Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теория и история государства и права. Учебное пособие
.pdf
обеспечивается баланс между интересами гражданского общества и интересами публичной власти.
В США правила создания прецедентов менее
жесткие. Считается, что судьи не обязаны выдерживать баланс между статутным и прецедентным правом,
от судей требуется отражать в судебной практике обычаи и традиции народа, свой личный житейский опыт
и внутренние убеждения,
политические воззрения, понятия добра и справедливости, долга и ответственности, представления о социально полезном и вредном
поведении. По сути, судьями учитываются нравственные категории применительно к конкретным жизнен-
81
ным обстоятельствам
.
Приведем пример судебного прецедента, постановленного апелляционным судом штата Калифорния
в 1993 г. Житель Калифорнии Сохеиль Садри, играя
в казино в Неваде в январе 1991 г., оказался должен
22 тыс. долл. В оплату долга Садри выписал несколько чеков и долговых расписок, однако платить по ним
со своего банковского счета в калифорнийском бан
-
ке отказался. Казино в Неваде передало право требования долга фирме «Metropolitan creditors service
of Sacramento», которая обратилась с иском против
Садри в суд, находящийся в Калифорнии. Суд принял решение в пользу Садри, мотивируя это тем, что
связанные с азартными играми обязательства Садри,
приобретенные в Неваде, не подлежат исполнению
в штате Калифорния. Апелляционный суд
подтвердил решения суда первой инстанции, подчеркнув, что
исполнение обязательств по долгам, произведенным
81
американского юриста Оливера Холмса «Общее право», заложившей основу доктрины прецедентного права США. См.: Oliver Wendell Holmes, Jr. The common
law. University of Toronto Law School. Typographical Society. September 21, 2011.
Именно такие подходы к прецедентному праву содержаться в книге
251
в азартной игре, противоречит «публичному порядку»
(public policy) Калифорнии
82
.
Создавая данное нормативное правило, апелляционный суд исходил из существующих норм права о том, что к обязательствам по долгам, вытекающим из азартных игр, не должны применяться общие правила исполнения обязательств, в связи с тем,
что в основании долга лежат низменные инстинкты
людей, а не защищаемые законом хозяйственные
ос-
нования.
Важно отметить, что в последние годы и в Российской Федерации обсуждается вопрос о том, является ли прецедент источником права в Российской
Федерации. Отвечая на этот вопрос, следует исходить из того, что Конституция устанавливает принцип разделения государственной власти на судебную, законодательную и исполнительную (ст. 10
Конституции
). Исходя из этого признание факта, что
судебные решения могут создавать новые нормы права, автоматически означает вторжения суда в компетенцию законодательной и исполнительной власти,
т. е., по сути, является отрицанием данного конституционного принципа. Поэтому вместо термина «судебный прецедент» в отношении решений высших судов Российской Федерации корректнее
употреблять
термин «правовые позиции высших судебных инстанций». Выполняя отчасти схожую с прецедентами функцию по упорядочиванию правоприменения,
правовые позиции высших российских судов не содержат в себе новые нормы, являясь по сути актами
82
and Appellant, v. Soheil SADRI, Defendant and Respondent. No. A060580. Court
of Appeal, First District, Division 5, California. May 27, 1993. Режим доступа
со страницы http://contractsurvey.com/appeal.htm/
METROPOLITAN CREDITORS SERVICE OF SACRAMENTO, Plaintiff
252
толкования нормативно-правовых актов, принятых
в установленном порядке органами законодательной
и исполнительной власти.
Например, ч. 1. ст. 36 ЗК закрепляет право граждан и юридических лиц, имеющих в собственности,
безвозмездном пользовании, хозяйственном ведении
или оперативном управлении здания, строения и сооружения, расположенные на земельных участках,
находящихся в государственной или муниципальной
собственности, требовать
передачи себе права собственности и на занимаемые этими сооружениями земельные участки. При этом законодатель не ограничивает реализацию данного права какими либо условиями. Вместе с тем, с начала 2000-х гг. в суд обращалось
огромное количество лиц, требующих в собственность
земельные участки на основании указанной выше
нормы, ссылаясь на
факт нахождения на земельных участках каких-либо принадлежащих им на праве собственности линейных объектов (трубопроводов,
опор линии электропередач и т. д.). Судебные инстанции выносили решения в пользу граждан и юридических лиц, которые многократно обжаловались администрациями, являющимися собственниками указанных земель. В результате ВАС РФ была
сформирована
практика, что наличие права собственности на линейные объекты не дает оснований требовать передачи
права собственности на земельный участок в порядке
ч. 1. ст. 36 ЗК. Однако указанная практика была сформирована судьями самого ВАС РФ, которые отказывали в передаче дела по указанным выше основаниям
к рассмотрению надзорной инстанцией ВАС РФ
83
.
83
См.: определение ВАС РФ от 26.10.2011 № ВАС-13352/11.
253
5. Правовая доктрина
как источник права
В самом общем виде можно отметить, что правовая доктрина представляет собой содержащуюся в трудах выдающихся ученых юристов систему идей о праве, определяющую содержание и функционирование
правовой системы, непосредственно воздействующую
на два основных блока этой системы — блок правотворчества и блок правореализации. Следует сказать, что
правовая доктрина как система
но существует в любом обществе, другое дело, что степень влияния правовой доктрины на процессы правотворчества и правореализации серьезно варьируется
в зависимости от того, санкционирует ли государство
положения доктрины в нормативно-правовых актах
или правоприменительной практике. Однако можно констатировать, что даже тогда, когда государство
уклоняется от такого санкционирования, минимальное
влияние правовой доктрины на указанные процессы
сохраняется всегда, что дает основания ставить вопрос
о том, что она является источником права в любой правовой системе.
По своей природе правовая доктрина представляет собой совокупность результатов рациональнопознавательной деятельности ученых юристов по познанию правовой действительности. Результаты
кой деятельности формулируются учеными в виде тех
или иных принципов права, тех или иных нормативных категорий, которые в дальнейшем законодатель
кладет в основу правового регулирования тех или иных
отношений, в виде тех или иных юридических конструкций, правил разрешения юридических коллизий,
правовых аксиом и презумпций, правовых преюдиций,
идей о праве объектив-
та-
254
актов толкования тех или иных правовых норм, правил
составления тех или иных юридических актов и т. д.
Когда указанные выше результаты познавательной деятельности ученых-юристов только используются законодателем как исходный материал в процессе правотворчества, они не становятся формой права.
Например, для того, чтобы написать уголовный кодекс,
нужно
ченную систему нормативных понятий, которая будет
лежать в основе будущего кодекса, — например, знать,
как соотносятся между собой такие понятия, как преступление, наказание, уголовная ответственность,
основания освобождения от уголовной ответственности и от наказания, понятия отдельных преступлений и их разграничений между собой. Все это делают
ученые
сте нормативно-правового акта, данная система знаний не приобретет свойства особой формы права, поскольку уже имеет форму нормативно-правового акта.
Подобное происходит и в других случаях, когда ссылка
на какой-либо результат научно-познавательной деятельности приобретает общеобязательное значение
для граждан, органов
ного самоуправления, должностных лиц. Например,
если выступающий в суде адвокат укажет на то обстоятельство что в рассматриваемом деле из двух регулирующих то или иное спорное отношение норм применению подлежит норма специальная, т. е. норма, распространяющаяся на более узкий круг общественных
отношений и, в
шей юридической эффективностью на уровне презумпции, речь идет о применении правовой доктрины, поскольку нигде в действующем законодательстве данный фундаментальный, известный со времен
предварительно выработать логически упорядо-
-юристы. Однако, будучи закрепленной в тек-
государственной власти и мест-
силу этого факта, обладающая боль-
255
Рима, принцип права не закреплен, т. е. отсутствие государственного одобрения и санкционирования правовой доктрины как источника права не означает ее невозможности фактического существования в качестве
такового.
Формирование положений правовой доктрины
носит очень длительный характер. Первоначально
результаты научных юридических исследований, получаемые каким-либо ученым, носят субъективный
интеллектуальновремени, будучи поддержанными другими учеными, приобретая в силу этого качество общепризнанности в профессиональной среде, некоторые положения доктрины могут принять общепризнанный объективный характер объективного правового положения,
как в указанном выше примере.
Государство, как уже говорилось выше, может
санкционировать правовую доктрину, придать ей каче
ства источника права. В разных странах мира это делается различными способами, например, в тексты законов или подзаконных актов включаются указания
на обязательность учета мнений и произведений юристов, предоставления судам или иным юрисдикционным органам права ссылаться на те или иные произведения юристов при рассмотрении конкретных спорных
дел в процессе правоприменения, указания на возможность разрешения правовых коллизий положениями доктрины и др. Последнее обширно практикуется
в странах англо-саксонской и мусульманской правовых
систем, где в ходе судебных разбирательств допускаются ссылки на труды выдающихся ученых правоведов
в качестве источников права.
В Российской Федерации правовая доктрина не
признается
государством как официальный источник
волевой характер, но с течением
-
256
права. Подобное означает, что суд, как и любой юрисдикционный орган государственной власти, не вправе
основывать свое решение на каких-либо доктринальных положениях, что в некоторой степени способствует единообразию и законности правоприменительной практики. Конечно, это не исключает возможности того, что при постановлении судебных решений
и вынесении
ные лица могут пользоваться комментариями, учебной и научной литературой, но исключительно в качестве вспомогательного, неофициального материала. Данное положение прямо вытекает из ч. 2 ст. 13
Конституции, устанавливающей, что никакая идеология (а любая доктрина, в том числе и юридическая,
содержит элементы идеологии) не может устанавливаться в
ной. К тому же надо отметить, что правовая доктрина
как источник права обладает целым рядом недостатков, как-то: оторванность многих доктринальных установок от практики; возможность отражения правовой
доктриной узко социальных интересов; возможными
ошибками в осмыслении права; закреплением в ней
корпоративных притязаний; сращивание ее с
гиозными догмами и т. д. Положительные моменты
правовой доктрины как источника права обусловлены тем фактом, что положения правовой доктрины
придают праву глубинные социальные основания,
право приобретает авторитетность, усиливается социальное значение права, которое приобретает духовный смысл, правовые ограничения получают оправдание со стороны правоведов, устраняются пробелы
в толковании
правореализации.
правоприменительных актов должност-
качестве государственной или обязатель-
рели-
права и оптимизируется процедура его
257
6. Договор с нормативным
содержанием как источник права
В самом общем виде под нормативным договором
(договором с нормативным содержанием) можно пони-
мать нормативно выраженное и письменно зафиксированное соглашение между двумя или несколькими
субъектами правотворчества, содержащее в себе какиелибо общеобязательные нормы и правила поведения
для третьих лиц и порождающее права и обязанности
для участников регулируемых договором отношений.
Сразу следует сказать, что договор с нормативным
содержанием, являясь источником права, следует отграничивать от гражданско-правового контракта, являющегося правореализационным актом. Основное различие между этими двумя видами договоров заключается в наличии субъектов правотворчества, выступающих
стороной договора с нормативным содержанием. Под такими субъектами следует понимать само государство,
его
отдельные органы, органы местного самоуправления, а также различного рода учреждения и организации, которые, в силу имеющихся у них либо предоставленных им государством временных публичных правомочий, могут принимать нормативно-правовые акты,
распространяющие свое действие на иных субъектов.
При этом надо учесть тот факт, что субъекты правотворчества,
скими лицами, могут выступать и стороной договоров
гражданско-правового характера. Например, какоелибо федеральное агентство через процедуру электронных торгов приобретает какое-либо имущество. В этом
случае не реализуются публично-властные полномочия
данного субъекта. Участие же такого субъекта в заключении договора с нормативным содержанием всегда
являясь в большинстве случаев юридиче-
258
является составной частью реализации его публичновластных полномочий, хоть и с использованием особого
механизма — договорного нормотворчества.
Необходимость использования механизмов договорного нормотворчества субъектами права возникает
в тех случаях, когда не существует возможности определить, упорядочить либо разграничить их юрисдикцию посредством нормативно-правового регулирования. Подобное может возникнуть в случае,
ные права и обязанности хотят установить в отношении
друг друга два суверенных государства, либо государство и различные межгосударственные объединения,
либо обладающие политической автономией субъекты
федерации, либо отдельные государственные органы.
Но в любом случае договору с нормативным содержанием будет присущ признак того, что в нем одновременно
содержатся правовые
С одной стороны, устанавливаются нормы для неопределенного круга лиц, в силу чего объективно возникает
правовое регулирование отношений в публичных интересах, с другой стороны, в договоре содержатся нормы — самообязательства для участников данного соглашения. При этом правовым последствием договора
с нормативным содержанием является необходимость
дальнейшего принятия подписантами договора других
нормативных актов в виде законов, подзаконных актов
либо субдоговоров между конкретными юридическими
и физическими лицами.
Одновременно с этим договор с нормативным содержанием, как и любой источник права, является
основанием для вынесения компетентными органами
правоприменительных актов. Например, подписание
Российской Федерацией Конвенции ООН «О правах
инвалидов» (принята
нормы разного круга действия.
резолюцией 61/106 Генеральной
когда взаим-
259
Ассамблеи от 13 декабря 2006 г.) повлекло необходимость не только ее ратификации Государственной Думой
Российской Федерации, но и необходимость имплементации (включения) ее положений в национальное законодательство, что должно быть сделано специальным законом (проект Федерального закона № 480719-6
«О внесении изменений в отдельные законодательные
акты российской федерации по вопросам социальной
защиты инвалидов в связи с ратификацией конвенции о правах инвалидов» внесен Правительством РФ
22.03.2014).
Примером внутригосударственного соглашения является «Соглашение о взаимодействии между
Министерством внутренних дел Российской Федерации
и Федеральной налоговой службой» (утв. МВД РФ
№ 1/8656, ФНС РФ № ММВ-27-4/11 13.10.2010) 84, которое урегулировало вопросы взаимодействия органов внутренних дел и
налоговых органов Российской
Федерации в установленных сферах деятельности,
в том числе, вопросах предупреждения и пресечения
преступлений и административных правонарушений,
выявления и расследования преступлений, а также
в вопросах повышения налоговой дисциплины в сфере
экономики и обеспечения своевременности и полноты
уплаты налогов и сборов в бюджеты и государственные
внебюджетные фонды.
84
му «КонсультантПлюс».
Документ опубликован не был. Доступ из справочной правовой систе-
260
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]