Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Общая теория права. Учебное пособие-1
.pdf
Профессор Н.В. Сильченко полагает, что для определения
внешних форм выражения и закрепления действующих в обществе норм позитивного права целесообразно использовать понятие
«источники права». Выбор данного понятия находится «в русле содержания отдельного конституционного института источников
1
права»
ские парные категории «форма» и «содержание»
. Форма и источник соотносятся так же, как диалектиче-
2
. Следует исходить
из философского закона тождества и единства формы и содержания, их взаимосвязи и взаимообусловленности. Единство доходит
до пе рехода друг в друга. При этом содержание оформлено, а форма содержательна. Однако это единство является относительным.
«Во взаимоотношении содержания и формы содержание представляет подвижную, динамичную сторону целого, а форма охватывает систему устойчивых связей предмета. Возникающее в ходе
развития несоответствие содержания и формы в конечном счете
разрешается «сбрасыванием» старой и возникновением новой
3
формы, адекватной развившемуся содержанию»
.
Исходной, определяющей категорией содержания является
источник права, а форма права выступает порождением, внешним выражением источника. Вторичность формы права по сравнению с источником не умаляет ее важности для права и государства. Специфика правовой материи в том, что форма, формализованность – это качественная характеристика права, без которой
оно не может функционировать. Организуя и оформляя систему
правил поведения, составляющих содержание права, «форма права тем самым создает условия для его стабилизации, закрепления
и соответственно для его дальнейшего совершенствования и
4
развития»
.
Источник права – это внешняя форма права, официальный, документированный, формально юридический способ выражения
государственной воли, те формы права, которые выступают в качестве правовой основы для решения юридического дела.
1
Сильченко, Н.В. О конституционном институте источников права и соотношении понятий «источники права» и «формы права» // Право. Экономика. Психология. БГУ им. П.М. Машерова. 2015. № 2(2). С. 13.
2
Василевич, Г.А. Источники белорусского права: принципы, нормативные акты,
обычаи, прецеденты, доктрина / Г.А. Василевич. Минск, 2005. С. 6.
3
Философский энциклопедический словарь / гл. ред. Л.Ф. Ильичев [и др.]. М.,
1983. С. 621.
4
Марченко, М.Н. Проблемы общей теории источников права. С. 427–428.
331
Действенным источником права выступает форма выражения
государственной воли, содержащая общеобязательное правовое
решение, в котором государство закрепляет свои властные функции. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты
и признаки: общеобязательность, общеизвестность, формализованность, доступность, императивность и т.д. Это понятие источника имеет значение резервуара, емкости, в которую помещены
юридические нормы.
Источники права в целом – это внешняя форма существования
и выражения нормативных предписаний. Они являются в основном результатом нормотворческой деятельности государственных
органов – парламента, главы государства, правительства, местных
органов управления и самоуправления и др.
1
Понятие «источник
права» употребляется также в качестве политических, социальных,
духовных, материальных, моральных, религиозных причин возникновения права, определения его содержания и формы. Под источником права понимают и материальные условия жизни общества, и те социальные силы, которые создают право и продукт
этой силы (закон, декрет), и основания юридической обязательности нормы (источник права в формальном, юридическом смысле),
и материалы, посредствам которых мы познаем право (источники
познания права), и идейные, духовные основы, лежащие в праве
(идеи, концепции, доктрины, правосознание и т.д.). Некоторые авторы рассматривают понятие «источник права» в значении «правовой памятник», откуда мы можем черпать исторические сведения о
праве (Русская правда, Салическая правда, статуты ВКЛ).
Под источником позитивного права принято понимать форму
выражения государственной воли, направленной на признание
факта существования права, на его формирование или изменение.
Государственное волеизъявление (проявление) в виде законов, декретов, указов, постановлений, решений служит юридическим источником возникновения права. Следует согласиться с известным
положением классиков марксизма, которое не утратило своего значения: «Законодательная власть не создает закона, она лишь
открывает и формулирует его»
2
.
Рассматривая определение права по источнику как более объективное, чем по содержанию, Н.М. Коркунов подчеркивал: «Все
первоначальное законодательство носит характер лишь дополне-
1
Демичев, Д.М. Конституционное право / Д.М. Демичев. Минск, 2012. С. 69.
2
Маркс, К. К критике гегелевской философии права / К. Маркс, Ф. Энгельс //
Сочинения: в 30 т. Т. 1. М., 1955. С. 285.
332
ния, придатка к обычному праву». С его точки зрения, определение права по источнику зависит от того, возникает ли право как
продукт личного духа или оно создается общественными условия-
1
ми, государством
.
Понятие «источник права» в формально-юридическом смысле
ввели римские юристы. Еще Марк Туллий Цицерон (106 г. до н.э.–
43 г. до н.э.) в своей знаменитой работе «Три трактата об ораторском искусстве» писал: «Для всякого, кто ищет основ и источников
права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех фи ло-
2
софов»
. Он расценивал законы XII таблиц как фундамент, с которого выросло римское право (в Древнем Риме существовало выражение о том, что образованный римлянин должен знать эти за коны
наизусть, как песню). Исследуя историю разработки и принятия законов XII таблиц, древнеримский историк Тит Ливий (59 г. до н.э.–
17 г. н.э.) в труде «История Рима от основания го рода» подчеркивал, что они «...и сегодня, несмотря на целую гору нагроможденных друг на друга законов, остаются истоком всего го-
3
сударственного и гражданского права...»
.
Понятие «источник права» получило широкое распространение
в XIX в.
Создание научно обоснованной концепции форм (источников)
права определяется ее теоретической и практической значимостью. От форм (источников) права зависит применение права, построение правового государства, вопросы правотворчества, правовой культуры, борьба с преступностью и т.д. Правовая квалификация дела зависит прежде всего от знания нормативной базы,
умения ею пользоваться. Проблема форм (источников) права продолжает оставаться одной из самых дискуссионных в теории права.
Под юридическим источником права понимают форму выражения правила. По мнению профессора Г.Н. Муромцева, необходимо выработать многоуровневое, общее понимание источника
права и определения, применимые в рамках того или иного типа
права, правовой системы. Сам он дает следующее определение источника права как источника правовых норм, придающих им
1
Коркунов, Н.М. Лекции по общей теории права Н.М. Коркунова, профессора
С.-Петербургского университета. СПб., 1898. С. 66.
2
Цицерон, Марк Туллий. Три трактата об ораторском искусстве / Марк Туллий
Цицерон; под ред. М.Л. Гас парова. М., 1994. С. 113.
3
Ливий, Тит. История Рима от основания города / Тит Ливий // Сочинения: в 3 т.
Т. 1. М., 1989. С. 145.
333
общеобязательность: «Под источником права следует понимать
обу словленный характером правопонимания данного общества
способ признания социальных норм в качестве обязательных.
<…> Об щеобязательность правовых норм связывается с государственным установлением (правотворчеством) либо санкциониро-
1
ванием (признанием)»
.
Проблема источников позитивного права – это прежде всего
проблема роли государства, его нормотворческих органов в образовании юридических норм, а также деятельность и результат этой
деятельности; это формально объективированная деятельность по
созданию нормативных правовых актов. По мнению профессора
Н.В. Сильченко, система источников права – «гэта афіцыйныя
сродкі, з дапамогай якіх у дзеючую прававую сістэму ў вызначаным
парадку ўключаюцца новыя нормы права і з дапамогай якіх з
прававой сістэмы выключаюцца непатрэбныя, састарэлыя ці
2
страціўшыя сваё значэнне нормы права»
.
Форма (источник) права – это способ объективирования, документирования государством (выражения вовне) норм права, придания им общеобязательной юридической силы, это способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее, выражения содержащихся в нормах права правил по-
3
ведения
. Источник права – это способ придания государством
норме определенной формы; это тот формализованный акт, откуда
черпаются сведения о правиле поведении. Под источниками (формами) права понимают исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления правил поведения, придание им юридически обязательного,
4
государственно-обеспечительного значения
.
Позитивное право требует своего внешнего выражения для
того, чтобы его положения были официально закреплены и доведены до сведения масс. Лишь после официального опубликования
нормы права приобретают общеобязательное значение, а нарушители привлекаются к юридической ответственности. Пока нормы
1
Муромцев, Г.Н. Источники права / Г.Н. Муромцев // Теория права и государ-
ства. М., 1996. С. 149.
2
Сільчанка, М.У. Развіццё права і яго крыніц / М.У. Сільчанка // Право.by. 2016.
№ 2(40). С. 16.
3
Марченко, М.Н. Проблемы общей теории источников права. С. 433.
4
Шагиева, Р.В. Источники (формы выражения) права / Р.В. Шагиева, Д.В. Еро-
феева) // Актуальные проблемы теории государства и права. М., 2015. С. 260.
334
права не задокументированы, не вступили в силу, не доведены до
сведения общества, их нет, они не существуют и не реализуются.
Способы внешнего выражения называются формами или источниками права. Форма свидетельствует о внешнем выражении,
а источник указывает, откуда можно взять сведения о нормах права. Форма права – это внешнее его выражение и внутренняя организация. Форма закрепляет, фиксирует, символизирует общеобязательность права. Она является источником правовой информации.
С помощью правовой структуры, юридических конструкций форма организует, синтезирует, приводит в порядок содержание права.
С помощью юридической процедуры, обязательных правовых реквизитов минимизируется проявление субъективизма при принятии
1
юридических решений
.
Источники права – это тот юридический резервуар норм, который служит объективной основой для решения юридических дел.
Источники и формы права часто рассматриваются в юридической
литературе как синонимы. Источники – это определенные внешние формы выражения правовой нормы. Форма показывает, каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и
функционирует в реальной жизни. С помощью формы происходит
придание государственной воле доступного и общеобязательного
характера, официального доведения этой воли до исполнителей.
Посредством формы право получает «путевку в жизнь», приобретает юридическую силу.
К основным чертам источников (форм) права можно отнести:
1) нормативность (общее правило поведения); 2) общеобязательность, что означает непререкаемость правовых установок, беспрекословность их осуществления всеми субъектами права, попавшими в сферу правового регулирования; 3) формальная определенность – четкое оформление правовых предписаний, выражение их
вовне с указанием на соответствующие права, обязанности и последствия невыполнения (прежде всего в официальном письменном документе); 4) общеизвестность – качественный признак
форм права, связанный с информированностью, обнародованием,
доведением их до адресатов; 5) неперсонифицированность (распространенность нормы на всех субъектов права, находящихся
в сфере правового регулирования); 6) процедурность (связанная с принятием и воплощением права в жизнь по определенной
1
Кулапов, В.Л. Формы права / В.Л. Кулапов // Теория государства и права; под
ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2016. С. 388.
335
процедуре, последовательности и форме); 7) системность форм (источников) позитивного права (единство, взаимосвязь, взаимодействие, формирование их по единым принципам, направленность
действия к единой цели); 8) иерархическая взаимосвязь источников
позитивного права в плане подчиненности, юридической силы, соответствия, значимости и обязательности. Форма акта должна соответствовать содержанию регулируемых общественных отношений,
учитывать место правотворческого органа среди других органов власти для того, чтобы избегать правовых коллизий и пробелов.
Источники права должны оформляться понятным и доступным
юридическим языком. Юридическая наука выделяет несколько видов исторически сложившихся форм (источников) права. К наиболее распространенным относятся: правовые обычаи, юридические
прецеденты, правовые доктрины, религиозные писания, общие
принципы права, нормативные правовые акты, нормативные договоры, формулы великих юристов и т.д.
Существуют различные классификации форм (источников)
права: первичные и вторичные; писаные и неписаные; формальные и неформальные; официальные и неофициальные. Например,
в зависимости от способа формирования источники романо-германского права подразделяются на две группы: 1) акты, исходящие
от государственных законодательных и исполнительно-распорядительных органов, формирующие статутное право; 2) источники,
возникающие и развивающиеся в силу развития самого общества:
обычаи, традиции, правовые доктрины, работы видных ученыхюристов (включающие монографии, учебники, комментарии),
правовая культура
1
.
В этой правовой системе к первичным источникам по степени
распространенности и обязательности относят нормативные правовые акты во главе с законом и правовые обычаи; к вторичным –
судебные решения (прецеденты), включая решения зарубежных
судов, доктрины, правовые традиции, общие принципы права.
«На доктринальном уровне правовой системы формируются такие источники права, как доктрина и принципы права. В рамках
нормативного ее пласта – нормативный правовой акт, а в сфере
правореализации – правовой прецедент, судебная практика, нормативный договор, обычай»
1
Марченко, М.Н. Источники права / М.Н. Марченко // Проблемы теории госу-
дарства и права. М., 2017. С. 488.
2
Муромцев, Г.И. Источники права / Г.И. Муромцев // Проблемы общей теории
права и государства; под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2016. С. 292.
2
. Также выделяют формы, установлен-
336
ные государством (нормативные правовые акты), и формы, санкционированные государством (правовые обычаи, деловые обыкновения, нормативные договоры, акты общественных и коммерческих
организаций, правовые прецеденты, юридические доктрины)
1
При этом нужно учитывать, что источники права имеют исторически-национальный характер, соответствующий своей правовой
системе.
Республика Беларусь относится к романо-германской правовой
системе. Ее источниками права являются нормативные правовые
акты, нормативные правовые договоры и правовые обычаи. Основными источниками служат Конституция, кодексы, законы,
дек реты, постановления, решения и т.д.
18.2. Правовой обычай
Первой формой существования права был правовой обычай.
Обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени.
Правовая доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай действовал в догосударственном (родовом) либо в государственном обществе. Он не получил санкцию
(правовое признание государства) и регулировал неправовую сферу (обычаи перед началом сбора урожая, праздник окончания урожая – «Дажынкі», обычаи свадебного обряда, рождения ребенка,
похорон, правила этикета). Для обычая характерна непререкаемость, выражение коллективного интереса традиционных общностей, закрепление прав и обязанностей индивидов
Правовой обычай – это исторически сложившееся путем его
многократного повторения правило поведения, взятое под охрану
государством. Обычаи складываются в процессе жизнедеятельности догосударственного, родового общества, образуют мононормы,
а затем выделяются из них. Если они получают признание, санкцию государства и обеспечиваются его принудительной силой, то
становятся правовыми обычаями. Правовые обычаи составляют
обычное право. Хоть они и определяются экономическим базисом
общества, но возникают при неразвитых экономических отношениях. Это можно объяснить тем, что государство в силу своей примитивной организации было еще не в состоянии наладить
1
Матузов, Н.И. Теория государства и права. С. 389.
2
Муромцев, Г.И. Источники права. С. 292–293.
2
.
.
337
правотворческую деятельность своих органов. Наиболее яркими
примерами правовых обычаев, или записей обычного права, являются такие памятники рабовладельческого и феодального права,
как законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), законы Драконта (Афины, VII в. до н.э.), Салическая правда (Франкская монархия, VI в. до н.э.).
В основе обычного права лежат чаще всего варварские, нецивилизованные правила поведения, которые в современном демократическом государстве не являются основным источником права.
Правовой обычай действует лишь в тех ограниченных случаях, когда соответствующие отношения нормативно урегулированы неполностью и когда возможность применения обычая оговаривается в законодательстве. Так, в ст. 290 ГК Республики Беларусь установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями
законодательства, а при отсутствии таких условий и требований –
в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями».
Примером правового обычая в римском праве можно считать
принцип талиона («око за око, «зуб за зуб», т.е. причинение виновному такого же вреда, который был причинен им самим), а также
виру (штраф за убийство). Сначала правовой обычай не имел материальной фиксации и нужно было доказать в суде, что данный
обычай существует. Потом он стал письменно санкционироваться
и закрепляться. Ведущим источником права он был на территории
средневековой Беларуси в XV–XVI вв. По мере укрепления и развития государственной власти обычай постепенно перестает играть
роль ведущего источника права. Однако после принятия Статута
Великого Княжества Литовского 1529 г. обычное право начало
играть лишь вспомогательную роль.
Обычное право возникает в виде символических действий и образов («посадить на стол», возведение князя на престол, рукоположение, постриг, вручение меча и лука и др.) – это первый этап
обычного права. Вторым, более развитым этапом существования
правового обычая были юридические пословицы и поговорки. Например: «Молод князь, молода и дума» – право нового князя на
формирование нового состава думы; «На одном вече, да не одни
речи» – необходимость обсуждения при принятии решения; «Невеста родится, а жених на коня садится» – определение возраста
для тех, кто хочет вступить в брак; «Меньшему сыну – отцовский
двор, а старшему новоселье» – правило, которое определяло поря-
338
док раздела имущества; «С одного вола двух шкур не дерут» – правило взимания податей; «В поле две воли, кому Бог поможет» –
правило, которое позволяло определить вину человека путем поединка. Третий этап – юридические сказания, былины, песни, ле-
1
генды, сказки и только потом письменная фиксация в законах
.
К признакам правового обычая относятся: продолжительность
существования (с «незапамятных времен» либо не менее 40 лет);
устный характер передачи из поколения в поколение; формальная
определенность (на определенные ситуацию, круг лиц, последствия); локальный характер (определенные местность, традиции,
религия, группа людей); санкционированность государством, легальное признание в качестве правила поведения и включение в
2
обязательный перечень источников права
.
Известный английский политик, юрист и историк права
У. Блэкстон (1723–1780 гг.) считал, что для того, чтобы местный
обычай можно было признать правовым, он должен соответствовать следующим критериям: древность (с того времени, когда человеческая память ничего не сохранила); непрерывность; использование с общего миролюбивого согласия; обязательная сила (безуслов-
3
ность исполнения); определенность; согласованность; ра зумность
.
По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно
при наличии трех условий: 1) признание его в качестве правового
общностью, в которой он сложился; 2) наличие определенного
возраста (в Англии не менее 40 лет); 3) обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам.
Зачастую обычное право признается в качестве субсидиарного
(дополнительного) источника права. Например, во Франции, ФРГ,
Японии, Бразилии в сфере торговли при возникновении споров
соблюдается следующая очередность применения источников:
торговые законы, торговые обычаи, гражданские законы.
В Германии норма обычного права равна по юридической силе
закону и может не только дополнять, но и изменять его. Обычай
сохраняет свое значение в качестве источника права прежде всего
в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательного обобщения.
1
Сільчанка, М.У. Агульная тэорыя права / М.У. Сільчанка. Гродна, 2008. С. 403.
2
Шагиева, Р.В. Источники (формы выражения) права / Р.В. Шагиева, Д.В. Ерофеева) // Актуальные проблемы теории государства и права; отв. ред. Р.В. Шагиева.
М., 2015. С. 262–263.
3
Поляков, А.В. Общая теория права / А.В. Поляков. СПб., 2001. С. 507–508.
339
Обычай предвосхищает законодательство, особенно в новых
сферах инвестиционной, хозяйственной деятельности (лизинг,
банковские, страховые операции и т.д.). Источником права обычай
признан Конвенцией ООН «О договорах международной куплипродажи товаров» 1980 г. Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании, Так, в Африке до
сих пор около 95% населения следуют нормам обычного, неписаного права. В современной Англии продолжает действовать обычай
передачи власти от одного правительства другому.
Среди положительных моментов обычая называют его традиционность, признанность, укорененность в общественном сознании
и культуре, гибкость и пластичность в различных ситуациях; среди
отрицательных моментов – устарелость, меньшую формальную
определенность и общеобязательность.
С правовыми обычаями тесно связаны деловые обычаи, они выступают как правила поведения, негласно сложившиеся на практике. Так, в сфере делопроизводства это деловой оборот (порядок
принятия, изготовления, хранения документов, вручения повесток, ознакомления с приказами); в международных отношениях –
дипломатический этикет, принятый стиль одежды.
В качестве источника предпринимательского права в соответствии со ст. 5 ГК Российской Федерации признается обычай делового оборота (не противоречащий законодательству России), под
которым понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от
того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»
1
.
В Республике Беларусь правовой обычай имеет ограниченное
применение. Так, в ГК Республики Беларусь упоминается лишь о
«разумном сроке», об «обычно предъявляемых требованиях» и т.д.
Как субъект международного права Республика Беларусь руководствуется обычаями, регулирующими международно-правовые отношения, а также отношения в сфере внешней торговли. Например, в ч. 1 ст. 99 Кодекса торгового мореплавания Республики Беларусь, регулирующей сталийное время, т.е. период времени, в течение которого перевозчик предоставляет и держит судно в порту
под погрузкой или разгрузкой, установлено: «Сталийное время
определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого согла-
1
Гражданский кодекс Российской Федерации от 21 ноября 2001 г. (с изменени-
ями и дополнениями) // Полный сборник кодексов Российской Федерации. М.,
2005. С. 165.
340
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]