Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Общая теория права. Учебное пособие-1
.pdf
становления; Прокуратуры: представления, протесты, постано вления, предписания, официальные предупреждения); акты след-
ственных органов, фиксирующие факты, относящиеся к пра вонарушениям (постановление о возбуждении уголовного дела, постановление о признании подозреваемым, постановление о
при в лечении в качестве обвиняемого, выносимое следователем, начальником следственного подразделения); юрисдикционные акты,
решающие вопросы о применении или неприменении мер государственного принуждения к правонарушителям (постановление органа, ведущего уголовный процесс, о применении мер пресечения:
о подписке о невыезде, личном поручительстве, залоге, домашнем
аресте, заключении под стражу; постановление (решение), принятое
судебным исполнителем или руководителем органа принудительного исполнения в соответствии со ст. 1 Закона Респуб лики Беларусь
«Об исполнительном производстве»); акты испол нения юрисдикцион-
ных решений (административный акт о наложении ареста на счет физического лица по решению суда по взысканию задолженности;
удержание заработной платы согласно акту принудительного исполнения; исполнительный лист о взыскании алиментов).
Применение права как универсальный способ его реализации
включает в себя как исполнение своих обязанностей, так и использование своих прав. После принятия акта применения права субъекты, на которых он направлен, обязаны его исполнять, соблюдать, а также использовать свои права в рамках закона.
20.5. Пробелы в праве и способы их преодоления.
Аналогия права и аналогия закона
В правоприменительной деятельности зачастую возникают ситуации, когда в действующем законодательстве отсутствуют юридические нормы, требующие правового регулирования определенных общественных отношений. Речь идет о проблемах применения
правовых норм в позитивном праве. Такое отсутствие конкретной
юридической нормы юридической теорией сформулировано как
пробел в законодательстве.
Пробел – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм, конкретного юридического предписания, рассчитанного на юридически значимый
случай, это неполнота либо неточность в изложении правовой нормы.
Согласно ст. 2 Закона Республики Беларусь «О нормативных
правовых актах» пробел в законодательстве (в правовом регулировании) – это отсутствие нормативных правовых актов (норм права),
421
регулирующих общественные отношения, необходимость правового регулирования которых обусловлена сущностью и содер жанием
действующей правовой системы государства общепризнанными
принципами и нормами международного права, экономическими,
1
политическими и социальными процессами
. При этом пробелы
могут вызывать правовую неопределенность регулирования.
Пробелы могут быть различными:
по времени выявления: первичные (первоначальные), проявив-
шиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных
правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов; вторичные (последующие), появившиеся после
издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений;
по структуре нормы права: пробел в гипотезе; пробел в диспо-
зиции; пробел в санкции;
по соответствующим источникам права: пробел в позитивном
праве (когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, с помощью которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования); пробел в нормативных актах (отсутствие норм права в законах и подзаконных актах); пробел в законе (отсутствие норм права
в данном законе);
по степени неурегулированности: полное отсутствие норм по ре-
гулированию конкретной жизненной ситуации; недостаточное регулирование конкретной жизненной ситуации имеющимися нормами;
по степени вины законодателя: непростительные (если необхо-
димость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил); простительные (законодатель не мог по
каким-то причинам заметить и предвидеть потребность в правовом
регулировании).
Пробел следует отличать от правового вакуума и ошибки в праве.
Правовой вакуум – это полное отсутствие правовых норм в определенной сфере общественных отношений. Для его заполнения необходимо принятие соответствующего нормативного правового акта.
Ошибка в праве означает неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.
1
Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. 31.07.2018 г. 2/2568.
422
Любое законодательство, в том числе самое прогрессивное, содержит те или иные пробелы. Будучи многогранным и сложным организмом, общество подвержено изменениям, за которыми не поспевает законодательство. Причины пробелов – это просчет законодателя, его неспособность перспективно мыслить, предвидеть и
эффективно использовать правовой механизм. Зачастую это связано с недостаточным уровнем правовой культуры депутатов, отсутствием у них необходимой подготовки в сфере правотворчества.
С одной стороны, пробел – это отрицательное явление в праве,
свидетельствующее о несовершенстве правовой системы; с другой
стороны – это источник правотворчества, условие развития и совершенствования законодательства. Еще Г.В.Ф. Гегель отмечал, что
наличие противоречий – источник развития, истины; отсутствие
противоречий – источник застоя, заблуждения. Здесь речь идет не
просто о наличии противоречий, а об их позитивном и диалектическом преодолении.
По мнению профессора С.С. Алексеева, в правовой системе
должна быть предусмотрена возможность восполнения пробелов
не только путем правотворчества, но и путем использования особых институтов в процессе применения права. Право – это не
только стабильная, сложная, динамическая, функциональная, но и
в известной степени саморегулирующаяся, самонастраивающаяся
система. Степень ее эффективности и развитости зависит от наличия в праве таких внутренних механизмов, которые давали бы возможность в определенных случаях смягчать просчеты законодателя
благодаря ее способности самонастройки в условиях отсутствия
нормы. Саморегулирование предусматривает наличие в праве особой программы приемов и средств для восполнения пробелов
в процессе применения права
1
.
Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого
процесса путем принятия нового нормативного правового акта.
Преодолеть пробел можно с помощью механизма правоприменительного процесса через аналогию закона и аналогию права.
При отсутствии законодательного регулирования определенного
вида общественных отношений суд не вправе отказать в решении рассматриваемого дела. В Древнем Риме существовала следующая формула: «Никто не может отговариваться незнанием законов». Еще в ст. 4 Кодекса Наполеона отмечалось, что «судья, который
1
Алексеев, С.С. Реализация и применение права. Правосудие / С.С. Алексеев //
Теория права. М., 1995. С. 258–259.
423
откажется судить под предлогом молчания, темноты или не достаточности закона, сам может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии»
1
. Согласно ст. 6 ГПК Республики Беларусь не допускается отказ в судебной защите по мотивам отсутствия,
неполноты, противоречивости, неясности нормативного акта
2
.
Если правоприменитель не находит соответствующей нормы в
сфере уголовного либо административного законодательства, то он
должен руководствоваться принципом: «Нет преступления и проступка, нет наказания и нет взыскания без закона». Поэтому выходом из данной ситуации при отсутствии оснований для возбуждения уголовного дела является отказ в возбуждении производства
по уголовному делу (ст. 178 УПК Республики Беларусь), вынесение
оправдательного приговора (ст. 357 УПК Рес публики Беларусь)
или прекращение дела об административном правонарушении (ч. 3
ст. 11.25 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях). В случае отсутствия нормы гражданского законодательства по конкретному делу
используются аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела
на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходный, похожий случай. Согласно ст. 2 Закона Республики Беларусь
«О нормативных правовых актах» аналогия закона означает применение к общественным отношениям вследствие отсутствия норм
права, регулирующих данные общественные отношения, норм
права, регулирующих сходные общественные отношения
3
. Например, если гражданин выиграл в лотерею некачественную вещь, то
он может руководствоваться договором купли-продажи (ст. 445 ГК
Республики Беларусь «Последствия передачи товара ненадлежащего качества»). Согласно ст. 5 ГК Республики Беларусь «Применение гражданского законодательства по аналогии» предусматривается применение норм гражданского законодательства, регулирующих сходные отношения (аналогия закона), если отношения прямо не урегулированы актами законодательства или соглашением
сторон и не противоречат их существу. В случае отсутствия нормы
права, регулирующей спорные отношения, суд в соответствии со
ст. 21 ГПК Республики Беларусь применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы права суд, разрешая спор, исходит из общих начал
1
Матузов, Н.И. Применение и толкование права. Коллизии в праве. С. 471.
2
Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. 15.05.2021 г. 2/2824.
3
Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. 31.07.2018 г. 2/2568.
424
(прин ципов) и смысла законодательства Республики Беларусь (аналогия права). Примером аналогии закона служат ч. 5 ст. 81, ч. 3
ст. 94, ч. 2 ст. 538 ГК Республики Беларусь. В соответствии со ст. 538
ГК Республики Беларусь «Договор мены» к договору мены применяются правила о купле-продаже (гл. 30), если это не противоречит
правилам указанной главы и существу мены. При этом не допускается применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские
права и устанавливающих ответственность.
При аналогии закона идет поиск правовой нормы, которая регулирует сходные правовые отношения. К аналогии закона допустимо прибегать только тогда, когда возникшие общественные отношения требуют государственного вмешательства и затрагивают
существенные права граждан или организаций. Принятое решение
должно быть мотивированно (если аналогия применена ошибочно, а норма есть, то это влечет отмену или изменение правоприменительного акта). Сначала поиск нормы идет в актах отрасли, затем возможно обращение к другим отраслям и законодательству в
целом (субсидиарная или дополнительная аналогия).
Аналогия права – это решение дела, имеющее юридическую значимость на основании общих начал и принципов права. Это более
широкое понятие. При аналогии права применяются общие начала
и смысл законодательства, общеправовые и конституционные
принципы (законность, справедливость, равенство перед законом
и судом, приоритет прав и свобод человека и т.д.).
В ст. 5 ГК Республики Беларусь установлено, что права и обязанности сторон при невозможности использования аналогии закона определяются исходя из основных начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права)
1
. Необходимо отметить,
что аналогия права применяется лишь в порядке исключения.
Основные требования, применяемые к использованию аналогии права, характеризуются следующими факторами: 1) аналогия
права опирается на Конституцию, общие принципы права, смысл
законодательства, принципы института, подотрасли, отрасли права, преамбулу акта, нормы общей части; 2) аналогия права основывается на законе, фактической и юридической квалификации, акте
правоприменительного органа; 3) выводы, правовые положения,
возникающие в ходе аналогии, не могут противоречить предписанию закона; 4) аналогия недопустима, если она прямо запрещена
законом или наступление юридических последствий связано с
конкретной нормой; 5) аналогия должна исключать су б ъек тивизм,
1
Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь. 27.01.2021 г. 2/2815.
425
судейский и чиновничий произвол, ведомственную целесооб разность в ущерб законности; 6) аналогия применяется только в случае полного отсутствия или неполноты правовой нормы; 7) аналогия требует существенного сходства между анализируемыми обстоятельствами и обстоятельствами, предусмотренными конкретной
нормой. При аналогии права важное значение имеет принцип прямого действия конституционных норм.
Конституции многих демократических государств мира устанавливают, что они по своему содержанию являются непосредственно
действующим правом, т.е. содержат нормы прямого действия. Прямое действие Конституции означает, что каждый, чьи права нарушены и не обеспечены конкретизирующими Основной Закон положениями в текущем законодательстве, вправе прибегнуть к принудительной силе государства. Так, непосред ственное действие конституционных норм предусмотрено Основным Законом ФРГ: в ст. 1,
включенной в раздел «Основные права», провозглашается, что нижеследующие основные права обязательны для законодательной,
исполнительной власти и правосудия как непосредственно действующее право
юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации», – гласит ст. 15 Конституции РФ
1
. «Конституция Российской Федерации имеет высшую
2
. Аналогичным образом идеи непосредственного действия конституционных норм реализуются политико-правовой доктриной и тех государств, в конституциях которых прямо не говорится о прямом (непосредственном) действии конституционных норм.
Конституционный принцип непосредственного действия норм
Консти туции Республики Беларусь распространяется на все формы и сферы государственной деятельности – законодательную,
исполнительную и судебную
3
.
Аналогия закона и аналогия права не применяются при уголовной, административной, дисциплинарной ответственности. Здесь
юридическая ответственность, основываясь на законе, предполагает наличие преступления, проступка, вину, решение судебного или
административного органа. В противном случае применение аналогии может привести к беззаконию, несправедливости, субъективизму и произволу.
1
Основной закон ФРГ (23 мая 1949 г.) // Конституции зарубежных стран. М.,
1996. С. 153.
2
Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Полный сборник
кодексов Российской Федерации. М., 2005. С. 541.
3
Демичев, Д.М. Реализация норм конституционного права / Д.М. Демичев //
Конституционное право. Минск, 2012. С. 168.
426
Глава 21
ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА
21.1. Методологические основы толкования права
В истории политико-правовой мысли существовали различные
подходы к толкованию. В классическом понимании толкование
рассматривается в качестве предмета прикладной научной деятельности, выявляющей объективную истину закона, его смысл и волю
законодателя. Во второй половине XIX в. толкование понималось
как искусство интерпретации смысла закона в зависимости от реалий жизненной ситуации. Поиск относительной истины предоставлял правоприменителю свободу усмотрения в случае неполноты или неясности закона. В современных условиях, согласно точке
зрения профессора В.В. Лазарева, толкование использует рациональные и иррациональные методы, опирается не только на науку,
но и метафизику, философию, психологию, меметику
Отношение к толкованию претерпевает крайности: от полного
его запрета до признания постоянной необходимости и полной
свободы интерпретации. С точки зрения Е.В. Васьковского, преклонение перед буквой закона было свойственно народам, находящимся на низших ступенях юридического развития. Эта вера в
слово нигде не была сильнее, чем в Древнем Риме. Поэтому юристы Древнего Рима ограничивались словесным толкованием, считая букву закона нерушимой святыней, и не искали истинной мыс-
2
ли и воли законодателя
.
В Германии в XVIII в. – начале XIX в., в России вплоть до второй половины XIX в. запре щалось толкование законов. Наполеон I
пришел в ужас при прочтении первого комментария Гражданского
кодекса, где, по мнению императора, были извращены многие положения («Пропал мой Кодекс», – якобы воскликнул Наполеон).
В Кодексе Наполеона суд наделялся правом толкования закона в
соответствии с его духом и разумом. Против судебного толкования
выступали французский писатель, правовед и философ, автор теории разделения властей Ш. Монтескье и итальянский мыслитель,
1
Лазарев, В.В. Толкование права: классика, модерн и постмодерн / В.В. Лазарев //
Журнал российского права. 2016. № 8. С. 26–27.
2
Поляков, А.В. Толкование права / А.В. Поляков // Общая теория права. СПб.,
2001. С. 589.
1
.
427
правовед и общественный деятель эпохи Просвещения Ч. Беккариа (1738–1794). У каждого человека своя собственная точка зре-
1
ния, считал Ч. Беккариа, которая постоянно меняется
.
Позитивистский подход к толкованию выражается формулой:
«Право вместе с волей законодателя содержится в писаном законе,
откуда его должен извлечь толкователь». Естественно-правовая
концепция исходит из первичности права по сравнению с государством, принципов народовластия, справедливости, разделения
властей, неотчуждаемых прав и свобод человека. Здесь толкование
понимается в более широком смысле слова, как процесс воплощения на практике приоритетов, которым должна следовать и норма
права. Если в романо-германской правовой системе толкование
опирается на адекватное изложение нормы, то в англо-саксон-
2
ской – на судебный прецедент и понимание этой нормы судьей
.
Профессор А.Ф. Черданцев отмечает наличие двух подходов
к толкованию: статического и динамического. Статический подход
не должен корректировать и изменять закон. Его задача – установить подлинный смысл воли законодателя, выраженной в законе.
Он выступает в форме разъяснения буквального содержания нормы
для правильного правоприменения, рассматривает норму в определенных предметных, временных, пространственных и субъектных
пределах – «здесь и сейчас». Согласно динамическому подходу закон анализируется сквозь призму изме няющихся реалий жизни,
поэтому нужно приспособить и скор ректировать его. Он пытается
проследить, предугадать движение нормы, которая накладывает
свое действие на развивающиеся общественные отношения. В интерпретационную деятельность кроме нормы попадают правовая
3
политика, правовые принципы, оценочные категории
.
Базовыми основами толкования являются конституционные нормы и принципы, цель и смысл законодательства, концепция прав и
свобод человека.
Фундаментом толкования выступают общечеловеческие ценности (жизнь, здоровье, свобода, справедливость, равенство, гуманизм), ценности совершенствования правовой системы, роста материального и духовного благосостояния и конкретные ценности,
связанные с реализацией права.
1
Беккариа, Ч. О преступлениях и наказаниях / Ч. Беккариа. М., 1933. С. 209–210.
2
Поляков, А.В. Толкование права / А.В. Поляков // Общая теория права. СПб.,
2001. С. 590–591.
3
Черданцев, А.Ф. Толкование права /А.Ф. Черданцев // Теория государства и
права. М., 1999. С. 268.
428
Основными принципами толкования права выступают: законность;
объективность; научность. Толкование служит цели правильного,
точного и единообразного понимания и применения нормативных
актов строго в рамках закона; вскрывает имевшие место реальные,
истинные события, действия и отношения; использует научные методы познания, предполагает научную добросовестность и ответственность, опирается на доказанные факты. Толкование не изменяет закон, не создает нового правового правила. Акты толкования
в Республике Беларусь не являются источником права.
Профессор Н.И. Матузов выделяет следующие общие принципы толкования: 1) всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого; 2) закон обратной силы не имеет; 3) что законом не запрещено,
то разрешено; 4) чрезвычайные законы толкуются ограничительно;
5) законы, смягчающие наказание, толкуются расширительно;
6) исключения из общего правила подлежат ограничительному
толкованию; 7) позже изданный закон отменяет предыдущий во
всем том, в чем он с ним расходится; 8) толкование не должно отменять, изменять или создавать новую норму права
1
.
Возникает закономерный вопрос: «Все ли право нуждается в
толковании или потребность в нем возникает только при наличии
неясности, неполноты, противоречивости толкуемого акта при его
применении?». Здесь имеют место противоположные суждения.
Под толкованием в широком смысле слова попадает все право от
его смысла, принципов, правовой политики и правовой идеологии, правовой системы до доктрин, прецедентов, правовых обычаев, договоров и нормативных правовых актов. Практическая потребность в толковании, понимаемом в узком, собственном смысле слова, возникает тогда, когда законодатель однозначно и четко
не выразил свою мысль в законодательном акте и оставил простор
для интерпретации.
Согласно наиболее распространенной в юридической литературе точке зрения практически нет норм права, которые бы не нуждались в толковании. Даже кажущиеся простыми при прочтении
нормы, при понимании и применении требуют прояснения. Поэтому применения права обязательно требует толкования.
Толкование норм права включает в себя субъект толкования,
объект толкования, предмет толкования, результат толкования.
Субъект толкования – это субъект права (государственный орган, должностное лицо, физическое лицо, группа лиц, юридическое лицо, организация), который осуществляет и закрепляет
1
Матузов, Н.И. Применение и толкование права. Коллизии в праве. С. 474.
429
толкование в определенной форме. Авторитет толкования зависит
от обязательности акта толкования и профессиональной компетенции субъекта. В зависимости от властных полномочий субъекта
толкование бывает официальное (обязательное) и неофициальное
(необязательное). Субъект толкования оказывает активное влияние на познание права, отношение к нему, реализацию права.
Объект толкования – это совокупность нормативных правовых
актов, в которых выражена воля законодателя. Именно на объект
направлена познающая и интерпретирующая активность толкователя. Нельзя подменять букву закона духом, так как дух закона вытекает из буквы, неразрывно с ней связан. «Воля законодателя» и
«воля закона» не всегда совпадают, хотя законодатель должен стремиться максимально полно и точно выразить свою волю в законе.
Не всегда можно определить, что хотел сказать законодатель, но
всегда, опираясь на текст, можно выяснить, что сказано в законе.
Если при аутентичном толковании законодатель имеет возможность уточнить свою волю, то при других условиях толкователь
имеет дело с волей закона.
Предмет толкования – это то, что подлежит непосредственному
толкованию в каждом отдельном случае. Толкуется определенная
правовая норма либо весь нормативный акт. Поэтому предметом
толкования может быть закон, декрет, постановление, решение,
т.е. конкретный источник права либо его отдельная часть.
Результат толкования – это выводы, к которым пришел интерпретатор в результате уяснения и разъяснения государственной
воли. Результаты толкования должны совпадать с волей законодателя, соответствовать содержанию нормативного акта.
Разъяснение сущности и смыслового содержания нормы может
иметь различные официальные и неофициальные формы (официальные акты толкования права, консультации, научные статьи,
учебники, инструкции, письма, телеграммы, постановления и т.д.).
Эффективность толкования зависит от обязательности акта, профессионализма толкователя. Значительная часть норм законодательства содержит разъяснение понятий и положений, так как
без разъяснения нет уяснения и применения (понятие убытков, наказания, гражданской правоспособности, дееспособности). Например, в ГК Республики Беларусь (ст. 2–5) устанавливаются
принципы гражданского законодательства, определяющие и регламентирующие гражданские отношения, разъясняется порядок преодоления расхождений нормативных правовых актов, коллизий,
действие гражданского законодательства, применение по аналогии.
430
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]