Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Общая теория права. Учебное пособие-1
.pdf
шения – обычаями, принятыми в порту погрузки»1. Таким образом, с развитием рыночной экономики и частного права не исключается возрастание роли правового обычая.
18.3. Договор нормативного содержания
Договор нормативного содержания (нормативный договор) – это
соглашение двух или более субъектов права, в котором содержатся
нормы права, регулирующие их взаимоотношения, например Договор от 26 декабря 1922 г. «Об образовании СССР»
права является также подписанный 31 марта 1992 г. полномочными
представителями входящих в состав Российской Федерации 18 республик Федеральный договор «О разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных
республик в составе Российской Федерации»
тивного договора как источника права содержатся в Договоре Российской Федерации и Республики Татарстан от 15 февраля 1994 г.
«О разграничении предметов ведения и взаимном делегировании
полномочий между органами государственной власти Российской
Федерации и органов власти Республики Татарстан», а также в договорах ее с иными субъектами Российской Федерации – Башкортостаном, Краснодарским краем, Свердловской областью и др.
Нормы права содержатся также в Договоре «О создании Союзного государства Беларуси и России», подписанном 8 декабря
5
1999 г.
Источником права можно считать Конституционный договор между Верховным Советом Украины и Президентом Украины
(об основных началах организации и функционирования государственной власти и местного самоуправления в Украине на период
до принятия новой Конституции Украины) от 8 июня 1995 г., рас-
6
ширяющий полномочия Президента
1
Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. 22.01.2015 г. 2/2240.
2
Постановление X Всероссийского съезда Советов об образовании Союза Советских Социалистических Республик от 26 декабря 1922 г. // Съезды Советов
РСФСР в постановлениях и резолюциях. М., 1939. С. 255–256.
3
Федеральный договор от 31 марта 1992 г. «О разграничении предметов ведения
и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской
Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации» // Антология мировой политической мысли: в 5 т. Т. 5. М., 1997. С. 653–659.
4
Демичев, Д.М. Понятие и виды источников конституционного права, их характеристика // Конституционное право / Д.М. Демичев. Минск, 2012. С. 70.
5
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. № 4. 2/118.
6
Ведомости Верховного Совета Украины. 1995. № 18. Ст. 133.
.
2
. Источником
3
. Признаки норма-
4
341
Нормативный правовой договор – это соглашение между различными субъектами права, создающее нормы права. Он не только
устанавливает права и обязанности сторон на основе уже существующих норм права, но и сам устанавливает нормы права. Чтобы
быть источником права, нормативный договор (в отличие от конкретно-индивидуальных договоров) должен быть рассчитан на широкий и заранее неперсонифицированный круг адресатов, должен
порождать права и обязанности не только для договорившихся
сторон, но и для других физических и юридических лиц. Нормативный правовой договор является основным источником международного права. Нормативные договоры заключались между феодалами, князьями и городами (приглашение на княжение), сословиями и властями, князьями в Средние века.
Сначала договор существовал в виде устного соглашения, которое сопровождалось определенными символами и обрядами, например клятвой (целование креста). Затем появилась письменная
форма. Рыночные отношения способствовали развитию договорного права. Роль его сейчас возрастает: он действует во всех отраслях права, за исключением административного, налогового, уголовного и уголовно-процессуального права.
Среди договоров нормативного содержания можно выделить
два основных вида: внутринациональный договор и международный договор. Внутринациональный договор заключается внутри государства и становится частью внутринационального законодательства. Это договоры между отраслями хозяйства, городами, областями, районами, различными органами государственной власти
и т.д. Предметом этих договоров могут устанавливаться сотрудничество, делегирование полномочий, программы совместной деятельности и т.д. Ярким примером нормативного договора является
коллективный договор, который заключается между нанимателями
и коллективами наемных работников в лице профсоюзов или иных
выборных органов для регулирования взаимных прав и обязанностей работодателей и работников в сфере трудовых и социальноэкономических отношений. Такие договоры являются источниками права при регулировании отношений в пределах предприятий и
организаций и имеют локальный, местный характер.
В соответствии со ст. 362 Трудового кодекса Республики Беларусь «…условия коллективного договора, соглашения, ухудшающие
положение работников по сравнению с законодательством, являются недействительными. Генеральное соглашение является основой для тарифных и местных соглашений, коллективных догово-
342
ров». Согласно ст. 364 Трудового кодекса Республики Беларусь
коллективный договор содержит положения об организации труда, нормировании, системе оплаты труда, размере тарифных ставок, продолжительности рабочего времени и времени отдыха и т.д.
К разновидностям нормативного договора следует отнести также
соглашения по поводу условий труда, занятости и социальных гарантий, которые заключаются на республиканском (генеральное
соглашение), отраслевом (тарифное) и местном (местное) уровнях.
Так, сторонами генеральных соглашений выступают Правительство, Федерация профсоюзов и объединения предпринимателей.
Международный договор – это соглашение между особыми субъектами права – государствами как суверенноносителями. Он действует в системе международного права и является ее источником.
Международные договоры могут приниматься в виде конвенций
(например, Конвенция Генеральной Ассамблеи ООН против коррупции 2003 г.), деклараций (например, Всеобщая Декларация
прав человека 1948 г.), соглашений (например, Соглашение о сотрудничестве государств – участников Содружества Независимых
Государств в борьбе с торговлей людьми, органами и тканями человека 2005 г.) и т.д.
Международный договор согласует волю самостоятельных и независимых (суверенных) субъектов права. Ратифицированный, он
трансформируется во внутринациональную систему права, где
имеет, как правило, приоритетное значение по отношению к национальному законодательству. Многими авторами международный
договор ставится на первое место. Особенно это касается международного частного права. Роль международного договора возрастает
в таких отраслях международного сотрудничества, как экономическое, научно-техническое, железнодорожное сотрудничество, автомобильные перевозки, логистическая деятельность, авторское и патентное право, где договор становится важным источникам права.
В конституциях современных государств формулируются положения о взаимоотношениях норм и принципов международного
права, в том числе и международных договоров. Так, в Основном
Законе Республики Беларусь установлено, что Республика Беларусь является полноправным субъектом мирового сообщества и
подтверждает свою приверженность общечеловеческим ценностям. Статья 8 Конституции Республики Беларусь звучит: «Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов
1
Комментарий к Трудовому кодексу Республики Беларусь / под общ. ред.
Г.А. Василевича. Минск, 2000. С. 876.
1
343
международного права и обеспечивает соответствие им законодательства». Не допускается заключение международных договоров,
которые противоречат Конституции.
Таким образом, в правовой системе Беларуси используются три
вида источников права: нормативные правовые акты, нормативные договоры и правовые обычаи, где основное место занимают
нормативные правовые акты. Другие источники права (общие
принципы права, юридические доктрины, судебные прецеденты)
официально не являются источниками права Республики Беларусь, однако используются в нормотворческой, правоприменительной практике и правовом сознании населения.
18.4. Судебный прецедент как источник права
Судебный прецедент – важнейший источник права. Он широко
применялся в рабовладельческом и феодальном обществе. Например, решения (эдикты) преторов в Древнем Риме считались обязательными образцами для разрешения сходных дел. На этой основе
сложилась система преторского права. Прецедент применялся и
в феодальных сословных судах, при разрешении споров, возникающих прежде всего в сфере торговых, имущественных отношений.
Судья обязан был следовать прецеденту, даже если это противоречило его личному убеждению.
Юридический прецедент – это решение государственного орга-
на (судебного или административного) по конкретному юридическому делу, имеющее обязательное значение нормы права
при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Профессор
Л.И. Петра жицкий определял право судебной практики как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой общности»
Юридический прецедент является источником права в тех странах, которые признают его таковым. Это один из наиболее распространенных источников права в мире. Страны, опирающиеся на
юридический прецедент как на основной источник права, относятся к системе общего права. Среди них Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Новая Зеландия, Канада и др. Родиной
юридического прецедента по праву считается Англия. Возникает
вопрос о природе юридического прецедента. Он создается судом,
1
Петражицкий, Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравствен-
ности. С. 452.
1
.
344
как уже говорилось, в процессе отправления правосудия. В современном мире отсутствуют правовые системы, основанные только
на юридическом прецеденте как источнике права. Однако законы,
которыми располагают судьи в странах общей системы права, носят настолько обобщенный характер, что на основе только лишь
этих законов решить конкретное юридическое дело не всегда представляется возможным.
В разных странах даже одной правовой семьи (семьи общего
права) юридический прецедент применяется по-разному. По общему правилу, общеобязательными являются только юридические
прецеденты судов высших инстанций. В Канаде – это Верховный
суд Канады и Федеральный суд Канады; в Англии – система судебных инстанций, объединенных единым Верховным судом Англии
и Уэльса (который с 1 октября 2009 г. является новым судебным органом, выполняющим функции Палаты лордов). Он включает три
самостоятельных суда: Суд Короны, Высокий суд и Апелляционный суд. Каждый из них, обладая определенной юрисдикцией, не
1
только применяет, но и одновременно создает право
.
В силу особенностей федеративного устройства США правило
прецедента здесь не действует так строго: во-первых, Верховный
Суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут иметь иную практику; во-вторых,
штаты независимы и каждый имеет свою собственную судебную
систему и, следовательно, прецедентную практику.
Приемлем ли данный источник права в странах романо-германской правовой системы?
Как известно, господствующий источник права в странах романогерманской правовой системы – нормативный правовой акт, статьи
которого представляют собой обобщенные правила, рассчитанные
на неопределенное количество случаев. Однако жизнь часто оказывается сложнее и богаче, чем правило, установленное нормативным
правовым актом. Суд может оказаться в затруднении в следующих
случаях: 1) если невозможно подобрать соответствующую или даже
сходную по предмету правового регулирования норму в нормативных правовых актах для решения конкретной ситуации; 2) если существует коллизия (столкновение и противоречие) норм права в различных нормативных правовых актах, регулирующих данное общественное отношение; 3) если понятия в нормативном правовом акте,
на которые опирается судья, носят оценочный характер.
1
Марченко, М.Н. Проблемы теории государства и права. С. 496–497.
345
В этих случаях возникает необходимость восполнить систему
права и создать правило, которое подходило бы для решения конкретного и аналогичных споров, т.е. юридический прецедент.
В странах романо-германской правовой системы юридический
прецедент обладает определен ным авторитетом. Однако он рассматривается в качестве способа фиксации норм права лишь в
чрезвычайных случаях. В основном роль прецедента (судебной
практики) не выходит за рамки толкования права. Таким образом,
юридический прецедент – своего рода «эталон», «клише» для решения спора. Он создается не правотворческим органом, а непосредственно судьей во время осуществления процесса отправления
правосудия. По образу и подобию данного решения должны рассматриваться впоследствии все сходные юридические дела и другими судьями.
В Республике Беларусь судебный прецедент существует в виде постановлений Верховного Суда (Пленума Верховного Суда), в которых конкретизируются и детализируются общие нормы закона. Рассматривая судебный прецедент как источник права, профессор
Г.А. Василевич выступает за легализацию судейского права и поддерживает позицию тех авторов, которые считают, что судебный прецедент создает правоположения, которые отсутствуют в нормативном
правовом акте, и тем самым восполняет пробелы в законодательстве,
дает разъяснение (толкование) нормативного правового акта
1
.
Противники судебного прецедента боятся злоупотребления судебной властью, заявляя, что суды сами устанавливают те нормы,
которые и применяют. Это влияет на содержательную сторону права, нарушает принцип разделения властей. К тому же огромное
количество существующих прецедентов мешает их применению
2
Сторонники прецедента говорят о гибком реагировании судов на
потребности жизни, меняющие условия, что позволяет оперативно
устранять существующие пробелы в правовом регулировании.
В Республике Беларусь решения высших судебных органов носят нормативный характер, когда анализируется, обобщается нормативная, судебная практика, имеющая правоприменительный ха-
1
Василевич, Г.А. Акты органов судебной власти: роль и место в национальной
правовой системе / Национальная государственность и европейские интеграционные процессы: в 2 т. Т. 1 // Национальное законодательство и его гармонизация
с правом Европейского союза: сборник научных трудов. Минск, 2008. С. 11–13.
2
Так, в Англии в начале XX в. собрание судебных прецедентов насчитывало
1800 томов и ежегодно увеличивалось на 10 томов. В настоящее время в Англии
более 500 тыс. прецедентов и 3 тыс. законов. В США принимается 350 судебных
решений в год.
.
346
рактер (акты Конституционного Суда, Верховного Суда, постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь). При этом
решения судебных органов является источником права тогда, когда в силу неясности, противоречивости или неопределенности
нормативных предписаний суд вынужден конкретизировать или
уточнять содержание правовых норм или создавать новые нормы.
Однако нельзя отождествлять судебный прецедент с судебной и административной практикой.
Нормативный характер имеют акты Конституционного Суда,
принятые в ходе конституционного судопроизводства. Речь идет
о заключениях, принимаемых в порядке последующего конституционного контроля, и решениях, принимаемых в порядке обязательного предварительного контроля, а также решениях об устранении правовых пробелов, исключении коллизий и правовой
неоп ределенности
1
.
18.5. Правовая доктрина и иные источники права
Важнейшее место в системе источников права занимали и занимают правовые доктрины, религиозные источники, общие принципы права.
Правовая (юридическая) доктрина – это положения из работ известных ученых для юридического решения возникших споров,
имеющих правовое значение, используемые в некоторых странах
при наличии пробелов в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента. По общему правилу любые доктрины делятся
на официальные, создаваемые на национальном или наднациональном уровне (например, экспертные заключения), и научные,
создаваемые в университетах и иных профессорских объединениях.
Как и богословские доктрины, правовая доктрина, как правило, подкреплена авторитетом традиции. Правовая доктрина считалась и считается в течение длительного времени характерным источником права для англо-саксонской правовой семьи. Например,
в Великобритании к мнениям наиболее известных ученых-юристов (главным образом прошлого) обращаются в случае, когда пробел в праве не может быть заполнен статутом или судебным прецедентом. Такими доктринами являются, например, труды Р. Глэнвила («О законах и обычаях Англии», 1187 г.), Э. Коука («Правовые
1
Василевич, Г.А. Юридические последствия актов Конституционного Суда
Республики Беларусь / Право. by. 2016. № 2(40). С. 27.
347
институты Англии», 1628 г.), Д. Фостера («Решения королевских
судов», 1763 г.), Г. Блэкстона («Комментарии законов Англии»,
1765 г.) и др.
В романо-германской правовой семье правовая доктрина потеряла свое былое правовое значение. В Республике Беларусь и Российской Федерации официально источником права она не признается. В то же время компетентные научные труды, толкование законодательства (к примеру, научные комментарии Конституции,
кодексов, законов) могут являться своего рода вспомогательными
началами для должностных лиц и государственных органов, применяющих нормы права.
Правовая доктрина характеризуется как учение, научная теория,
система взглядов и принципов ученых-юристов. Это объективно
устоявшаяся система взглядов на право и связанные с ним правовые явления. «Правовая доктрина признает лишь те концепции,
которые не только апробированы практикой, но и признаны в на-
1
учной сфере»
. Правовая доктрина не только играет большую роль
в правотворчестве, правоприменении, но и в определенной степени является источником формирования нормативных правовых
актов всех уровней. Включая в себя важнейшие правовые принципы, доктрина в известной степени является самостоятельным источником права.
Правовая доктрина является особой формой права, существовавшей в древности, но и сохранившейся в настоящее время. Она
становится источником права, когда научные мнения ученых-юристов воспринимаются как нормы права. Например, в Кодексе
Юстиниана (VI в. н.э.) были кодифицированы научные труды римских юристов Ульпиана, Гая, Павла, а также самого императора
Юстиниана.
В современных правовых системах роль правовой доктрины в
основном является вспомогательной и сводится к толкованию права, правоприменению, участию науки в формировании модели
правового регулирования. Однако иногда она используется в качестве источника права. Например, в англоязычных странах судьи
нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых.
Важнейшие концептуальные положения правовой доктрины
содержатся в Конституции Республики Беларусь, программных законах, государственных программах, директивах Президента, по-
1
Егоров, А.В. Сравнительное правоведение / А.В. Егоров. Минск, 2015. С. 35.
348
сланиях Президента Республики Беларусь белорусскому народу и
Национальному собранию, выступлениях Президента на Всебелорусском народном собрании, посланиях Конституционного Суда
Республики Беларусь, Концепции судебно-правовой реформы,
Концепции совершенствования законодательства Республики Беларусь и т.д. Правовая доктрина включает в себя важнейшие базовые концептуальные положения жизни и деятельности нашего общества: правовое социальное демократическое государство, миролюбивую многовекторную внешнюю политику, соблюдение принципов международного права, верховенство права, разделение
властей, независимость судебной власти, приоритет прав и свобод
человека, правовую культуру и др.
В некоторых государствах к источникам права относят религиоз-
ные источники – священные писания, книги, трактаты и иные тексты, характерные для (религиозного) мусульманского права.
Как источники права, религиозные тексты представляют собой
свод религиозных норм (канонов), которым государство придает
общеобязательную силу. Такое закрепление происходит в результате тесного взаимодействия государства и церкви, сложившегося в
результате специфического развития конкретного общества. Особую роль в качестве источника права религиозные тексты играли в
древности. В настоящее время они сохранили свое значение в
странах мусульманской правовой системы, а также в индусской
правовой системе, в некоторых европейских странах, например в
ФРГ (каноническое право). Кроме того, роль священных книг в
качестве источника права сохранилась в некоторых странах ислама
(например, в Афганистане, Пакистане и др.).
Религиозные тексты ислама (Шариат) представляют собой своеобразный «кодекс» воззрений мусульманина, подробно регламентирующий его обязанности, как он должен жить и во что верить.
На основании тех постулатов, которые изложены в священных
книгах Шариата (Коран, Сунна), судьи вершат правосудие.
В последнее время многие бывшие страны ислама отходят от
религиозных источников права (как, например, Турция) и более
широко используют иные (светские) источники.
Общие принципы права – это основные идеи, исходные, отправные начала конкретной правовой системы: законность, справедливость, гуманизм, демократизм, равенство перед законом и судом, взаимная ответственность государства и личности и т.д. В некоторых странах общие принципы права признаны в качестве
349
самостоятельного источника права. Так, Гражданский кодекс Испании называет среди источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов.
В качестве источников права общие принципы признаются и в
международном праве. Так, ст. 38 Статуса Международного Суда
гласит: «Суд, который обязан решить переданные ему споры на основании международного права, применяет <...> общие принципы
права, принятые цивилизованными нациями». К общим принципам права относятся, например, следующие положения: «более
поздний закон отменяет более ранний», «никто не может выступать судьей в собственном деле», «все равны перед законом и судом», «да будет выслушана и вторая сторона» и др.
Как уже подчеркивалось, каждое государство само решает, какие формы выражения права воспринимать и закреплять в качестве его источников. Отчасти выбор источников права конкретным государством происходит в ходе исторического развития, также на этот процесс влияют мировые тенденции. Многие современные ученые отмечают общецивилизационную тенденцию
сближения и унификации правовых систем. Наблюдается возрастание роли нормативного правового акта в странах общего права
(во многом благодаря международному сотрудничеству и унификации права). А в странах романо-германской правовой семьи, напротив, возрастает удельный вес юридического прецедента.
18.6. Нормативные правовые акты как источник права
Основным источником права в романо-германской правовой
системе является нормативный правовой акт.
Нормативный правовой акт – это властное предписание государственных органов, которое устанавливает, изменяет или отменяет нормы права (закон, кодекс, постановление, инструкция
и др.). Он является основным источником права в нашей стране и
в европейских государствах, характеризуется как наиболее совершенный источник права, создающий основу для ясности, четкости
и точности правового регулирования, укрепления законности,
представляет собой наиболее типичный способ правового регулирования, поскольку содержит норму права и отличается от индивидуального акта, направленного на решение конкретного, индивидуального случая. Нормативный акт не должен исчерпываться
исполнением, действует непрерывно и, как правило, рассчитан на
неопределенное количество случаев. Нормативные акты составля-
350
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]