам будет делимым, т.е. можно вести речь о частичном неисполнении таких обязательств. Следует ли в случае частичного неисполнения определять для начисления процентов рыночную стоимость только неисполненной части обязательства или ориентироваться следует на весь «предмет поставки» (т.е. с учетом исполненной части обязательства)? Полагаем, что исходя из буквальной формулировки («предмет поставки», без каких-либо ссылок на неисполненную часть обязательства) рыночная стоимость должна определяться в отношении всего предмета обязательства. В отличие от денег, которыми кредитор всегда может распорядиться экономически разумным образом (теоретически любую сумму можно размесить в банковский депозит и получить проценты), в отношении другого имущества может отсутствовать возможность разумного временного распоряжения именно частью. Например, если кредитор заранее договорился о продаже определенного количества ценных бумаг, которые он намеревался получить, и получил меньшее количество, кредитор будет, скорее всего, вынужден ожидать полной поставки (кредитор кредитора может отказаться принять частичное исполнение). Соответственно, кредитор, в свою очередь, допустит просрочку в отношении обязательства полностью. Следовательно, начисление процентов на весь «предмет поставки», независимо от частичного исполнения соответствующего обязательства, является хорошим стимулом для Стороны-должника исполнять соответствующие обязательства не только в срок, но и в полном объеме.

Вопрос квалификации Процентов по просроченным поставкам также спорен. Если в отношении Процентов по просроченным платежам по крайней мере очевидно намерение рассматривать их как проценты за пользование средствами, но не как неустойку, о при-

211

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

роде Процентов по просроченным поставкам Примерные условия договора молчат. Несмотря на отсутствие оговорки о неустойке в их отношении, представляется разумным рассматривать их именно в таком качестве.

7.3. Проценты насумму отсроченных платежей

(а) Если исполнение денежного обязательства Стороны отсрочено

всоответствии спунктом 6.5 статьи 6 Примерных условий договора, она обязана (при условии, что этой Стороной недопущено Нарушения обязательства иТехнического дефолта ивотношении нее ненаступило Банкротство или Потенциальное банкротство) уплатить Проценты насумму отсроченного платежа ввалюте отсроченного платежа запериод содня, когда такой платеж должен был быть совершен (исключая этот день), если бы недействие пункта 6.5 статьи 6 Примерных условий договора, по(включительно) взависимости оттого, что наступит раньше:

(А) день, когда платеж перестанет быть отсроченным всоответ-

ствии спунктом 6.5 статьи 6 Примерных условий договора;

(Б) день втечение Периода ожидания, когда эта Сторона допус-

кает Нарушение обязательства или Технический дефолт либо вотношении нее наступает Банкротство или Потенциальное банкротство.

(б) Если Сторона неисполняет какое-либо денежное обязательство

попричине введения Юридического ограничения или возникновения Непреодолимой силы после истечения Периода ожидания, она обязана (при условии, что Юридическое ограничение или Непреодолимая сила продолжает иметь место, этой Стороной недопущено Нарушения обязательства иТехнического дефолта ивотношении нее ненаступило Банкротство или Потенциальное банкротство) уплатить Проценты насумму задолженности втой же валюте, что исумма задолженности, запериод: (А) со дня, когда Сторона неисполнила денежное обязательство

из-за введения Юридического ограничения или возникновения Непреодолимой силы (исключая этот день);

(Б) если это наступает позже, содня, когда исполнение обязатель-

ства перестает быть отсроченным всоответствии спунктом

6.5 статьи 6 Примерных условий договора, по (включительно) взависимости оттого, что наступит раньше: (В) день, когда прекращает иметь место Юридическое ограни-

чение или Непреодолимая сила;

212

7. Проценты

(Г) день, когда этой Стороной допущено Нарушение обязатель-

ства или Технический дефолт либо вотношении нее наступило

Банкротство или Потенциальное банкротство, за вычетом периода, когда Проценты насумму задолженности уплачиваются всоответствии сподпунктом (а) настоящего пункта7.3. Проценты, предусмотренные настоящим пунктом, являются процентами запользование чужими денежными средствами инеявляются неустойкой.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 7.3

В пункте 7.3 рассматривается ситуация, когда денежное обязательство не может быть исполнено в силу специфических обстоятельств (Юридического ограничения и Непреодолимой силы), не зависящих от воли Сторон. Поскольку в таких случаях не идет речь о собственно нарушении обязательств, такие Проценты должны рассматриваться не как мера ответственности (т.е. в соответствии со статьей 395 ГК РФ или как неустойка — специально указывается, что такие Проценты не являются неустойкой), а как плата за использование денежных средств, пусть и вынужденное.

Проценты в данном случае уплачиваются по ставке, которая исходя из теоретических соображений будет ниже стоимости кредитных ресурсов с учетом однопроцентного увеличения. В течение так называемого Периода ожидания (для Юридического ограничения — три календарных дня, для Непреодолимой силы — восемь календарных дней) применяется средняя ставка банковского процента по депозитам овернайт (т.е. однодневным) на межбанковском рынке, т.е. фактически меньшая из реально существующих ставок (принципиально учетная ставка соответствующего центрального банка может быть ниже, однако такая ставка вряд ли будет доступна российским участникам гражданского оборота, даже банкам).

По истечении Периода ожидания применимая ставка повышается и рассчитывается с учетом стоимости кредитных ресурсов для кредитора, однако, учитывая особенности ее расчета (среднее арифметическое со ставкой однодневного процента для размещения средств этим кредитором), такая ставка будет меньше фактической стоимости кредита для этого кредитора. Повышение ставки по истечении Периода ожидания служит дополнительным обеспечением баланса интересов Сторон. По истечении Периода ожидания именно Сторона-должник получает право прекратить обязательства, которые она не имеет возможности

213

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

исполнить, и не платить такую повышенную ставку (см. комментарий к пункту 6.6).

Следует обратить внимание, что пункт 7.3 предусматривает и определенные события (Нарушение обязательства, Технический дефолт, Банкротство и Потенциальное банкротство), когда начисление Процентов по пункту 7.3 прекращается, и далее Проценты начисляются по пункту 7.1 (т.е. по повышенной ставке).

Повторим, что в отношении Процентов на сумму отсроченных платежей — а именно того, следует ли их считать неустойкой и вообще мерой ответственности, — сомнений меньше, чем в отношении Процентов по пункту 7.1. Проценты в связи с отсрочкой по определению не рассматриваются как мера ответственности и как следствие нарушения обязательств, а значит, не могут быть признаны неустойкой не только по формальным, но и по существенным соображениям. Следовательно, не должно быть сомнений относительно включения таких Процентов в расчет нетто-обязательства при применении процедуры ликвидационного неттинга.

7.4. Проценты поотсроченным поставкам. Если:

(а) поставка отсрочена всоответствии спунктом 6.5 статьи 6 При-

мерных условий договора;

(б) Сторона не исполняет какого-либо обязательства попоставке

попричине введения Юридического ограничения или возникновения Непреодолимой силы, когда истек применимый Период ожидания, тоСторона, обязанная осуществить поставку, должна уплатить Проценты, если это предусмотрено Генеральным соглашением, втом числе условиями Сделки, вустановленном вних размере.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 7.4

Проценты по отсроченным поставкам могут начисляться по тем же основаниям, что и Проценты на сумму отсроченных платежей, т.е. когда исполнение соответствующего обязательства невозможно из-за Юридического ограничения или Непреодолимой силы. Однако по умолчанию такие Проценты вообще не начисляются; Примерные условия договора не содержат правил их начисления и уплаты. Отсрочка поставки по соответствующим основаниям предполагается беспроцентной. Такие Проценты возникают, только если Стороны договорились об этом в Генеральном соглашении или в рамках соответствующей Сделки. Относительно их квалификации полагаем,

214

8. Разное

что применимы те же соображения, что и в отношении Процентов по просроченным поставка (пункт 7.2).

8. РАЗНОЕ

Валюта платежа

8.1. Платежи поСделкам должны осуществляться ввалюте, согла-

сованной Сторонами длясоответствующего платежа (далее — «Валюта платежа»). Денежное обязательство поСделке вВалюте платежа неможет быть прекращено платежом виной валюте безписьменного согласия другой Стороны.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 8.1

Платежи по Сделкам должны осуществляться в той валюте (Валюте платежа), которая будет согласована Сторонами для этого платежа. При этом Валюта платежа может отличаться от валюты, в которой соответствующее обязательство выражено.

Платежи по Сделкам должны осуществляться именно в Валюте платежа, если Сторона — получатель платежа не согласится в письменной форме получить соответствующий платеж в иной валюте. Для изменения Валюты платежа Стороны должны договориться об изменении условий Сделки в соответствии с пунктом 2.11 Примерных условий договора.

Российское право содержит ряд норм, которые могут повлиять на применение данных положений, если Валютой платежа будет иностранная валюта. Заметим, что эти нормы применяются в основном в случае, когда обе Стороны являются резидентами (однако нормы о купле-продаже валюты в Российской Федерации применяются и к нерезидентам).

Как следует из пункта 2 статьи 140 и пункта 3 статьи 317 ГК РФ, обязательство может быть исполнено в иностранной валюте, если закон допускает использование иностранной валюты в качестве средства платежа по денежному обязательству.

Закон о валютном регулировании устанавливает закрытый список валютных операций, допустимых между резидентами.

В соответствии с пунктом 23 части 1 статьи 9 Закона о валютном регулировании между резидентами допускается исполнение в иност-

215

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

ранной валюте договора, являющегося производным финансовым инструментом, если стороной этого договора является профессиональный участник рынка ценных бумаг или уполномоченный банк (кредитная организация, имеющая право на основании лицензии Банка России осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте).

Если Сделка не является производным финансовым инструментом или ни одна из Сторон не будет профессиональным участником рынка ценных бумаг или уполномоченным банком, у Сторон может не быть оснований для применения пункта 3 статьи 317 ГК РФ к платежам. В таком случае указание на иностранную валюту в рамках соответствующей Сделки должно для целей пункта 2 статьи 317 ГК РФ рассматриваться как указание лишь на валюту долга (но не Валюту платежа). Валютой платежа в таком случае будет рубль1. Для пересчета соответствующей валюты в рубли в отсутствие договоренности Сторон о курсе пересчета может быть применен курс Банка России на дату фактического платежа, если Банк России такой курс рассчитывает2.

Если Сделка, не являясь ПФИ, может рассматриваться как банковская операция в соответствии с частью 3 статьи 9 Закона о валютном регулировании, платежи по ней возможны в иностранной валюте, если хотя бы одной стороной Сделки является уполномоченный банк. Понятие банковской операции раскрывается в статье 5 Закона о банках. В частности, к таким операциям относится купля-продажа иностранной валюты. Соответственно, если Сделка, не являясь ПФИ, может рассматриваться как купля-продажа валюты и ее Стороной является уполномоченный банк, то Валютой платежа по этой Сделке может быть иностранная валюта.

Например, Сделкой, не считающейся ПФИ и при этом квалифицируемой как купля-продажа валюты, будет Конверсионная сделка3. Такая Сделка не считается ПФИ, поскольку не соответствует определенным в Законе о РЦБ критериям ПФИ относительно срока исполнения обязательств. Согласно пункту 2.1 Стандартных условий конверсионных сделок, сделок валютный форвард, валютный опцион и валютный своп 2011 г., обязательства по такой Сделке подлежат

См. пункт 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 № 70,

пункт 31 Постановления Пленума ВС РФ № 54.

См. пункт 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54.

См. пункт 2.1 Стандартных условий конверсионных сделок, сделок валютный фор-

вард, валютный опцион и валютный своп 2011 г.

216

8. Разное

исполнению не позднее второго Рабочего дня после Даты сделки, в то время как ПФИ предполагает минимум трехдневный срок.

Аналогично будет рассматриваться краткосрочный валютный «своп», т.е. Сделка, подобная свопу, но которая с учетом Указания Банка России № 3565-У не может квалифицироваться как своп-договор, поскольку предполагает полное исполнение обязательств в срок менее трех дней1.

Таким образом, заключение и исполнение Конверсионных сделок и краткосрочных валютных «свопов» допускается, с точки зрения Закона о валютном регулировании, если одной из сторон такой Сделки является уполномоченный банк.

Отдельно отметим еще одну особенность Сделок, которые могут рассматриваться как купля-продажа валюты. Как указано выше, в силу части 1 статьи 11 Закона о валютном регулировании купля-продажа валюты в Российской Федерации осуществляется через уполномоченные банки (и, как специфическое исключение, государственную корпорацию развития «ВЭБ.РФ»). Соответственно, если уполномоченный банк не будет стороной по такой Сделке, сам платеж по такой Сделке мог бы рассматриваться как незаконная валютная операция.

Исходя из существа Сделок, как купля-продажа иностранной валюты могут рассматриваться Сделка поставочный валютный форвард, Сделка валютный своп (которые при этом будут считаться ПФИ, если они содержат предусмотренное Законом о РЦБ указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом) и Сделка поставочный валютный опцион (которая всегда будет ПФИ в силу определения, данного в Законе о рынке ценных бумаг).

С одной стороны, в силу положений Закона о валютном регулировании о купле-продаже валюты (часть 1 статьи 11) такие Сделки могут рассматриваться как требующие обязательного участия Стороны — уполномоченного банка или ВЭБ.

С другой стороны, Закон о валютном регулировании допускает возможность исполнения в иностранной валюте по ПФИ вообще (не делая изъятий для ПФИ, предполагающих куплю-продажу валюты) не только для уполномоченных банков, но и для профессиональных участников рынка ценных бумаг. Соответственно, Сделка поставочный валютный форвард, Сделка валютный своп (если в них содержится

Например, в абзаце четвертом пункта 1 Указания Банка России № 4104-У дано раз-

вернутое определение этой сделки, но по указанной причине она не названа свопом в нормативном акте Банка России, хотя на рынке часто именуется «своп».

217

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

оговорка об их квалификации как ПФИ) и Сделка поставочный валютный опцион могут рассматриваться как допустимые, если одной из Сторон является уполномоченный банк или профессиональный участник рынка ценных бумаг.

Этот вопрос до настоящего времени не решен. Первая точка зрения более консервативна, т.е. заведомо исключает нарушение законодательства о валютном регулировании, при этому сужая права профессиональных участников рынка ценных бумаг, не являющихся уполномоченными банками. С другой стороны, Закон о валютном регулировании содержит норму о толковании любых сомнений в пользу участников оборота (часть 6 статьи 4). Таким образом, расширение прав профессиональных участников рынка ценных бумаг на заключение ПФИ, предполагающих куплю-продажу валюты, нельзя считать необоснованным.

Действие обязательств

8.2. Без ущерба дляприменения пункта 3.3 статьи 3 ипунктов 6.1 и6.7

статьи 6 Примерных условий договора, обязательства Сторон поГенеральному соглашению сохраняют силу после прекращения какой-либо Сделки.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 8.2

Данное положение призвано подчеркнуть, что прекращение обязательств по Сделкам (как при надлежащем исполнении обязательств по ним, так и в случае досрочного прекращения обязательств по Сделкам по любым основаниям, включая соглашение Сторон и основания, предусмотренные статьей 5 Примерных условий договора) не влечет прекращение Генерального соглашения. Права и обязанности Сторон по Генеральному соглашению, в том числе предусмотренные статьей 6 Примерных условий договора, продолжают действовать и могут быть приведены в исполнение в установленном порядке. Равным образом прекращение обязательств по одним Сделкам не затрагивает другие Сделки, если иное не предусмотрено условиями Сделок или Генерального соглашения.

Уступка прав

8.3. Сторона невправе уступать, передавать, отчуждать или иным об-

разом распоряжаться правами (требованиями), принадлежащими

218

8. Разное

ей наосновании Генерального соглашения, безпредварительного письменного согласия другой Стороны, заисключением уступки Ненарушившей стороной требований вотношении Суммы денежного обязательства припрекращении вслучае досрочного прекращения обязательств поСделкам.

КОММЕНТАРИЙ К ПУНКТУ 8.3

Данное положение запрещает уступку прав по Генеральному соглашению и всем Сделкам в общем, делая лишь одно весьма специальное исключение. Уступке подлежит исключительно Сумма денежного обязательства при прекращении, возникшая в результате прекращения обязательств в силу Нарушения обязательства или Банкротства1, если кредитором в отношении обязательства по уплате этой суммы будет Ненарушившая сторона.

Цель запрета на уступку с таким исключением состоит в следующем. Из статьи 6 Примерных условий договора следует, что Сумма денежного обязательства при прекращении по основанию Нарушения обязательства или Банкротства — это последнее обязательство между Сторонами в рамках Генерального соглашения2. В связи с этим между Сторонами с большой долей вероятности не будет обязательства, встречного обязательству по уплате Суммы денежного обязательства при прекращении. Таким образом, цессия требования Ненарушившей стороны к Стороне-должнику, произведенная Ненарушившей стороной, не должна причинить ущерб праву Стороны-должника на зачет каких-либо требований к Ненарушившей стороне. Справедлив запрет на уступку этого требования для Нарушившей стороны. Нарушение обязательства и Банкротство могут рассматриваться как неправомерное поведение Нарушившей стороны. Соответственно, в результате такого поведения Нарушившая сторона не должна приобретать дополнительных прав, в том числе в виде исключения из запрета на уступку. Общий же запрет на уступку прав требования представляется разумным,

В пункте 8.4 Примерных условий договора в качестве допустимого цедента упо-

минается Ненарушившая сторона. Разделение Сторон на Ненарушившую сторону и Нарушившую сторону возможно, по определению данных терминов, только при Нарушении обязательства или Банкротстве. В отношении Иного основания досрочного прекращения используются термины Незатронутая сторона и Затронутая сторона.

Согласно статье 6 Примерных условий договора при прекращении обязательств

по основаниям Нарушения обязательства или Банкротства обязательство по уплате Суммы денежного обязательства при прекращении заменяет все без исключения имущественные обязательства Сторон по Генеральному соглашению и Сделкам.

219

Постатейный комментарий кПримерным условиям 2011 г.

так как перемена кредитора в обязательстве по Сделке может быть не только коммерчески обременительна для контрагента, но и может нарушить функционирование механизма ликвидационного неттинга, что можно продемонстрировать на следующем примере.

Предположим, что произошло Нарушение обязательства и Ненарушившая сторона потребовала досрочного прекращения обязательств из Генерального соглашения. Предположим также, что у Нарушившей стороны и у Ненарушившей стороны имеются друг перед другом созревшие, но не исполненные обязательства по Сделкам (в терминологии Примерных условий договора — Просроченные суммы). Нарушившая сторона уступает третьему лицу требование к Ненарушившей стороне в отношении Просроченных сумм.

Если Нарушившая сторона в силу уступки перестанет быть кредитором в отношении этих Просроченных сумм, не будет оснований учитывать эти Просроченные суммы в расчете Суммы денежного обязательства при прекращении. В таком расчете учитываются требования Сторон друг другу.

В рассматриваемой ситуации уступка очевидно приводит к возрастанию рисков Ненарушившей стороны. Просроченные суммы, должником по которым выступает Ненарушившая сторона, не будут вычтены из Просроченных сумм, по которым Ненарушившая сторона выступает кредитором. В результате совокупная сумма обязательств Нарушившей стороны (цедента) будет больше. Следовательно, риск неисполнения Нарушившей стороной своих обязательств будет больше, и последствия такого неисполнения будут тяжелей для Ненарушившей стороны. Это противоречит принципу механизма ликвидационного неттинга, который направлен именно на снижение рисков Сторон в отношении друг друга.

Другая трактовка ситуации возможна, если считать Просроченные суммы одновременно и обязательствами, и фикцией, использующейся для определения размера некоего обязательства. Иными словами, следует принять, что уступка Просроченных сумм сама по себе не влияет на порядок прекращения обязательств, предусмотренных Примерными условиями договора. В таком случае для целей расчета Суммы денежного обязательства при прекращении уступленные Просроченные суммы все равно учитываются, так как являются не обязательствами, а договорной фикцией (аналогично номинальным, или условным, суммам в расчетных срочных сделках). В результате после уступки Просроченных сумм Ненарушившая сторона уплатит цессионарию соответствующие суммы, но при этом рассчитает

220

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 2122 / 2522 23 24 25 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]